劳动合同法案例分析1.doc

劳动合同续订环节劳动争议实务解析劳动合同续订是指劳动合同终止后用人单位和劳动者就继续雇佣达成一致意思表示，双方就继续建立劳动关系而重新订立劳动合同的行为。劳动合同续订时用人单位和劳动者可以协商订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务的劳动合同。实践中劳动合同续订环节往往容易发生纠纷，本文依据劳动法、劳动合同法相关规定，结合司法实践中的劳动争议案例，对劳动合同续订环节相关法律问题进行分析，给用人单位和劳动者处理劳动合同续订环节劳动争议提供一些参考。一、固定期限劳动合同期满，用人单位不续订劳动合同，是否需支付经济补偿？案例：小王2008年1月5日入职某公司，公司与小王签订了一份二年期的劳动合同，劳动合同期限为2008年1月5日至2010年1月4日。小王在2010年元旦休假后在4号回到公司上班，公司却给了小王一份通知，通知上写由于双方劳动合同到期，公司根据经营情况，经慎重考虑不再续订劳动合同，且不支付经济补偿，双方发生纠纷。本案中公司终止劳动合同不再续订是否需向小王支付经济补偿？答案是肯定的。劳动合同法对劳动合同期满终止经济补偿的支付进行了规定。劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。二、劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，用人单位不续订劳动合同经济补偿如何计算？案例：张某2004年12月1日加入深圳某公司担任工程师职务，公司与张某每年均签订一份一年期的劳动合同，最后两次签订的劳动合同期限分别为2007年12月1日2008年11月30日，2008年12月1日2009年11月30日，张某月平均工资为7000元。2009年11月30日，公司通知张某终止劳动合同，不再续订，告知张某公司将支付两个月工资的经济补偿即14000元，张某认为自己是2004年12月1日入职的，公司应当支付35000元（7000元5），公司不同意，双方发生纠纷。本案中公司支付经济补偿的年限从张某入职日开始计算还是从2008年1月1日劳动合同法实施之日开始计算？依据劳动合同法的规定，应当从2008年1月1日开始计算。劳动部1995年8月4日发布的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同法第46条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。由此可见，固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中公司与张某的劳动合同于2009年11月30日终止，公司支付经济补偿的年限从2008年1月1日开始计算，至2009年11月30日超过一年半不足两年，因此，应该向劳动者支付两个月工资的经济补偿，张某2004年12月至2007年12月31日之间的工作年限，不能适用劳动合同法的规定，只能适用劳动法的相关规定，根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见，劳动合同终止的，用人单位可不支付劳动者经济补偿金，因此，对该段工作年限，公司可不支付经济补偿金。有些劳动者对劳动合同法的规定发生误解，认为是劳动合同法的规定将其2008年1月1日之前的工作年限“清零”了，这是不对的，2008年1月1日之前的工作年限按照劳动法的规定本来就不计经济补偿，劳动合同法并未改变原来的规定。三、劳动合同到期，劳动者不愿意续订劳动合同能否获得经济补偿？案例：李小姐是一公司的管理人员，已经工作了五年，2009年12月31日，她与公司之间的劳动合同到期，公司征求李小姐关于续订劳动合同的意见，李小姐觉得在该公司发展空间不大，想年后再去找一个好一点的公司，因此，答复公司决定终止劳动合同，不再续订。李小姐能否获得劳动合同终止的经济补偿？依据劳动合同法第46条的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可不支付经济补偿。本案中用人单位在征求李小姐续订劳动合同的意思表示时，李小姐明确答复不再续订劳动合同，因此，公司可不支付终止劳动合同的经济补偿金。这里需注意，如果用人单位降低了原劳动合同约定的条件，导致劳动者不愿意续订的，用人单位不能免除支付经济补偿的义务。比如，用人单位增加劳动者的工作量，但是劳动报酬不变，这实际上是变相降低了原劳动合同约定的条件，还比如用人单位要求降低工资，劳动者不同意而不续订劳动合同，用人单位均需支付经济补偿。四、什么情况下用人单位必须与劳动者续订无固定期限劳动合同？ 案例：王某于2008年1月4日入职一家电子科技公司，公司与王某订立了一年期限的劳动合同，合同期限为2008年1月4日2009年1月3日，合同到期后，双方又续订了一年期限的劳动合同，即从2009年1月4日至2010年1月3日止。2010年1月4日，王某向公司提出要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意，只愿意签订两年期限的劳动合同，双方发生纠纷。劳动合同法第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。当劳动者符合上述三种情形之一的，劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝。但对于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的”应当订立无固定期限劳动合同的理解实践中一直存在分歧。第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有选择权，必须订立无固定期限劳动合同，不能行使终止劳动合同的权利。第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形；（3）续订劳动合同的。劳动合同法第14条第2款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，立法原意是哪种解释呢？2007年6月29日全国人大常委会在关于劳动合同法的新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”因此，本案中王某提出与公司续订无固定期限劳动合同，公司必须与王某订立无固定期限劳动合同。五、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位与劳动者只是续订固定期限劳动合同，劳动者事后反悔要求用人单位支付双倍工资能否获得支持？案例：2009年8月31日劳动合同到期时，郭师傅在某公交公司已经工作了11年，公司提出与郭师傅签订三年期限的劳动合同，郭师傅表示同意，因此，双方续订了一份2009年9月1日2012年8月31日的劳动合同。