中国社会团体法律环境与民法法人制度立法-法人制度论序说.doc

中国社会团体法律环境与民法法人制度立法法人制度论序说目 次 一、 引言 二、 社会团体在中国存在的历史和现状 三、 日本社会团体和法人制度立法研究及其启示 四、 对中国社会团体以及法人制度设计相关问题的思考 五、 对中国民法典中社会团体及法人制度立法的思考 六、 结语 一、引言 随着社会团体的发展，相关的立法研究也在各国迅速展开。有研究认为，社会团体立法已经成为20世纪各国法律发展的一个重要组成部分。1 经过20多年的改革开放，中国社会主义市场经济体制初步确立，社会制度也开始从国家一统天下的所谓“国家主义”下的“总体社会”格局开始向国家（政治）、市场（经济）、社会（公民）三元分立格局转化。2具体表现为，国家政治权力在得到加强的同时,其行使范围逐渐缩小；经济的市场化使市场的自由和自律与国家监控相结合的机制开始形成；社会独立于国家为公民更多地参与社会活动提供了更多的机遇和更大的舞台。在这个过程中，经济主体的多元化带来了整个社会中法主体的多元化，其中，尤其是作为非经济主体的社会团体的迅猛发展和大量存在的现实已经成为不容忽视的一个重要法律问题。因此，如何整合社会团体的法律环境，即如何在实体法和程序法上将这些大量涌现出来的社会团体作为法主体予以合理定位，进而完善社会团体的自律机制和对社会团体的监督机制等已经成为依法治国、法治建设中不可缺少的重要环节。 目前，法学界关于社会团体法律环境的专题研究，多来自人权、市民社会、国际公约等公法学理论视角，而来自私法视角的研究还不多见。但是，私法领域的研究并不是没有与此相关的讨论，民法学者在民法典立法过程中讨论的关于民事主体制度应该如何建构就包括社会团体作为法律主体的定位问题。3 社会团体的法律环境是一个比较复杂的问题。首先，与其他法律制度相比，社会团体的相关法律制度与政治、经济政策的关系更为密切，而法律制度对社会团体进行定位的价值取向更主要取决于政治政策。其次，它对法律技术性要求非常高，涉及到公法、私法和程序法等领域，需要综合的法律制度设计。第三，它还涉及到中国行政机构乃至整体经济体制改革中法主体制度的重新建构问题，诸如，所谓“事业单位”、农村的各种合作组织等今后在法律上如何定位的问题，等等。 众所周知，公法是作为国家不可缺少的法国家法，而私法是作为社会不可缺少的法社会法而存在。作为社会中的现实存在，社会团体相关法律环境问题的研究不仅要从国家法角度进行理念性的抽象研究，而更重要的还需要从社会法上进行具体制度建构方面的实践性具体研究。因为，人权、市民社会乃至结社自由这些理念虽然要由公法宪法确立，而宪法上确立的理念又要靠具体的法律制度（以下称“法制”以区别于“法治社会”的“法治”）来落实。在这种落实理念的具体法律中，最为基础的应该首推作为社会基本法的民法。因此，人权、市民社会、结社自由等理念的具体落实乃至具体到社会团体法律环境的整合都不能离开作为基础的民法相关制度建设。 民法中与社会团体法律环境关系密切的是法主体制度，具体内容主要有法人、合伙、无权利能力社团（非法人团体）等，但其中关系最为密切的是法人制度。因为，法人是社会团体赖以存在的最为可靠的依托和归宿，同时法人制度也是衡量一个社会落实结社自由等理念程度的标尺。因此，研究社会团体的法律环境应该以民法的法人制度为核心展开。但是，法人制度的设计是一项非常复杂的工程，它主要需要两方面的基本要素，一是政策性要素，一是法技术要素。 法政策要素自不待言。从法技术要素方面看，部门法立法是法治建设工程中的重要一环，各部门法本身的完善不能缺少法部门之间在制度设计上的有机联系，如若不然将会使整个法体系失去应有的平衡和有机的联系，甚至在同一体系中制度之间发生矛盾。因此，在法学研究和立法过程中，尤其在法人制度的设计上，法部门之间的对话对整个法律体系的建构和整合具有十分重要的意义。 仅就一般论而言，立法研究既要以社会的现实存在为基础；又要用比较法的方法。运用比较法的方法主要出于两个目的，一是要借鉴先行立法实践中理论和制度设计方面的具体技术以及制度设计的社会根据；二是要使中国的立法在不脱离现实社会实际存在的基础上尽可能符合世界相关立法的主流，从而体现中国法治在积极地同世界接轨。 基于上述考虑，本文将主要探讨以下内容：第一，通过概念、历史、现行法律的相关规定等方面的考察，对现今中国社会中社会团体的法律环境作一个概括性的把握，同时对其中存在的问题进行梳理；第二，通过对日本法相关制度的历史沿革、学术研究等方面的考察和分析,为中国相关立法提供佐鉴；第三，以上述考察为基础对社会团体以及法人立法中概念、理念、制度设计等问题进行一些笔者不尽成熟的探索和思考，以期能为中国相关立法提供一种思路；最后对中国民法典法人制度的设计提出笔者的拙见。 需要说明的是，笔者研究社会团体的法律地位以及民法中的法人制度的时间尚短，深省尚未达到一定的深度，在此不揣拙浅发表这一内容的论稿，其旨趣在于将目前自己探索和思考的问题进行梳理提供给学界，以为抛砖引玉。故此本文副题冠以“序说”二字。 