买卖合同中的风险转移.doc

买卖合同风险转移研究摘要:买卖的风险负担是合同法的中心问题之一 , 也是关系到买卖双方切身利益的重要问题 , 各国立法均对如何在当事人之间适当分配风险 , 设计了不同的风险负担规则和制度。当今国际上主要有两大风险转移原则 ,即主要以法国、 英国为代表的所有权主义和主要以德国、美国为代表的交付主义 ,两种原则各有优缺点。我国合同法在参照各国立法和总结我国立法、 司法经验的基础上 , 最终形成了我国买卖合同的风险负担原则。关键词:买卖合同;风险转移; 风险负担一、风险的界定有学者认为在合同法上 ,广义的风险是指各种非正常的损失 ,它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失 ,又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。也有学者认为广义的风险概念主要包括两个方面:其一是物的风险 ,即标的物因意外原因而损毁或灭失的风险;其二是债的风险 ,债的风险又可分为给付风险和对待给付风险。现实中买卖合同中的风险更趋向于将买卖风险划分为商业风险和货物风险两大类。商业上的风险主要包括市场价格走势的估计、 对汇率变化的预测 ,甚至对国家政策的把握以及对交易对手的选择等 ,甚至买卖双方的违约行为 ,也可包括在内。这类风险的调整、 防范以及风险的损失补偿等 ,主要由相关法律法规调整 ,同时 ,当事人自身主观因素的影响应该由其自己承担相应的后果 ,而对于风险的防范及损失的补偿 ,除当事人自身能力外 ,商业上的保险也能发挥相应的作用。货物的风险 ,则指在买卖过程中 “货物可能遭受的各种意外损失” ,包括损坏和灭失。买卖中货物的风险 ,是买卖中的风险主要方面之一 ,也是买卖法调整的重要内容之一。而本文所指的风险 ,正是这种买卖过程中货物的风险。另外 ,有学者认为货物买卖中的货物风险是指货物可能遭受的各种意外损失 ,如被窃、 火灾、 沉船、 渗漏、 破碎、 受潮、 发霉以及不属于正常损耗的变质等。对于这个定义 ,进一步阐述为:在买卖活动中 , “风险” 一词是指买卖合同订立后 ,不是由于双方当事人的故意或过失引起的、 标的物可能遭受的各种意外损失 ,如盗窃、 火灾、 沉船、 破碎、 渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等1 。二、买卖合同标的物风险产生的事由1.不可抗力。不可抗力是指人不能抗拒的外部力量。我国民法通则第153条和合同法第117条规定:“本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”其中.“不能预见”是立足于人的认识能力，属主观标准；“不能避免并不能克服”是立足于当事人客观的技术水平、防范条件和防范能力，属客观标准。主观标准上的“不能预见”，决定了当事人主观上的没有过错；客观标准上的“不能避免并不能克服”，决定了它是发生于当事人意志之外的事件。并且以当事人的能力不能克服它所带来的后果，即合同履行障碍。其中，客观标准是最主要的、决定性的特征。也就是说，在某些情况下，即使能够预见，但只要不能避免并不能克服，仍是不可抗力。2意外事件。意外事件是指非因人的故意或过失而偶然发生的事故。如碰撞、触礁、搁浅、污染。意外事件也是外在于当事人事件。它应具备如下条件: (1) 意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性, 一般应以当事人为标准, 即当事人是否在当时的环境下, 通过合理的注意能够预见。(2) 意外事件是归因于双方当事人以外的原因而发生的,尽管当事人已经尽到了他在当时能够尽到的注意, 或者采取了合理措施, 仍不能避免事故的发生, 从而表明当事人的主观上无过错。(3) 意外事件是偶然发生的事件,并不包括第三人的行为。意外事件与特定人的意志无关，对于意外事件造成的损失没有特定的侵害人。若损害能找到具体的侵害人，则不能适用意外事件的相关规定。学界没有将第三人行为纳入意外事件，原因在于意外事件属于法律事实的范畴，第三人的行为不属于法律事实的范畴，故第三人行为虽外在于合同当事人的意志，但不属于意外事件。3当事人不可预见的第三人过错。