建立反“内部人控制”法律制度.doc

建立反“内部人控制”法律制度 随着现代企业制度的建立，公司管理层和政府公职人员借助权力，利用公司资源，侵害投资者权利的内部人控制行为已开始成为引人关注的一个问题。这一问题在国有资产经营管理中表现得更为突出，成为国有资产流失和职务犯罪的根源。本文作者杨文博士原供职国有资产管理部门并专事现代企业制度及其相关法律制度研究。本文对国有资产经营管理中的反内部人控制问题作了多层面的分析，并提出建立我国反内部人控制法律制度的具体思路，对现代企业制度的完善具有参考价值。 -编者 1.内部人控制缺乏明确界定 全民所有制工业企业法、公司法和企业国有资产监督管理暂行条例对内部人控制没有明确的界定，对企业经营管理人员利用企业的资源和信息谋取私利的内部人控制行为的界定，无论是其指导思想还是立法技术都有待进一步改善和提高。就内部人控制的界定而言，主要涉及内部人控制的定义和具体的构成要件。归纳而言之，这些不足主要有两点： （1）缺乏对内部人的明确界定 企业国有资产监督管理暂行条例第六章企业负责人管理中，对企业负责人的内涵没有完整的说明，仅仅在第17条中提及出资或独资企业中的总经理、副总经理、总会计师、董事长、副董事、董事等企业负责人（内部人之一），事实上企业内部人的内涵要广得多，很多企业设有总经济师、总经理助理、董事会主席、董事会秘书、主管、项目经理等很多其他职位，这些职位在企业经营管理中往往扮演很重要的角色，在企业国有资产监督管理暂行条例中并没有包含其中。全民所有制工业企业法对内部人控制几乎没有涉及，有关内部人的内涵仅局限于第四章的厂长，企业领导干部，范围宽泛，对象不明，可以认为是魔术条款。 （2）关于内部人范围缺乏周延性 主要表现在：其一，对内部人的亲属未包含在其中。从我国的企业内部人控制表现出来的情况看，内部人控制很多通过其亲属或朋友来实现。对此情形，有关法规未作反映。其二，对企业之外的内部人未包含其中。由于我国处于计划经济向市场经济转轨，国家权力在经济生活中仍然有举足轻重的作用。特别是我国特设的国务院国有资产监督管理委员会，制定了企业国有资产监督管理暂行条例，对国有资产采取集中统一的管理模式，国家相关的宏观经济政策以及国家对国有资产监管、处置的管理活动对公司的经营管理产生重大影响，证监会、财政审计部门、银行保险部门、税务工商部门对企业的经营管理活动具有重要的影响力，它们可以凭借自己的职权、职位或执法者的身份，从企业中谋取到自己的私利，表现为内部人控制的特征。但在全民所有制工业企业法、公司法、税法、工商法、审计法中未将其考虑为企业内部人控制的行为。企业国有资产监督管理暂行条例第38条对国有资产监管部门工作人员的干预所出资企业的生产经营活动，侵犯其合法权益的行为，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，对于利用工作职务，在企业实施内部人控制行为，却没有涉及，从而为反内部人控制法律制度留下了漏洞。 2.预防制度设计方面的欠缺 预防是反内部人控制法律制度的重要组成部分，也是制定完善反内部人控制法律的最终主旨。我国现行规章和党纪部门纪律对预防制度的设计，还有不尽完善之处，主要体现在： （1）公司经营管理信息披露的不足 向股东和公司员工披露公司经营管理信息是对内部人控制最彻底的预防之一。我国国有企业经营管理信息披露主要存在以下问题：其一，企业缺乏对投资者和员工披露经营管理信息的强制性要求，虽然全民所有制企业法、公司法、工会法、证券法规定对企业经营管理中重大问题股东和公司员工有权知晓，但并未作出明确的强制性披露规定；其二，信息披露的方式、标准不明确，尽管有财务审计报告的披露要求，也只有证券法简单地规定上市公司在指定的报刊上公开上市公司信息，而对于非上市公司的经营管理信息的披露方式、标准却未有条文规定。 （2）对内部人监控措施有待改善 我国对党员和干部的违法违纪的监控方面的规定可谓不少，由于我国国有企业的内部人属于干部身份，党员干部的违法违纪的监控同样适用于国有企业，但是，值得注意的是：一是随着现代企业制度和职业经理人制度的建立，企业经营管理人员成分的多元化，一些对企业经营管理人员的监督管理措施需要改善和重新定，仅针对党员干部的党纪约束显得十分不足；二是一些监控措施可以更具有透明度，仍然需要发挥工会的作用，对企业经营管理人员的监管可以借助企业工会组织。 （3）公众监督制度方面的倒退 无论国家的监管还是党组织的党员干部的自律，都是自上而下的一种管理。