二、社会团体在中国存在的历史和现状 （一）社会团体与法人的概念定位概念性考察 1、社会团体在中国的一般概念 仅就法律上的一般概念而言，社会团体是指人们为一定目的组织起来的集合体，该集合体可以具有与自然人相同的“人格”而超越每个社员作为独立的单一法主体存在和活动；它不受社员变动的影响；其行为规范是依据不违反法律（强行法）的、由集合体规定的章程。社会团体可以经登记成为法人。在民法关于法人的一般规范中，作为人的集合体被称为“社团法人”；与此相对，作为财产的集合体被称为“财团法人”。另外，在传统大陆法系中未经登记成立的人的集合体还有合伙，以及“无权利能力社团”即在中国统称为“非法人社团”等。 社会团体在中国的惯用概念称谓是“社团”，而这种“社团”与传统大陆法系民法中的“社团法人”概念相比是更为宽泛的概念。首先，“社团”作为一个“人的集合体”是同“企业单位”、“事业单位”并列存在的社会组织，是与政府组织相对应的概念。其次，“社团”是指社会成员按照平等、自愿的原则，依照团体的章程而依法成立的集合体。在此条件下成立的“集合体”又根据社会团体登记管理条例的规定大致分为五类：即人民群众团体，如，工会、共青团、妇联、侨联等；社会公益团体，如，红十字会、残疾人基金会等；文艺工作团体，如，文联、影联等；学术团体，如，法学会等；宗教团体，如，佛教协会等。因此，中国的“社团”概念基本上是：非营利法人和以非营利为目的而未经法人登记的团体。 考察中国的“社团”概念需要特别注意的有以下几点： 第一， 未经登记的“社团”原则上属于非法组织； 第二， 在传统民法制度中属于财团法人的基金会在中国也被列在“社团”之列； 第三， 从新中国的历史来看，经登记的“社团”并不必然就是法人，进言之，经登记的“社团”与法人的关系并不明确。 2、法人在中国的一般概念 在各种法律词典和一般民法教科书中，尽管在表述上存在差异，但对法人概念的定义基本上包括以下几项内容： 第一，法人是“自然人”的对称。 第二，法人是具有民事权利主体资格的社会组织。 法人制度源于资本主义，以现代意义上的公司制度为嚆矢，而且发展到现代已经是一个种类繁多的制度群，但在交易意义上和社会生活中最为重要的法人组织仍然是公司法人。 根据权威法律词典总结：法人组织体同合伙组织和自然人相比，有如下特征：第一，法人是一种社会组织。有组织的章程，对组织的权利、义务、责任以及其活动范围和方式做出规定，并且经一定国家机关的审查认可。第二，法人有独立的人格。首先，法人可以独立持有、拥有自己财产，可以独立取得他人转让的财产，也可以将自己的财产独立转让给他人；其次，法人可以以自己的名义独立对外进行活动，可以以自己的名义同他人订立契约或从事交易，如果发生纠纷可以对他人提起诉讼，也可以应诉；可以以自己的名义对外独立承担法律责任。法人组织的成员对法人的责任仅以其承诺承担的数额为限，对于超过承诺的责任范围，不承担责任。4 概而言之，法人是具有独立的组织和独立支配的财产，能以自己的名义参加民事活动，享有权利和承担义务，依照法律成立的社会组织。法人的成立一般需要依法经国家主管机关核准或登记。法人的权利能力决定于成立该组织的宗旨和业务活动范围。法人的行为能力由法人机关或代表行使，或由其授权的业务人员行使。法人要对自己所谓法律行为承担责任。法人可因国家法令、成员大会决议、许可撤销和宣告破产等而解散。5 现行民法通则规定的法人类型有以下几种： 企业法人（第41条以下），按传统大陆法系民法分类应理解为营利法人； 机关、事业单位和社会团体（第50条以下），按上述传统分类，机关和事业单位的一部分应该属于公法人，事业单位中的另一部分和社会团体一样应该依其各自的性质分别属于非营利法人或社团法人和财团法人； 联营法人（第51条以下），又分为法人型联营、合伙型联营、契约型联营，按上述传统分类，应该分别属于法人、合伙、契约。 3、小结概念中需要明确的问题 作为法人的一般分类有各种对比划分法，诸如，法人与非法人；公法人与私法人；营利法人与非营利法人；公益法人与私益法人；社团法人与财团法人；民法上的法人与商法上的法人；团体法人与独任法人，国内法人与外国法人，等等。作为具有中国特色的分类还有，企业法人与机关法人、事业单位法人和社会团体法人；全民所有制法人与集体所有制法人与私有法人等等。此外，还有诸多介于上述比较分类之间的中间性存在。另有，作为中国特色的法主体颇具争议的诸如“个体工商户”和“农村承包经营户”等所谓第三主体是否应该被列入法人之列也是值得探讨的问题。 应该说，社会团体并不一定是法人，但它必须是人或财产的集合体；而法人必须具有经注册登记的法律上的“人格”，即“法人格”，但这种人格的主体可以是集合体也可以是个人（如一人公司等）。作为集合体的社会团体是否取得或能够取得“法人格”取决于两方面的要素，一是其自身是否需要取得这种资格，另一个是它需要这种资格的时候相关法律是否允许它取得。在是否允许取得法人格的问题上，各国是根据法人的种类，在各个历史时期内分别采取各种不同的政策。这种政策取向在法律上所体现的是准则主义、许可主义、特许主义等各种机制。从总体上说，目前各国对于营利法人的成立基本上采取准则主义，而对非营利法人乃至公益法人的成立均采取许可主义或严格的许可主义，或特许主义。 在考察“社团”和“法人”概念时，最不可忽视的是作为人的集合体的法律主体中“合伙”和“非法人团体”的存在。 