有时标的物毁损、灭失的发生, 既非由于不可抗力和意外事件, 也不是由于当事人的过错, 而是由于合同当事人不能预见的第三人的过错所引起的。第三人的过错，包括故意和过失行为。虽是人的行为，但在合同当事人的意志和行为之外，属合同的风险。如果造成标的物的毁损、灭失，则在受损害的合同当事人与该第三人之间发生损害赔偿关系，但在合同双方当事人之间仍然存在风险负担的问题。例如，买卖合同涉及运输的，运输过程中因承运人的过错造成标的物毁损、灭失的，在该承运人与受损害的合同当事人之间发生损害赔偿关系，但标的物的毁损、灭失对合同双方当事人来说，仍属需要承担的风险，尤其在承运人不能赔偿或不能全额赔偿时。意外事件与第三人的过错行为相比，前者涉及的范围比后者大，且前者没有特定的侵害人，而第三人的过错行为中，第三人即为特定的侵害人。 4货物的自然特性。货物的自然特性，又称货物的固有瑕疵或货物的本质瑕疵，是指使货物天生、自然、正常的那种经一段时间可能导致其变质或损坏的固有性质。这种自然特性是由货物本质所致并且是一种可能性。三、风险的负担1、在国际货物买卖中 ,货物风险的转移是一个十分重要的问题。在当代大量的货物买卖中 ,买卖双方义务的完成是不同步的 ,从缔约到交付往往要经过许多环节 ,尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在这种情况下 ,风险究竟是由出卖人还是由买受人承担 ,风险何时转移 ,就直接涉及双方当事人的利益。因而说 ,货物的风险转移是一个具有重要实践意义的问题 ,是国际货物买卖法中的一个中心问题。在国际货物买卖合同中 ,当事人双方可以事先做出风险转移的明确约定。如果没有这样的约定 ,法律就应该对这种情况做出合理的规定 ,做到“定分止争” 。有人认为 , “买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配” 2 。就目前国际上影响较大的国际惯例 ,主要有 1932 年华沙 牛津规则 、 1941 年美国对外贸易定义修订本 、 2000 年国际贸易术语解释通则 等。远程买卖中的风险负担。随着电子商务的发展 ,网络交易以其迅速、 便捷的特点赢得越来越快的发展。那么在互联网上交易 ,就随之而来产生了一些问题。一般认为 ,如果通过网络交易的一方为消费者 ,通过网络订立合同之后 ,即使其已接受所订购的商品 ,也可以在一个特定期间内撤回该合同。例如 ,法国法律规定 , “远程买受人有权在收到其订货 7天之内 ,将其购买的商品退还给出卖人并要求退回货款。 ” 欧盟的有关法律规定: “自接到货物之后 7 天内 ,或服务协议签定之后 7 天内 ,消费者有权行使反悔权 ,无偿退回商品。 ” 法律之所以这么规定 ,主要在于 ,一方面 ,网上交易 ,消费者不能看到商品或实物 ,只能根据网上提供的信息来选购 ,这样消费者就很容易受到各种信息的误导。如果不允许买受人退货 ,则很难防止欺诈。另一方面 ,能保证双方的信息对称。允许有一个合理的退货期 ,有利于消费者充分了解商品或货物的性能与质量 ,并最终做出是否购买的决定。法律规定了退货期和反悔期 ,就赋予消费者在一定期限内单方面解除合同的权利。因此有学者认为在这期间 ,标的物并没有真正实现交付 ,也就是说标的物的风险尚未转移 ,仍然应当由出卖人来承担风险3 。笔者认为 ,在这期间标的物并非均没有交付 ,也可能交付之后买受人认为标的物不符合互联网上提供的性能、 质量等 ,买受人主张退货 ,这样 ,法律赋予的单方解除合同的权利也可以行使。这类合同可以看作是附条件的契约 ,如果在此期间买受人没有主张权利 ,那么该期间的风险也应当由买受人承担;反过来 ,如果买受人主张解除合同 ,则该期间的风险仍然由出卖人承担。分期付款买卖与风险负担。分期付款买卖就是买受人将货物的价款在一定期限内分多次向出卖人支付的买卖。在分期付款买卖中 ,出卖人为了确保其货款得到支付 ,经常保留所有权作为担保 ,使得很多学者认为分期付款买卖就是保留所有权买卖。如学者徐炳认为 ,分期付款买卖不同于普通买卖的一个重要性就是标的物所有权的转移不能适用普通规则 ,因为货物所有权的移转是以价金的转移为条件的 ,在买受人支付了全部价金之前 ,货物虽然在买受人手中 ,但所有权仍保留在出卖人手中。