合同履行了几个月后，郭师傅向公司提出自己符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求公司将三年期限的劳动合同改为无固定期限劳动合同，并要求公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中老郭在公司工作了11年，符合了签订无固定期限劳动合同的法定条件，但公司提出与老郭签订固定期限劳动合同，是否合法？从劳动合同法的条文看，法条只规定劳动者提出，用人单位应当订立。在劳动者未提出订立无固定期限劳动合同的情况下，是不是用人单位就不能提出订立固定期限劳动合同呢？笔者认为，订立何种期限的劳动合同，在符合上述三种情形下，劳动者仍有选择权，法律的目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。劳动合同法实施条例第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。可见，只要是劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同也是可以的，本案中郭师傅与公司协商一致续订了三年期限的劳动合同，后反悔要求变更为无固定期限劳动合同并要求公司支付双倍工资是没有法律依据的。六、劳动合同到期后，用人单位既未终止劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，怎么处理？案例：孙某与公司签订的劳动合同于2008年12月31日到期，公司未通知孙某终止劳动合同，但也没有与孙某续订劳动合同，孙某在原工作岗位继续工作，一年后，孙某提出与公司订立无固定期限劳动合同，公司不同意，双方发生争议。劳动合同到期后，用人单位既未终止劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，实际上双方建立了事实劳动关系。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。2001年，最高人民法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。2001年劳动和社会保障部在关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函中规定，在上述情形下，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。笔者认为，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作的，用人单位也应当按照劳动合同法的要求在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起1个月内订立书面劳动合同，否则，超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中孙某提出与公司订立无固定期限劳动合同，公司不得拒绝。 无固定期限劳动合同实务操作指引本文从实务角度对无固定期限劳动合同进行分析，希望对用人单位和劳动者在无固定期限劳动合同的适用上能够提供一些参考。一、用人单位须订立无固定期限劳动合同的情形无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法在无固定期限劳动合同制度上进行了突破，规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同：（1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；（2）劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；（4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的，不受劳动者的工作年限限制。在上述（2）、（3）、（4）种情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位没有选择权，必须签订无固定期限劳动合同。但是，在劳动者符合（2）、（3）、（4）种情形下，用人单位提出订立固定期限劳动合同，劳动者同意的，用人单位能否与劳动者订立固定期限劳动合同？笔者认为，用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同，不违反法律规定，用人单位可以与劳动者订立固定期限劳动合同。二、视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形劳动合同法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。实践中有些用人单位为了逃避法律义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，在发生劳动争议的时候也无据可查，或者为了能够随时终止劳动关系，不愿意与劳动者订立书面劳动合同。虽有规定不订立书面劳动合同的，劳动行政部门可以处以罚款，但是由于实践中执法力度不大，导致事实劳动关系泛滥。劳动合同法为了解决用人单位不订立书面劳动合同这个顽疾，规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然“视为”已订立无固定期限劳动合同，双方是否还需签订书面无固定期限劳动合同呢？根据劳动合同法第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这里应当订立书面劳动合同的情形适用于固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、无固定期限劳动合同。订立书面劳动合同是劳动合同法的强制性要求，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，虽然视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同，双方权利义务并不明确。用人单位仍需根据劳动合同法的要求与劳动者订立书面劳动合同，以明确双方的权利义务。劳动合同法实施条例对此也作出了明确，条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。实践中用人单位需注意，“视为”用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者仍可向用人单位提出订立书面无固定期限劳动合同的要求，用人单位不得拒绝，否则需承担相应的法律后果。