据考察，原始的“合伙”在中国古代就已经存在。6中国原始的合伙形式一般被称之为“合股”。7它类似于近代法中的合伙，但又与合伙有所不同。因为“合股”不仅是人与人之间的结合，它既有人与人、也有人与财，还有人与人与财的综合等等形式，正是所谓“有钱的出钱，有力的出力”。这种形式在今天的社会生活中也仍然在得到运用。第一，以山东周村和深圳龙岗为代表的所谓“农村股份合作制”就是源于这种传统“合股”制度。第二，在中国的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙的内部财产关系中也可以见到这种合股的影子。鉴于这种股份合作制和个体工商户以及个人合伙都在现行法中已经得到了承认，8因此，在民法典立法中应该认真考虑将“两户”作为法人的一种即民法学界有人主张的所谓“第三种主体”9予以规定。 近代大陆法中的合伙制度同诸多民法制度一样是源于罗马法，在继受罗马法的欧洲大陆法系中一般被作为契约关系的一种。“合伙”的形式是多种多样的，其中有“民事合伙”与“商事”、“显名合伙”与“隐名合伙”，以及“一般合伙”与“特殊合伙”等区分。中国的民法通则还对“个人合伙”与“法人合伙”作为两种法主体分别作了规定。但是，在同属于大陆法系的中国，自改革开放以来，尤其是民法通则颁布实施以后，一般民法理论都将“合伙”作为法律主体，列于自然人之下，与“个体工商户和农村承包经营户”相并列，10因此应该将其理解为介于自然人与法人之间的特殊法主体，并应该认为它是具有中国特色的法主体界定。如果从“合伙”的契约性质更多体现的是人与人之间为一定事业目的结合这一因素考虑，将“合伙”并列于“自然人”下，作为自然人与法人之外的第三主体也并不是完全没有道理。尽管民法通则中这种规定是出于民法经济法论争中两种对立观点的折衷，11但它还是受到了国外学者的肯定。12 所谓“非法人团体”，即德国法和日本法上所称“无权利能力社团”,长期以来一直是民法研究的重要课题之一。尽管这种团体不具备法人资格，但它毕竟是社会中的客观存在，既然如此就需要在法律上对其存在的性质予以界定。传统民法研究中对此基本上有两种不同的学说，即“合伙说”与“社团法人说”。前者将其视为合伙契约，并入契约范畴，而后者将其视为准法人，并入社团法人范畴。 传统民法理论讨论合伙和非法人团体的关键问题在于，不具备法人资格的团体在法律上是应该承认其作为自然人以外的法人格来从事活动和承担责任，还是只能由其代表以个人名义从事活动和承担责任，以及团体成员是否必须负连带责任等。 其实，无论是法律上的一般概念，还是中国特有的法律概念，其定义都具有相对的流动性，或者说是由历史形成并随历史的进步不断发展的。因此，如何界定概念必须针对特定的历史其中包括政治、经济、社会等等进行深入考察研究。 （二）社会团体在新中国存在的历史历史性考察 社会团体在新中国存在和发展的历史同新中国的政治历史紧密相连，走过的是一条曲折发展的道路。 1、建国初期至“文革”前 新中国成立伊始，首先，在政治协商会议制度下，对一些政治性较强的社会团体作为民主党派予以确认，从而将政治性社会团体排除在一般社会团体之外。其次，取缔了旧社会遗留下来的封建色彩浓厚乃至反动的社会团体。第三，作为政府同社会各领域各阶层的纽带重组了一些行业性、文化性、宗教性等社会团体，如工商联合会、佛教协会等等。 在新中国成立到“文革”开始之前，中国的社会团体有过一定规模的发展。据统计，1965年时，全国性的社会团体由解放初期的44个增长到了近100个；地方性社会团体有6000多个。13 作为相关的法律规定，政务院于1950年9月颁布了社会团体登记暂行办法，另于1951年3月作为内部规则制定过社会团体登记暂行办法实施细则。“暂行办法”共有17条，主要规定了作为社会团体可以得到法律承认的种类，以及社会团体登记的基本内容。其中作为社会团体的种类有：人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、学术研究团体、宗教团体、其他合乎人民政府法律成立的团体。作为登记的内容是全国性社会团体与地方性社会团体分级登记，即全国性社会团体在政务院的内务部登记，而地方性社会团体在各地方政府登记。该暂行规定确立的社会团体种类以及分级登记、管理等原则都为今天相关法律制度所承继。14 纵观文革前社会团体发展的历史，其中值得注意的特点之一就是社会团体的发展是靠政府行为即自上而下的“引导”得以实现的。换言之，这一阶段的社会团体基本上是政府指导下或称之为政府领导下的“官办”社会团体。尽管如此，一场史无前例的“文革”给社会造成了沉重的灾难，社团的存在与发展自然也不可能例外幸免。 2、“文革”时期 “文革”在新中国的历史上是一场非常特殊的政治运动，其运动规模之大、运动目标之广泛、运动方式之特别、运动时间之长都可称为“史无前例”。 “文革”时期，一方面根据运动的需要将一些本来作为合法存在的社会团体当作“封资修”予以“砸烂”；另一方面又因为运动的需要对一些新的“社团”诸如“红卫兵组织”实行放任自流。以“红卫兵”为代表的这些新兴“社团”组织是在“文革”这一极其特殊的环境下的产物，它既没有依法登记，也没有具体章程，甚至有些成员参加组织并非出于自愿。