学者刘贵祥认为 ,在分期付款买卖中 ,出卖人先交付作为标的物的动产或不动产 ,待买受人支付全部价款之后 ,标的物所有权才发生转移 ,标的物毁损、 灭失的风险应自交付时起转移 ,而非自所有权转移时起由买受人承担4 。但笔者认为 ,分期付款买卖不同于保留所有权买卖 ,尽管两者有相似之处。而且 ,各国或地区立法中也没有两者等同的规定。 “因分期付款并非就是保留所有权的买卖 ,所以当事人对所有权的移转有特别约定的 ,应以书面形式明确表示;当事人无特别约定的 ,标的物的所有权仍自交付时起转移给买受人。 ” 因此 ,如果合同中约定保留所有权的 ,那么就应当使用保留所有权的规定。如果没有约定保留所有权的 ,在采用交付主义的国家或地区 ,仍然应当适用交付主义的一般规定 ,风险于交会时转移到卖方;在采用物主承担风险原则的国家或地区 ,货物所有权转移时风险就随之转移 ,当然法律有规定者除外。例如 ,意大利民法典 第1523 条规定: “在保留所有权的分期付款买卖中 ,买受人自支付最后一期价金时起获得物的所有权 ,但是风险自物交付时起转移。 ”试验买卖的风险负担。试验买卖又称试用买卖 ,是指当事人双方约定试验或检验标的物 ,以买受人认可标的物为条件的买卖。试验买卖为买卖的一种 ,因此 ,对于试验买卖除法律另有规定者外 ,适用一般买卖的有关规定。然而 ,试验买卖毕竟为一种特殊的买卖 ,在试验期间 ,出卖人须交付标的物于买受人占有 ,买受人有试验或检验标的物的权利 ,但在买受人认可前 ,买卖并不发生效力 ,出卖人虽交付标的物于买受人 ,但标的物的所有权并未移转。那么 ,在买受人试验期间 ,如果发生标的物毁损、 灭失的风险 ,其风险应由出卖人还是由买受人承担呢 ? 在采用 “物主承担风险原则” 的国家或地区 ,由于其所有权并没有发生移转 ,其风险负担自应由出卖人承担;而在采用 “交付主义原则” 的国家或地区 ,是否既然标的物已交付给买受人 ,就应由买受人承担此风险呢 ?瑞士债务法 第 185 条第 3 项规定: “订立附有停止条件的契约 ,出卖物的风险与利益 ,于条件成就时始移转于取得人。 ” 依此规定 ,其风险仍归出卖人负担;其他大陆国家或地区的民法对此无明文规定。然其均认为试验买卖为以买受人承认标的物为停止条件(延缓条件)而订立的契约。其他情况下的风险转负担。这主要是指买方自行到某一地点提取货物 ,而无需卖方安排运输事宜的情况。 合同法 第 141 条第 2 款第 2 项规定: “标的物不需要运输 ,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的 ,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的 ,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 ” 因此根据上述条款的规定 ,只要卖方在 “订立合同时知道的某一地点” 或“订立合同时卖方的营业地” 将货物交付给买空卖方或其指定的代理人 ,就算完成了交货义务 ,货物毁损、 灭失的风险也随之由卖方转移给买方承担。2、从我国合同法上来说首先，合同法上对风险负担转移原则上采取的是交付主义，即除非法律另有规定或合同规定，标的物毁损、灭失的风险于交付时由卖方转移给买方。若采用的是拟制交付，标的物的风险负担自物权凭证交付给买受人时转移；若采用的是简易交付，标的物风险负担自合同成立时转移。其次，买方违约致卖方交货迟延的，风险提前转移。但在这种情况下，风险转移给买受人的前提是标的物已经特定化。然后，在途标的物买卖，风险自合同成立时转移。如果在合同成立时标的物已经灭失，则合同因自始不能履行而归于无效，应根据当事人的过错程度决定责任的承担（缔约国是责任）。然后，交货地点不明的，风险自货交承运人时转移。买方受领迟延，风险自买方违约之日起转移。再然后，卖方“按照约定未交付”物权凭证以外的标的物单证和资料的，不影响风险负担的转移。如果卖方“未按照约定交付”物权凭证以外的标的物单证和资料，原则上同样不影响风险负担的转移。但是，如果卖方“未按照约定交付”的是物权凭证，则风险应由卖方负担。最后，卖方瑕疵履行，以致根本违约，买方解除合同的，风险由卖方负担。买方承担标的物风险，不影响其追究卖方的违约责任。参考文献: 1 莫运襟.国际贸易实务M .南宁