这种管理受自身人力、物力的限制，以及管理角度的限制，不可能全面和彻底。对上市公司而言，广大投资者不仅置身股市情况有直接的了解和切身的感受，而且人数众多，如果充分依靠广大投资者进行监督，可能会产生意想不到的效果。对非上市公司，建立鼓励公司员工的举报制度，对于监督管理机构有更多渠道和线索查缉内部人控制。在1988年制定的全民所有制企业法第49条就明确规定职工对企业领导干部提出批评和控告的权利，但在以后制定的工会法、证券法、公司法，特别是在制定企业国有资产监督管理暂行条例时，却没有这样的规定，可以说是我国反内部人控制法规制定的一大倒退。 3.行政设计机构中的疑问 虽然在设立国有资产监督管理机构前，国务院在对人大会议所做的说明中提出国有资产监管机构既不属于公务员也不属于事业单位，为国务院特设机构，这一定位虽然较好地解决了国有资产的产权问题，明确了出资人的到位，但是，对反内部人控制而言，存在一些难以避免的问题：首先是国有资产监督机构能否作为企业国有资产监督管理暂行条例和未来制定的国有资产监督管理法的执法机构，其法律依据不明。按新的国有资产监督管理机构，国有资产的行政监管机构为各级国有资产监督管理机构，按我国的行政执法机构首先应该是行政机构，但性质上，国有资产监督管理机构既不是行政机构又不是事业单位，因此，没有法律上的特别授权和规定，国有资产监督管理机构不能履行行政执法职能，即使授权之后，国有资产监督管理机构是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在问题。这看起来似乎是一个微不足道的问题，但它既关系到我国的法治理念和法治，也关系到今后国有资产监督管理机构的法律性质和地位。其次，执法透明度存在不足。在西方国家，透明度较高、公开性较好的执行程序，是成功预防和制约内部人控制的一个关键因素之一。我国在反内部人控制过程中，过去存在一个问题，就是透明度不够，对内部人控制行为的处理上，有时只是内部处理或者调离，而没有公开对内部人控制的处理过程和结果。 4.法律制裁规定方面的失衡 （1）对于内部人控制行为的处罚失衡 全民所有制企业法在第62条中规定：企业领导干部滥用职权，侵犯职工合法权益，情节严重的，由政府主管部门给予行政处分；滥用职权、假公济私，对职工实行报复陷害的，追究刑事责任。同时全民所有制企业法在63条中规定：企业和政府有关部门的领导干部，因工作过失给企业和国家造成较大损失的，由政府主管部门或者有关上级机关给予行政处分，追究刑事责任，然而在企业国有资产监督管理暂行条例中，情况发生了变化，这些变化有进步，也有倒退，例如在有关假公济私的行为处罚方面，企业国有资产监督管理暂行条例中没有处罚规定，表现出不完善甚至倒退，对于造成企业国有资产损失的，除在40条规定给予纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任之外，还从经济上要求应负赔偿责任，比过去更严格要求，从经济上进行处罚，可以说有进步。 （2）内部人控制民事责任的缺位 在我国，投资途径日趋多元化，民事责任应是反内部人控制的一种有力途径，是鼓励投资者向内部人控制宣战的一项可行的制度。在国外的有关反内部人控制的法规中，建立强化内部人控制的民事责任，是当今各国反内部人控制的一趋势。随着我国现代企业制度的逐步完善，仅仅依靠政府和党纪来进行反内部人控制，是远远不够的，也是难以适应企业产权改革的进程的。虽然在证券法、禁止欺诈办法中规定了对内部人控制行为的民事责任，仅有这些规定是不够的，而且这些规定缺乏应有的操作性。令人不解的，在1998年的证券法居然连内部人控制行为的民事责任的这种摆设也给予取消了。无论全民所有制企业法还是企业国有资产监督管理暂行条例未规定有内部人控制的民事责任，就是公司法对内部人控制民事责任的规定也是模糊不清的。 所有我国有关国有资产经营管理中的内部人控制行为责任的追诉，偏重于行政责任和刑事责任，对民事责任规定不够。实践中出现了法院拒绝接受投资者做为原告起诉的情况，形成了违法者快，受害者痛的局面。直到2002年1月15日，最高人民法院才针对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案下发了有关通知。尽管该通知仅就内部人控制诸多行为中很小的一项，虚假陈述侵权案件的受理作了规定，适用范围十分有限，但是毕竟使我们看到了追究内部人控制民事责任的启动。