因此不能认为这些组织是法律意义上的“社团”。15 “文革”是中国历史上极其特殊的时期，在被学者称之为“法律虚无主义”的“无法无天”的政治和社会环境下，就连执政党内部乃至政府都几近瘫痪，何以至于有讨论社会团体法律环境云云之余力？ 3、改革开放以后 三中全会以后，经济改革的高速展开和政治改革稳健推进给中国的政治生活、经济生活、文化生活、社会生活以及人们的观念都带来了巨大的变化。尤其是随着市场经济成份在整个经济体制中逐步扩大，经济主体开始趋向多元化，而这种多元化的倾向自然也反映到了社会团体领域，于是社会团体性质的多元化便随之出现。 首先，从现实存在的社会团体的数量上看，据介绍，16至2003年上半年为止，依据社会团体登记管理条例登记成立的社会团体有13万4千余个；依据民办非企业单位登记管理暂行条例、基金会管理办法、外国商会管理暂行规定等登记成立的社会团体有近11万个；由此可以计算，已登记注册成立的社会团体共有近25万个。但是，如果包括没有登记注册而实际存在的大小社会团体在内，预测现有140万个以上。 其次，从法律规定上看，作为基本法有民法通则关于法人的规定（第36条以下）；此外，国务院针对改革开放后社会团体的大量出现和多样化，作为程序法，于1989年7月颁布实施了外国商会管理暂行规定；于1989年10月颁布实施了社会团体登记管理条例，并于1998年10月根据新出现的新情况通过对该条例增补修改重新颁布了该条例；于1998年9月颁布实施了民办非企业单位登记管理暂行条例；于1988年9月颁布实施了基金会管理办法，并于2004年3月根据新出现的新情况颁布了新的基金会管理条例（该条例将于2004年6月1日起试行）；1998年10月颁布实施了事业单位登记管理暂行条例等。 从上述考察可以清楚地看出，社会团体在新中国的历史进程走过了蜿蜒曲折的道路后，已经迎来了蓬勃发展的春天。第一，现有社会团体的数量足以说明今天的政治环境的民主化；第二，尽管法律制度仍存在有待于完善和明确之处，但从众多相关法律法规出台可以说明社会团体的发展正在步入法制化的轨道；第三，尤其值得注意的是，在这个过程中，社会团体的组织性质已经从政府指导或直接领导为主流的整体构成向半官半民，进而呈现出以民办为主流的趋势发展。但是，同时必须清醒的认识到，所谓“春天”只代表生机盎然的自然环境已经具备，要想迎来收获的秋天，还需要辛勤的播种耕耘。这就需要从实体法和程序法两方面整合社会团体的整体法律环境。 （三）现行相关法律规定制度性考察 1、宪法的理念与现实法律制度 纵观新中国的历史，公民结社自由的理念在法律上可依靠的保障，一是宪法，一是程序法，而在实体法（特别是民事实体法）上可以说至今基本上仍处于无法可依的状态。从宪法的角度看，无论是最早的共同纲领，还是以后的四部宪法都无一例外承认公民有结社的自由。其次，在程序法上，既有1950年政务院的社会团体登记暂行办法，又有1951年社会团体登记暂行办法实施细则。另外，尤其在改革开放之后又有前述各种关于社会团体登记的条例。然而，结社自由的真正实现，因为没有实体法上的依据，一直给人的感觉是只有政策没有法律。 在改革开放前，中国因为没有实现政治、经济、社会之间的分离，所以国家对社会团体这一本应处于政府与个人之间的社会存在一直采取的是全面控制政策，由此，社会团体更多的作用在于行政机构的代理，所谓“事业单位”的概念就是最典型的体现。因此，应该说宪法的理念在现实社会生活中并没有得到充分的体现。 2、民法通则中的相关制度及其问题 （1） 个体工商户、农村承包经营户与合伙的制度 在民法通则中，个体工商户、农村承包经营户（以下称“两户”）和个人合伙被规定在自然人一章之末，法人一章之前。但是，它们虽然置身于自然人一章之中，却不可能与自然人同日而语，如此一来，应该认为它们是一种既不属于自然人也不属于法人的法主体，而在传统民法上又找不到这种法主体资格，于是，这些主体如何在民法制度中定位便成为一个问题。 民法通则制定于改革开放初期，在以经济建设为中心的大背景下，一方面作为经济发展中占有重要地位的新型主体理应被赋予法主体资格；另一方面传统民法上没有这种法主体资格；由此在立法中引发了学界关于“两户”和个人合伙法律地位的争论。17民法通则采取折衷的做法，将“两户”和合伙直接作为法主体予以承认，并将合伙分为个人合伙和法人合伙分别规定等都反映了当时的历史背景。从另一个角度看，“两户”和合伙的组织形式更多体现的是人与人之间的结合，因此将它们统并于“合伙”似乎也没有什么不妥。而合伙在传统大陆法系是作为契约的一种，如此又似乎应该将合伙归并到契约分则之中规定更为合理。 （2） 机关、事业单位、社会团体法人 现行法中这一分类存在严重问题。如前所述，机关所指的应该是国家政府机关，所谓事业单位，以往绝大部分是国家政府直属（即公营性质）、代行国家行政权力的部分职能的单位，按传统的分类，这些都应该并入公法人领域。 与此相对，一方面，医疗、学校等民办的非营利，即民办的“事业单位”在中国已经大量出现，由此打破了以往事业单位公营性这种一统天下的格局，这部分“事业单位”实质上也是在代行国家行政权力的部分职能，只是从经费来源判断所有制的性质不同罢了。