劳动者能够享受的相关假期指南1.法定节假日（1）全体公民放假的假日：春节3天，元旦1天，五一节1天，清明节、端午节、中秋节各1天，国庆节3天。（2）部分公民放假的节日及纪念日：三八妇女节，妇女放假半天；五四青年节，14周岁以上的青年放假半天。（3）全体公民放假的假日，如果适逢周六、周日，将在工作日补休；部分公民放假的假日，如果适逢周六、周日，则不补休。2.带薪年休假（1）按照职工带薪年休假条例的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（2）国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。（3）有下列情形之一的，该员工不享受当年的年休假：依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的员工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的员工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的员工，请病假累计4个月以上的。（4）年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。（5）确因工作需要不能安排休年休假的，经员工本人同意，可以不安排休年休假。对应休未休的年休假天数，公司按照该员工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。3.婚假原劳动部曾于1959年6月1日发布（59）中劳薪字第67号“通知”规定：企业单位的职工请婚丧假在3个工作日以内的，工资照发。国家劳动总局、财政部于1980年2月20日发布关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知（80劳总薪字29号、80财企字41号）规定：职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一天至三天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的；职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；婚丧假和路程假期间，职工的工资照发；双方晚婚的，婚假延长到15日。各地地方性法规对婚假进行了一些具体规定，比如广东省就规定职工本人结婚，可享受婚假天，晚婚者（男年满周岁、女年满周岁）增加天。职工结婚双方不在一地工作的，可根据路程远近给予路程假。途中交通费由职工自理。4.产假根据劳动法及国务院发布的女职工劳动保护规定，用人单位的女职工均享有产假，假期为90天，其中产前休假15天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕流产的，所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，给予15天至30天的产假;怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。5.丧假根据原国家劳动总局、财政部关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定,国有企业职工的直系亲属死亡时,企业应该根据具体情况,酌情给予职工13天的丧假。直系亲属包括父母、配偶和子女。如果职工死亡的直系亲属在外地,需要职工本人去外地料理丧事的,企业应该根据路程远近,另外给予职工路程假。职工在休丧假和路程假期间,企业均应当照常发放职工的工资。职工在途中的车船费等,由职工本人自理。对非国有企业职工的丧假，目前国家尚未有规定，有的地方性法规有明确的规定。例如，广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定第4条规定了“职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内的丧假。职工配偶的父母死亡，经单位领导批准，可给予3天以内丧假。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假，途中交通费由职工自理”。同时规定：“本规定适用于广东省境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，及国家机关、事业组织、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。”6.探亲假1981年3月国务院颁发的关于职工探亲待遇的规定，规定了享受探亲待遇的劳动者条件和探亲假期的具体期限、探亲假期内待遇。(1)享受探亲假的条件：根据关于职工探亲待遇的规定第2条：凡是在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定员工，与配偶不住在一起，又不能在公休假团聚的，可以享受探望配偶的待遇；与父母不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇(“公休假团聚”指利用公休假在家居住一夜和休息半个白天，“父母”不包括岳父母、公婆)。(2)探亲假的期限：探望配偶，每年给予一方探亲假一次，30天；未婚员工探望父母，每年给假一次，20天，也可根据实际情况，2年给假一次，45天；已婚员工探望父母，每4年给假一次，20天；实行休假制度的员工(如学校寒暑假)，应在休假期间探亲，如休假期短，单位可根据实际情况适当延长探亲假天数。上述假期包括公假日和法定节假日。(3)探亲假期间待遇：员工在探亲假期内，单位应按照本人工资标准发给工资，员工探望配偶和未婚员工探望父母的往返路费，由所在单位负担，已婚员工探望父母的往返路费，在本人日标准工资的30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位承担。违法约定试用期的情形及法律责任劳动合同法第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：（1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限比如，小张与公司签订了2年期限的劳动合同，合同中约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为2年，按照法律规定试用期不得超过2个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了5个月，则用人单位应当从第3个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10，500元（3500元3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15，000元（3000元5个月）。