首例股东共同诉讼案，即为媒体所关注的亿安科技民事诉讼案，给予了反内部人控制追究民事责任的乐观前景。世界各国对反内部人控制的认识，有一个简单到繁杂、从现象到本质的认识过程。随着我国政府和企业对反内部人控制认识的加深，面对股份公司在我国的大量设立，反内部人控制的法规制度构建十分迫切。 1.反内部人控制法律制度构建的紧迫性 由于内部人控制的隐蔽特征，在人们的观念中，内部人控制似乎并不那么可怕。人们憎恨贪污腐化、盗窃受贿，却可以容忍内部人控制。正是出于这样的缘故，长期以来，我国在对国有资产经营管理中存在的内部人控制的制约相当宽松。在本质上，内部人控制是与法律的公平理念背道而驰的，而在实践中的内部人控制的社会危害并不亚于贪污盗窃。 由于现代企业制度的非人格化特征突出，特别是经营管理中电子化技术的广泛应用，使得内部人控制变得更加隐秘而不引人注目，人们即使发现了内部人控制，也可能因为举证的困难，而无法对之进行准确认定并实施以制裁。在我国现代企业制度的实践中发现：仅采用经济的、行政的、教育的和党纪等手段还不足以有效制约内部人控制，还需要加强法治，完善法规，才能有效制约内部人控制。 内部人控制的产生有私的因素，也有公的因素，有个人的因素，也有制度的因素，还有社会的因素。从法规原因上看，不仅与公司法、全民所有制企业法和企业国有资产监督管理暂行条例有关，也与其他的相关法规有联系。因此，法规对内部人控制的禁止与制约，不仅要考虑从公司内部人着手，而且也要考虑对资源和信息的占有、使用的有效监督和制约；不仅要注重事后的打击，更要注重事前的预防；不仅要从国家干预和管理上下工夫，且也要从激发投资大众乃至其他社会民众与内部人控制斗争的热情上作出更多的努力。 发现和认定内部人控制是反内部人控制法规的基础和前提，法规必须设置一种能够及时、有效地发现和认定企业内部人控制行为的机制。这种机制包括及时发现和正确判断两大基本功能。要实现这两大功能，就必须建立和完善监控内部人控制行为的技术监督管理设施、内部人控制行为的政府纠察机制、内部人控制行为的社会监管制度等；就必须从制度上保障认定内部人控制行为的科学性和效率性。其中，保障监督管理机构的权威性、独立性和受制约性，建立广泛的群众（社会）监督制度，赋予受害者向内部人控制宣战的法律权利，是保障督察效率的三大关键。 反内部人控制，一是防范，二是打击。能否及时有效地打击内部人控制，是检验反内部人控制法规实施效率的最终标准。从国外的实践来看，注意加重内部人控制的违法成本，加大内部人控制的打击力度，是各国反内部人控制发展演变的一个总的趋势，因此，必须建立完善的反内部人控制的法律责任制度体系（如不能没有民事责任），必须加重违法者的责任，实行刑事、行政和民事责任的并罚制，给予检举揭发和反内部人控制的有功人员以奖励，在防止滥诉的前提下，建立方便受害人法律补偿的诉讼机制。 2.关于建立我国反内部人控制法律制度 在我国，如何从法律法规上来反内部人控制远未引起人们的足够的注意和重视，尚未从反内部人控制的角度建立反内部人控制专项法规，有关反内部人控制的内容散见于全民所有制企业法、证券法、公司法、工会法、企业国有资产监督管理暂行条例和党纪规章之中。我国反内部人控制的法规建立，由于既要借鉴国外的经验，又不得不照顾我国的国情，既要考虑理论研究的状况，又要适应我国现代企业制度的发育程度，因而整个反内部人控制的专项法规建立和以有规章的完善，需要在处理好各种矛盾中来进行。 关于我国反内部人控制专项法规的建立完善，主要涉及到两个方面的问题：完善的途径、方法问题和完善的具体内容设计问题。就前一个问题，我们认为，可参考国际上的做法进行选择：一是通过企业国有资产监督管理暂行条例、公司法、证券法的完善，在其中系统而详细地规定反内部人控制制度；二是通过制定公司资产监管的实施细则，对企业国有资产监督管理暂行条例、公司法、全民所有制企业法中反内部人控制的缺陷进行弥补；三是像西方国家采取单独制订专项法规的做法，制定单独的反内部人控制法规，全面详尽地反映反内部人控制的有关内容。我们认为，第一种方式的确是解决问题的最终方法，其不足在于可能破坏这三项法律自身结构上的平衡，而且会因程序复杂而成本较高；第二种方法切实可行，但其缺陷是可能导致行政法规或规章与基本立法相冲突的尴尬的情况；第三种方法似乎是最好的方案，但其立法成本高，且立法层次的选择颇为困难，因为由人大正式立法，则与公司法、证券法、企业国有资产监督管理暂行条例的关系不便协调。