但是，在考察这种现象时不可忽视的是，目前即便是国家教育部直属以及地方政府所属的高等院校的经费来源也已经不再是政府全额拨款了，其经费的很大一部分都需要通过“创收”来自筹。由此可以预测，今后的改革方向将会是让这些过去“吃皇粮”的“事业单位”走向市场化。18即独立法人化。19 另一方面，所谓社会团体，在中国的概念实质上是非营利法人，其中有些是同所谓“事业单位”一样，是属于公益性质的。这些公益性的社会团体应该同上述私营性“事业单位”作为非营利法人或公益法人统一归类，并根据各自的具体性质再进一步划分为社团法人或财团法人。 从上述讨论可以看出，被分在此类中的各种法主体之间没有共性的联系。尽管如此，民法通则却只用一个条文作了草草的处理，这在今天，从理论到实践所遇到的问题之多之大是可想而知的。 （3） 联营（第51条第53条） 民法通则规定的联营分为三种形式，即“法人型”、“合伙型”、“合同型”。这种规定在当时的社会背景下，可能有一定的积极作用，但要想将其原封不动地纳入一个成熟的法律体系，似乎很难给它找到应有的位置。法人型联营自然可以成立新的法人，从而适用法人的规定，而合伙型和契约型也应该分别适用合伙和契约的相关规定。如果从经济发展等角度出发有必要对企业之间的所谓强强联合予以政策上的支持，完全可以通过特别立法或在税务相关法律等方面体现这种特殊的支持。 3、营利法人制度与非营利法人制度建设的课题 中国的改革开放时至今日一直是以经济建设为中心，由此在法人制度领域的立法中，作为经济实体的营利法人制度一直受到重视。这一点从民法和商法两方面的立法中都可以得到佐证。 第一，以1979年的中外合资企业法为嚆矢的所谓“三资企业法”是改革开放以后最早得到完善的法人制度。这是因为经济建设需要对外开放招商引资，而各种形式的中外合资合作企业首先需要的就是法律环境的完善；从这里应该看到的是，所谓三资企业法的先行完善，不仅保障了通过招商引资发展经济的需要，更重要的是它通过打造引进外资的法律环境，同时引进了国外市场经济社会中比较成熟的企业法制乃至法人制度的成功经验，进而使中国营利法人制度有了同国际接轨的可能性。 第二，民法通则的法人制度规定中，比重最大的是作为营利法人的“企业法人”（第41条以下）的规定。尽管在今天看民法通则关于法人的规定中还有一些不尽完善的缺憾，但如果从立法当时的政治经济社会背景审视这部民事基本法中的制度设计，应该予以高度的评价。 第三，公司法等特别法的出台不仅弥补和完善了民法通则的缺憾和不足，同时从根本上完善了营利法人的具体立法。其实，许多国家在民法典中关于营利法人的立法都采用的是准用商法中相关规定的形式，因此，特别法先行的作用不仅在于可以弥补民事基本法的不足，而且可以解决社会快速发展对法律的要求。 但是，在营利法人制度趋于完善的今天，非营利法人乃至公益法人制度的完善便成为重要的课题，这一课题对于民法典立法而言任务非常重大。 4、程序法制度上的问题 中国的社团登记管理条例等程序法都对社会团体登记施加了限制，即严格的审查、审核、批准制度。但是，从社会团体登记的相关法律上，既看不出社会团体与民法上的非营利法人乃至公益性法人之间的关系，更看不出赋予登记机关双重权力即对社会团体成立前的登记审查核准和对经登记成立后的社会团体的监督职能的合理性。登记机关的职能以及登记的效力如何设计是政策选择问题，但在落实政策选择的具体制度设计上需要周密的法律技术。 法人设立的历史是从特许主义到许可主义，最后到准则主义，即从限制设立到自由设立乃至对设立行为的放任的历史。首先，从营利法人的设立看，大陆法系各国都走过了从特许主义、许可主义到准则主义的历程。在法国，对公司的设立采取准则主义是始于1867年；从1901年开始将准则主义逐步扩大到其它非营利法人的领域；德国1860年代末开始在各邦，1870年通过帝国商法开始统一对公司以及营利性合伙采取准则主义；日本1890年的旧商法采取的是特别许可（原文“免许”），1899年新商法开始逐渐采取了准则主义。其次，关于营利法人以外的团体，特别是以公益为目的团体，上述日本以外的各国也基本上从这一时期逐渐开始采取准则主义。率先放开这一领域限制的是1881年成立的瑞士旧债务法，该法规定：公司及公益法人均依准则主义设立；进而1907年瑞士民法典中规定了“以政治、宗教、学术、技艺、慈善、社交以及其它非经济性事业为目的的社会团体，自作为表示团体设立意思的章程成就之时，即取得法人资格”。20 中国现行程序法存在的问题是：第一，关于社会团体的主体资格不够明确。1989年颁布的社会团体登记管理条例第9、12、14条中分别规定：申请成为社会团体，应经过有关主管部门审查同意后，向登记管理机关申请登记。对具备法人条件的，经核准登记后, 取得法人资格，并发给社会团体法人登记证；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证。这种规定存在许多问题，已为学界和实务界认识和批评，因而立法机关在对此问题在内的各种问题进行整理的基础上修改或者说重新制定了该条例。21但是，新修改的1998年社会团体登记条例第3条第2款又规定“社会团体应当具备法人条件”。这种规定也实在令人费解。