（2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满3个月的劳动合同中约定试用期劳动合同法第19条第3款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满3个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的劳动合同法第19条第4款规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。【风险提示】用人单位需充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。【法律链接】中华人民共和国劳动合同法第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。企业解除劳动合同的限制与风险提示1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不能解除劳动合同劳动合同法第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。”因此，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作，或因客观情况发生重大变化而解除劳动合同。【风险提示】如果劳动者有劳动合同法第39条情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，不受以上规定限制：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。【法律链接】中华人民共和国劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2.女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位解除劳动合同的问题中华人民共和国妇女权益保障法第26条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。女职工劳动保护规定第4条规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。”劳动合同法第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”对上述规定应当从以下三方面进行理解：（1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同的理由是“怀孕、产假、哺乳”；（2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同；（3）如果女职工有下列情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位也可依法解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。【相关案例】1赵云是一家国有企业的职工，去年春天生下一个儿子。三十好几才得子，夫妻俩自然是喜欢得不得了。在享受完三个半月产假后，因不放心将孩子交给保姆照看，赵云向单位递交了哺乳假请假申请，单位同意她休3个月的哺乳假。3个月之后，单位通知赵云上班，因为单位精简管理部门人员，人手很紧。不巧的是，赵云家的保姆因为家中有事回老家了。在单位第二份上班通知寄到家后，她催促先生赶快去单位替她办理请假手续。两周后，赵云接到了单位解除劳动合同的通知，原因是无故旷工，严重违纪。原来先生竟忘了去单位替赵云办理请假手续。第二天，赵云赶到单位说明情况，并说自己还处在哺乳期内，单位不能解除劳动合同。但单位领导表示，单位员工守则明确规定，无故旷工3天以上，记严重过失，予以辞退。单位几次通知赵云办理上班手续，赵云都置之不理，旷工近一个月，单位完全可以解除劳动合同。【律师评析】本案中赵云旷工事实清楚，单位员工守则明确规定，无故旷工3天以上，记严重过失，予以辞退。赵云的行为，显然属于严重违反用人单位规章制度的行为。赵云虽尚处于哺乳期内，但这不能成为其违反规章制度的理由，用人单位可以依据劳动法第25条第2项之规定，解除与赵云的劳动合同。【风险提示】孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家虽对女职工进行特别保护，但保护也是有限度的，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。实践中用人单位需注意不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，也不得以女职工不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员为由而解除劳动合同，应当掌握法律规定可解除劳动合同的情形。【法律链接】中华人民共和国劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；3.劳动者在什么情形下，用人单位不得裁减根据劳动合同法第42条之规定，劳动者有以下情形的，用人单位不得裁减：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。【风险提示】根据本条规定，用人单位裁员时，应当把握“老”、“弱”、“病”、“残”的不得裁减：在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的为“老”；女职工在孕期、产期、哺乳期的为“弱”；疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的为“病”；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的为“残”。没签合同可以试用四个月？律师点评：本案中烤肉店没有签订劳动合同却试用老刘四个月是不符合法律规定的。劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（311.132.36）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。烤肉店与老刘根本没有订立劳动合同，哪里来的试用期呢？试用期应当是包含在劳动合同期限内的。因此，本案中的试用期是不存在的，烧烤店未与老刘签订劳动合同，应当承担双倍工资赔偿的责任。