有鉴于此，我们建议是：我国可在完善我国公司法、证券法、工会法和企业国有资产监督管理暂行条例有关反内部人控制交易制度的基本原则和基本制度规定的基础上，通过国务院制定单独的反内部人控制条例，从而完善我国反内部人控制制度。至于具体的反内部人控制设计，则需要有关部门具体细致的逐项研究。 3.对策建议 根据本文所提出的观点和对国外反内部人控制经验的概括，特别是针对我国反内部人控制法规的不足，现提出以下对策建议，作为我国反内部人控制法规建立完善的参考： （1）对内部人控制进行明确的界定 在制定反内部人控制法规时，概念的界定明确是十分重要的，它涉及到立法的科学性，也涉及到执法中的可操作性和执法标准的统一。 （2）明确内部人控制的构成要素 根据以上的内部人控制的定义，内部人控制应当包含三个必要要件：掌握企业资源和信息的人即内部人；企业资源和信息；利用企业资源和信息从事或建议他人从事谋取私利或满足个人欲望的行为，即内部人、资源和信息、两者之间的联结点。 首先，建立起内部人控制的概念。在我国的现有法律规章中，无内部人的明确概念，而使用的是企业领导干部、企业负责人和企业管理人员等等，这些概念内涵和外延都表现出很大的局限性，逻辑上容易引起混乱。针对这一情况，建议考虑我国的企业经营管理的实际，将内部人限定为：凡是在企业经营管理中具有利用工作之便谋取私利或满足个人欲望的企业中高级管理者及其政府官员。对一般的企业员工，尽管有些人员凭借自身所处岗位谋取私利，相对于内部人而言，我们不将其包含其中。 其次，完善利用资源和信息的有关规定。利用企业的资源和信息是构成内部人控制的最终构成要素，它包括了利用企业的资源和信息的主观心态、客观表现方式和例外情况等内容。在内部人控制的认定中，有一极为重要的制度，也是西方国家在现代企业制度中反内部人控制所采取的一项做法，这就是主观推定及主观推定的抗辩。可以说，在利用企业资源信息行为的认定上，坚持过错推定与允许合理抗辩，并辅之以举证责任的倒置，是目前反内部人控制法规建立的一种重要的制度保障，是悬挂在内部人头上的一把利剑。这样对于降低原告诉讼成本、减轻我国国有资产监管部门的举证责任负担、有力打击内部人控制具有重要的意义。不过，须说明的是，实行这一制度，并不意味着国有资产监管部门或原告完全不负举证责任，同时也要规定被告的抗辩的理由。在本质上，允许内部人抗辩不是对违法者的袒护，而是对反内部人控制可能的过度或存有缺陷的一种矫正。 （3）完善我国内部人控制的预防机制 我国对企业的监管方面的规定并不缺乏，但是，也还有很大的不足。其中主要有以下几点值得注意： 首先，在设计反内部人控制的预防制度时，应当注意邻近法律的配合与协调，如在全民所有制企业法、公司法、商业银行法、工会法、企业国有资产监督管理暂行条例等法律的完善过程中，有关制度设计应当充分考虑内部人控制的防范。 其次，确立公众监督制度。因为无论国家的监管还是行业协会组织的自律，都是从上而下的一种管理。这种管理受自身人力、物力的限制，以及管理角度的限制，不可能全面和彻底，广大投资者置身于市场中，且人数众多，如果充分依靠广大投资者进行监督，可能会产生更大的效果。 再次，针对我国企业法人权力偏大，借助权力实施内部人控制行为比较突出的现象，需强化有关自律的规范，特别是强化企业家协会对其成员的日常管理权力，明确企业不等于家。此外，随着我国企业法人治理结构的完善，则要开始考虑特设的国资委的企业监管职能退出后的反内部人控制的法规制定问题。 最后，应当强化企业的操守责任。如明确国家的监管职权，规定企业预防内部人控制的义务（包括内部人监管制度、异常情况报告制度、向资产监管机构提供情况、资料及其他证据材料等义务），同时，规定违反这些义务时的法律责任，包括与内部人的连带责任等。 （4）加重内部人控制的违法成本 目前我国法律对内部人控制的法律责任明显过轻，在刑法上规定的惩处偏低。内部人控制的行政处罚没有明确规定，也不足以威慑违法者。加重内部人控制的法律责任，这是当前各国反内部人控制立法的一个共同趋势，在目前的基础上适当提高内部人控制的法律责任，有助于对内部人违法的制约。 （5）确立对投资者的法律补偿制度 投资者的法律补偿制度是对受内部人侵害的投资者权利的必要保护措施，也是打击内部人违法的一个重要手段。我国对内部人控制中的投资者的补偿制度未作任何规定。随着社会投资的多元化，国家投资主体地位的改变，此问题将会越来越引起投资者