如果社会团体需要具备法人的条件才能成立，那么，该条例规定的便不是中国传统意义上的社会团体而是法人本身，而这种法人是只限于非营利法人，还是包括营利法人在内。如果只限于前者，它与民法上的非营利法人制度之间是等同的还是不同的制度又非常不明确。 第二，关于登记机关的职能。现行社会团体登记管理条例对社会团体成立要件的规定是双重实质性审查，一是主管机关审查批准，二是登记机关核准登记；条例中对登记机关所使用的名称是“登记管理机关”，因而登记机关的职能不仅限于登记还有管理。这就是该条例第5章第27条以下规定的登记机关具有对成立后的社会团体进行监督的职能。这种规定也令人费解。登记机关是政府行政机关这一点无庸置疑，但是行使程序职能与行使监督职能的具体行政机关必须分清。因为前者的职能是服务，属于一般事务的履行，行使的形式是照章办事；而后者的职能是管理，属于权力权威的行使，行使的形式内容是裁量权。无论法律规定登记程序是实质审查的许可主义，还是形式审查的准则主义，登记机关所具有的审查职能应该只限于登记阶段，而成立后的社会团体的监督本应与登记机关不再发生关系。因此，监督职能理应从登记机关分离出去。 三、日本社会团体和法人制度立法研究及其启示 （一）概观 回顾日本明治维新以来的历史可以清楚地看到：维新变法主要目的在于避免自己沦为殖民地，进而通过“殖产兴业、富国强兵”跻身于西方世界的行列。因此直到第二次世界大战结束前的日本政治所奉行的一直是军国主义，真正的民主社会没有得以存在的基础，当然就不可能实现政治、经济、社会之间在职能上的分离。在这段历史时期里，社会和经济都是“国家主义”大一统的附属品，作为营利法人的主要代表是国家管制下的国有军工企业，而公益法人以及其它性质的非营利法人从成立到日常活动都要受到国家严密监视和控制。 近代法的理念是将自由的个人作为社会构成的基本要素，因此，在国家与个人之间存在的“团体”同国家的关系一直不睦。以法国大革命为代表的近代国家为了防止和避免传统封建势力的联合反扑，对社会团体这种国家与市民之间的中间存在长期持否定态度。法国放宽对团体设立的限制以及赋予团体以法人资格是在19世纪后半叶以后。22但是，日本近代国家的建设不同于法国等西欧国家，它初衷是为了维护日本的传统统治而摆脱沦为西方列强殖民地的命运，因此，日本建设近代国家的整个进程并没有同过去的封建制度彻底割断，也因此没有形成真正的市民社会，更因此才走上了独断专行、穷兵黩武的军国主义道路。 在这样的背景下，日本民法典对团体以及法人相关的制度设计自然会出现先天不足，而且这种先天不足，因为长期的军国主义统治及其残余影响存在，一直也没有在立法等方面得到弥补。当然在这样的社会环境下本来就没有“弥补”的社会需要。由此可见，在近代国家建设的历史中，仅从国家对社会团体所采取的态度以及由此导致社会团体实际存在的具体状况和结果上看，日本与西欧并没有更大的区别，但是，两者导致“结果”的“出发点”或 “原因”却是大相径庭。 二战后，日本在以美国为首的联合国占领军直接干预下逐渐实现了民主政治，之后又随着经济的高速发展，独立于国家的各种法主体开始以法人或非法人团体等多种形式出现。这样一来，使本来在法人制度的制定上就存在缺陷的日本民法陷入了难以应对的境地，23但同时又给社会团体立法以及相关法学研究带来了发展的契机。战后关于社会团体和法人的研究在日本民法学界一直是热门课题，尤其是从60年代至今，高潮迭起。 日本私法学会（包括民法和商法）作为在日本规模最大的法学会至今已召开过67届大会，每次大会都会就当时的热点问题举办有组织的专题研讨会，而且该学会的专题研讨会在日本私法学界具有绝对的权威性。至今为止的专题研讨会已经有三次是关于社会团体和法人的，其中两次是在日本经济高度增长期的1967年和1970年，另一次在最近（2003年）。24从这三次大型研讨会举行的时间看，社会团体和法人的研究在二战后受到日本私法学界高度重视的时代背景都同政治民主以及经济发展等社会环境存在着密切的联系。 （二）日本宪法中的结社自由从明治宪法到战后的和平宪法 明治宪法第29条虽然也规定了“言论、著作的印行、集会以及结社的自由”，但是，这一条文中有一个限定语，即“在法律允许范围之内”。这就是说这些“自由”要服从限制这些自由的法律规定。当年这类服从于军国主义统治的限制性法律很多。例如，在限制集会结社自由方面有：治安维持法、治安警察法25、破坏活动防治法、以及过激社会运动取缔法案等等；在限制言论出版自由方面有出版条例（1869年）、新闻报纸条例（1875年）、出版法（1893年）、新闻报纸法等等。这些都是对结社以及言论、出版物进行严格审查的法律。 由此可见，明治政府为了解除不平等条约，虽然按照西方列强的要求制定了宪法等法律，但是，民主自由的理念在日本并没有得到贯彻。明治宪法29条规定的“结社自由”不过是应付西方列强的一张没有实质内容的答卷。26 二战后，日本在以美国为首的联合国占领军的直接干预下，重新制定了宪法，史称“和平宪法”。这部宪法在立法程式上同明治宪法一样，也是源于外部的压力，并非出于本国人民的意愿，但在内容上却与明治宪法有着天壤之别。战后宪法第21条以“表现的自由”为题规定了“集会、结社以及出版等一切表现的自由受到保障”，并明文规定了“不得审查”。