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。烧烤店将老刘解雇，属于违法解雇行为，应当承担赔偿责任。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。企业裁员程序及法律风险控制一、裁员的法律适用与风险控制1、裁员条件及风险控制按照劳动合同法第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责任。（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第（三）项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。2、裁员程序及风险控制劳动合同法第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求：（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。3、裁员应当优先留用的人员按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：关于实行劳动合同制度若干问题的通知第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。如果用人单位裁员不注意法律要求优先留用的人员范围，将较长期限合同及无固定期限合同员工裁掉而保留较短期合同员工，也会涉嫌违法裁员。4、裁员禁止与用人单位的法律风险所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老）实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。目前实践中出现部分女性员工为了避免被裁减，突击怀孕，怀上所谓的“金融危机宝宝”，其实就是利用女职工在孕期、产期、哺乳期不得裁减的法律规定。5、裁减试用期员工的限制与风险实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。劳动合同法第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员）的适用。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。二、裁员代替方案与风险控制由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种，本文从法律风险角度分析如下：1、降薪实践中用人单位降薪有两种方式，一种是单方降薪，一种是协商降薪。所谓的单方降薪，就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。笔者认为，用人单位单方降薪不符合法律规定，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬属于劳动合同必备条款，用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款，劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行，未经劳动者同意强行降低劳动报酬，可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为，劳动报酬属于规章制度的内容，可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的，笔者认为这种做法是非常危险的，按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。也就是说，规章制度的修改并不会导致劳动合同中劳动报酬的降低，劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为，用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的，笔者认为这也是错误的，在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下，变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。综上所述，用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果，当然，如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的，用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利，这不是单方降薪，而是按照劳动合同的约定履行。而所谓的协商降薪，是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例，共渡难关，这种方式基于劳资双方合意，不会存在法律风险，但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据，比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。2、减少加班时间或不安排加班实践中很多用人单位特别是劳动密集型企业劳动者往往靠长时间加班获取较高的劳动报酬，一旦加班时间降低或者不安排加班，劳动者的劳动报酬可能只是最低工资标准或略高于最低工资标准，在这种低工资水平下，劳动者一般会自然流失。金融危机对劳动密集型出口加工企业冲击最大，很多企业订单数量急剧下降，已无需安排劳动者加班，于是减少加班时间或不安排加班已经成为用人单位的一种裁员代替方案。加班加点一贯来是我国劳动法不鼓励的行为，劳动法对此进行了严格的限制，劳动法第第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。在金融危机下，企业订单减少不安排劳动者加班，这本来无可厚非，也不违反国家法律规定，但是在这个浮躁的社会里，不安排加班好像也变成了一种不道德的行为，最近更被媒体称为“变相裁员”。笔者认为，在符合法定条件及法定程序下，企业裁员自救本来就是一件很正常的事情，毕竟企业不是慈善机构，但是在媒体的“正义凛然”的指责下，这个很正常的合法行为似乎变成了一个偷偷摸摸见不得人的勾当，立马成为公众的众矢之的。我们要反对任何企业的违法裁员行为，但是，当裁员已经无法避免时，我们应当宽容。3、放假实践中用人单位放假有两种方式，一种是无薪放假，一种是有薪放假。很多用人单位想以无薪放假方式达到间接裁员的目的，笔者认为这是违反法律规定的，我国并无无薪放假的法律依据，无薪放假属于严重损害劳动者利益的行为，既涉嫌不提供劳