日本二战后的宪法以及宪法下的民主进程都是应该得到正面评价的，但是在这段历史中也有值得人们思考的一些问题。一是，过度的自由给日本极右翼团体以及奥姆真理教等组织堂而皇之地从事歪曲历史等过激活动乃至犯罪活动提供了合理合法的环境和保护伞；二是，即便宪法上保障了结社自由，但作为宪法理念赖以落实的民法却仍然保持着明治时期立法当初的原貌，如此，结社自由在“法人法定主义”的不变原则下岂能真正得到实现？！ （三）日本现行民法中的法人制度 日本民法典中规定的法人种类是“营利法人”和“公益法人”两种。作为营利法人主要是以按照商法中相关规定成立的公司法人为代表，所采取的是成立准则主义；作为公益法人分社团法人与财团法人，所采取的是成立许可主义。27但是，日本民法第35条关于营利法人的规定是一个授权条文，故此关于营利法人的具体规定没有进入民法典的调整范围。日本民法直接和具体规定的法人制度只有公益法人。概言之，日本民法中关于营利法人的规定是通过授权规定采用准则主义；而关于营利法人之外的规定所采用的是许可主义，但无论是营利法人还是公益法人均须依法律规定设立，即“法人法定主义”。28因此在民法法人制度上需要讨论和解决的主要是以下两方面关于营利法人之外的问题。 第一，日本民法只规定了公益法人和营利法人，在这种情况下，既非营利又非公益的团体（所谓，中间法人）如何取得法人资格？ 第二，因为对公益法人设立所采取的是许可主义，而国民经济发展到一定阶段以后大量涌现出来的公益性团体并不具备以往许可主义的严格条件，这些有益于社会的团体如何取得法人资格？ 日本民法学界对日本民法在社会团体和法人制度立法中存在的问题的研究主要是从以下三个角度也是各个时期讨论的热点切入并展开的。 第一，从理念和政策的角度讨论在个人作为社会基本构成单位的背景下社会团体的法律性质和定位，由此界定社会团体、特别是法人设立应有的自由度，即立法政策论； 第二，从法技术的角度讨论赋予社会团体以法人资格的意义，即社会团体取得法人资格的标准何在； 第三，针对法人立法与现实社会之间的龃龉，如何修改现行法律。 这里需要提及的是，日本的法人制度是一个囊括民法制度在内的庞大的体系。团体在设立和作为法人得到承认的法律体系中，根据国家对社会团体乃至法人的政策取向有以下几种程度不同的制度设计。29 特许主义：为每一个需要设立的法人单独立法。如，日本银行法；日本航空株式会社法；国民金融金库法；住宅都市整备公团法等。 强制主义：法人的设立源于国家的强制，仅在极其特殊的领域予以允许，如，律师协会（律师法第32条、45条）；健康保险组合（“组合”即合伙，该法第31条）。 许可主义：是否许可作为法人设立由政府主管部门自由裁量，其设立的自由受到限制，民法上的公益法人的设立是最为典型的许可主义。 认可主义：具备一定组织形式的社团和财团提出设立申请，须经政府主管部门予以认可，如，学校法人；各种协同组合；社会福祉法人；医疗法人；健康保险组合（该法第29条）。民法以外的非营利乃至公益法人，原则上采这种主义。认可主义较之许可主义在审查的严格程度上有所缓和。 认证主义：需要负责主管具体领域的政府部门确认已经满足法律所规定的要件后承认其得以设立.，如，宗教法人（该法第12条）；NPO法人（非营利活动法人法第10条）等。 准则主义：只要具备了法律规定的一定的组织形式，其成立即可得到认可。但是法律同时要求依准则主义成立的法人须履行公示，即登记或登录的义务。例如，股份有限公司和有限责任公司，律师协会（律师法第31条2款，第35条，第50条），中小企业协同组合，劳动组合，中间法人等均采此种主义。 当然主义：在法律上作为法人得到当然承认的主体。如，地方公共团体（地方自治法第2条1款）；继承人的存在不明确时的继承财产（民法第951条）等。 （四）关于社会团体和法人问题的研究 1、法人本质论 关于法人本质，在日本是法人制度早期研究的主要课题之一。其主要内容是通过介绍讨论德、法等大陆法系国家法学界关于法人性质的理论。 如所周知，德、法两国法学界就法人的本质曾经展开过热烈的讨论，并形成了诸多著名的学说。30诸如， “法人拟制说”（德国萨维尼）；“法人否定说”(德国布林兹< Brinz >的“无主体财产说”，德国耶林的“受益人主体说”，霍达的“管理人主体说”)；“法人实在说”（德国吉尔克的有机体说，法国米休和撒莱的“组织体说”）；“社会性作用说”31（德国柯勒，法国迪圭）。 对于法人本质论在日本的讨论，日本民法学界的评价大都是比较消极的，主要见于以下几种： 当时对于这些理论在日本学界基本上只是流于介绍，并没有对其展开深入的讨论。其原因是因为，这些理论主要是作用于立法政策，而当时日本民法典已经颁布实施，对于营利法人与公益法人这种两分法的法人制度又没有修改的社会需要。因此，一般认为讨论这一问题没有实际意义。32 这些理论代表的是围绕是否将社会的构成单位看作与自然人相同的法主体这一时代的思潮，在法人已经作为重要的经济主体在社会上活动，而且相关的法技术装置已经在法体系中得到完善的今天，它便成为了一种与解决现实问题的解释论没有联系的理论。从这个意义上说，这种争论本身已经失去了实际意义，它得以存在的意义只是在于能为历史性研究所用。33 法人的本质论不仅限于理论层面，而且对解决实际问题也产生过影响，这是必须承认的历史事实。但是，今天在法人的规则范围问题上法人的本质论在解决实际问题上基本上起不到任何作用。34 “法人本质论是与用什么标准承认以法人形态出现的团体从事社会活动的自由度这一根本性政策关系密切的理论，在讨论法人立法政策上有意义，但它在已经确立了营利法人与公益法人的基本立法方针之后的日本被人们认为没有实际意义也很自然。然而，在处于法人制度变革时期的今天，有必要再来讨论关于法人的基本立法政策，但它决不是受限于法人本质论，而应该是包括它在内的纯粹的立法政策论。”35 从上述考察似乎可以看出，法人本质论在日本曾经有过讨论和研究。从各种教科书和论文著作中也随处可以见到利用法人本质论展开的讨论，例如，在关于法人机关的行为是“代表”还是“代理”的讨论中，采法人拟制说和否定说与实在说之间就会有很大的差异。但是，正如学者研究中指出，它们更多的是流于介绍层面。尽管在法人立法成为热门课题的今天，学者们更为关心的仍然不是单纯的法人本质论，而是直接指向政策论。 2、日本公益法人制度的两面性36 （1） 从旧民法典到新民法典 日本现行民法成立之前，曾经有过一部法国人博瓦索纳德主持制定的民法典草案。这部草案因为当时发生“民法论争”而告流产，史称“旧民法典”。在旧民法典中，人事编第5条设有法人的一般规定，37另在财产取得编第六章115条以下就营利法人作了规定。38从旧民法典关于法人的具体规定看，其对法人成立所采取的态度是限制性的，甚至可以看到它对公益法人采取的是否定态度。因为当时立法者们认为，私益性事业可以委以私人，而公益性事业委以私人会有“弊害”，因此应由国家统揽。39 与此相对，现行民法典第二章第33条以下关于法人制度的一般规定，以及在关于公益法人的规定中都体现了对私人参与公益事业的积极评价。如果仅从这些表面现象上看，现行民法典在承认社会团体和法人尤其是在公益法人方面大大的超越了旧民法典，但如果从现行民法规定的“法人法定主义”（第33条），以及对公益法人的设立、法人资格的取得采取许可主义，并将其日常活动置于国家严格监督之下的制度机制等方面看，它同旧民法典在社会团体和法人等制度上所采取的政策态度是一脉相承的。 （2） 立法对私人参与公益事业给与的积极承认 日本民法第34条规定的“关于公益”概念在本论文集收录的星野英一教授的论文中也有论述同其他制度一样也参考了各国民事立法。40该条文主要参考的是德国民法第二草案第23条，即“公益性、慈善性、社交性、学术性、艺术性及其它不适于营业目的的社会团体，通过在辖区内法院的社团登记簿上登记或通过国家赋予取得法人资格。”41 当时日本民法典起草人的基本想法是“首先应该效仿德国法以营利与非营利来划分法人的种类，42进而将与公益完全无关的社会团体彻底排除在外”。在立法会议（法典调查会）上还曾有人提出过用“以公益为目的”代替“非营利”概念，同时也有人提出用“不以营利为目的”代替“公益性要件”，但因“和者盖寡”而未被采纳。日本民法典最终采用“关于公益”这一概念尽管所采取的是排除一切“与公益完全无关的社团”这样一种消极的态度，但如果从下述立法过程中私人参与公益事业得到了积极承认，以及现行法中的具体规定等这一角度评价日本的公益法人制度，还是应该予以肯定的。 第一，该制度的立法过程表现了对公益性法人的设立人的意思的尊重。首先，日本民法第40条规定了“捐助行为的补充”，即财团法人设立人在确定章程具体内容之前死亡时，法院应根据利害关系人或检察官的请求对章程的具体内容予以规定。其次，在第72条规定：在法人解散时，其剩余财产的归属要依照发起人的意思确定顺位。作为这两条的立法理由，一是“不应该让捐助者的公益心付诸东流”；二是“尊重有公益心的人的意思可以促进公益事业的发展”。43 第二，对设立方式采用了比较灵活的要件。首先，允许有时间期限的公益法人设立（日民第46条第一款第5项），即设立人可以仅在该公益法人存续期间内为该项特定公益事业提供属于自己所有的财产，同时可以事先确定该项财产在该项特定事业废止之后的归属。44其次，并不要求必须在设立之时已经具备一定的财产或资金，其财产或资金的筹集和投入可以在设立之后逐步完成（日民第46条第1款第7项）。 第三，公益法人的设立从“特许主义”转为“许可主义”；社团法人成员的表决权不分其出资的多少而一律平等（日民第65条第一项）。 （3） 立法对私人参与公益事业的限制 日本民法的公益法人制度尽管有值得肯定的一面，但也应该看到它对私人参与公益事业还是设置了一些严格的限制。 在设立的要件上，日本民法没有采用自由主义，也没有采用作为另一个极端的特许主义，而是采用了介于两者之间的许可主义。这种许可主义所依据的理念不完全等同于特许主义理念。许可主义一方面对私人参与公益事业予以承认，另一方面要求得到承认的公益行为必须接受国家的监督管理。这种立法又与营利法人立法形成鲜明的对照。 值得注意的是，在立法过程中曾经有人提出过以但书的形式规定“对第71条规定的主管机关所为设立许可撤销45不服者可以向行政裁判所提出申诉”的修改意见。但是，经过激烈的讨论，这一意见最终没有被采纳。 3、中间法人问题 如上所述，日本民法中的法人制度采用的是“营利法人”与“公益法人”的两分法，因此长期以来在此两者之间大量存在的既非