论侵权责任与违约责任竞合的限制一.doc

论侵权责任与违约责任竞合的限制一因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同方面。从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门内部，亦可发生在不同的法律部门之间。侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致了侵权责任与违约责任的同时产生。在司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，因此，要正确认定民事责任，充分保障当事人的合法权益，必须根据竞合行为的性质与类型，从法律上确定责任竞合的条件、类别与原则。责任竞合问题是各国学者们争论了近百年的重大理论问题，不论是大陆法系还是英美法系，每个国家的学者在各个不同的时期，都有着阶段性的学术成果和不同学说，所有这些为当时各国的民商事立法提供了很好的理论依据，也为后来者提供了更加丰富的素材，以及更加广阔的研究空间。笔者在吸收王泽鉴先生、王利明教授、杨立新教授等知名学者研究成果的基础上，借鉴请求权竞合说之理论观点，尝试对侵权责任与违约责任竞合限制的几个理论问题作进一步的研究、探讨，希望借此能起到影响立法研究、指导司法解释和审判实践的作用，并就教于大家。一、 侵权责任与违约责任竞合的几种理论(一) 关于侵权责任和违约责任竞合的三种学说1、法条竞合说：19世纪末期及20世纪初期，德国学者如Endemamn、VonTuhr等人借鉴刑法的理论而创设了民法中的法条竞合理论。该理论认为，违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待。因为侵权行为乃是违反了不得侵害他人权利的一般义务，而债务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义务。因此，当同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件时，按照特别法优于普通法的原则，仅发生合同上的请求权，权利人只能享有合同上的请求权，而不能享有侵权行为的请求权。2、请求权竞合说：请求权竞合说认为，一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行的要件，由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权，二种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说。此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说。一种学说是请求权自由竞合说，该学说认为，侵权行为与债务不履行可以产生两次独立的请求权，承认请求权可以让与。既然两个请求权独立并存，则债权人对这两个请求权可以分别让与不同的人，或者自己保留一项请求权而将另一项请求权让与他人。另一种学说是请求权影响说，该学说认为，基于一个具体事实而产生的侵权行为与债务不履行的两项请求权虽然可以独立存在，但又是相互影响和相互作用的，合同法上的规定可以适用于因侵权行为而产生的请求权。强调请求权的相互影响旨在克服两项独立的请求权所发生的不协调和矛盾现象。无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等，均应就各个请求权加以判断。就此两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若因达到目的以外的原因而不能行使，例如因时效而消灭(时效较长者)，仍然存在。3、请求权规范竞合说： 这一学说为德国学者拉伦兹所倡导。拉伦兹认为，请求权竞合说主张不得侵害他人权益的一般义务与契约上的特别义务属于两个独立的法律义务的观点是不能成立的。在许多情况下，这两项义务具有共同的内容。不得侵害他人权利的一般义务，因当事人在合同中设立特别义务而得以强化和具体化，但当事人设立的义务并非导致两项义务产生，所以债务人基于违约或不法行为所侵害者，不是两个义务，而只是一个义务，因而产生一项请求权;对于请求权人来说，他只能作出一次起诉、一次让与。拉伦兹认为，请求权竞合说主张债权人可以保留一项请求权而转让另一项请求权，则必然会认为债权人与请求权的受让人均为连带债权人，都可以对债务人起诉，这对债务人来说显然是不合理的。正是在批评请求权竞合的基础上，拉伦兹提出了请求权规范竞合说。(二)关于台湾地区学者对于违约责任与侵权责任之竞合的理论论述台湾地区学者对于违约责任与侵权责任之竞合问题，未著专书讨论。通常仅在教科书中简单加以说明，立论尚欠详密。有主张法条竞合说者，如郑玉波先生。史尚宽先生赞同请求权竞合说，并采自由竞合之理论，略谓：“侵权之侵害，同时侵害其他权利，则不必问其与契约上之义务履行有无关系，即可另构成侵权行为，盖此一现象并不包入他一现象之内也;以侵权行为之责任，限于重大过失者，不当然抛弃或限制侵权行为之责任，例如受寄人利用寄托物而毁损之者，该寄托契约虽限制唯负重大过失责任，与寄托关系独立发生之侵权行为责任，不因而减轻。因契约而阻却违法时，例如医师为患者施行手术而伤害其身体，不为不法，然因过失误伤之，则仍构成侵权行为与契约违反。”梅仲协先生亦主张请求权竞合说，但采互相竞合之理论，即认为：“通常关于契约之损害，非即侵权行为也。惟损害契约之事实，同时合于第184条(台湾民法，下同)以下之规定者，亦应认为有侵权行为之存在。例如受寄人侵占寄托物;或医生于受托实施之手术，怠于注意，致害及病人之健康者，于此情形，既系损害契约，其行为又属构成侵权行为之事实。契约之损害，同时又系侵权行为者，被害人得就基于契约而生之请求权及基于侵权行为而生之请求权，二者之中，择一主张：因该二种请求权，内容相同，发生竞合之关系也。唯在行使因侵权行为而生之请求权时，依第197条规定，其时效期间，仅有二年耳。所宜注意者，依契约之性质，基于法律之规定，或当事人之约定，关于特种之债，债务人之责任，有一定限制者，倘行为人不负契约上之责任时，亦不复负担侵权行为责任，设或该保管物因其轻过失而罹于消灭者，此时受寄人既未违反契约，自不能谓为不合法，故寄托人亦不能依第184条之规定，请求损害赔偿。”王伯琦先生曾发表“契约责任与侵权责任之竞合”专文，分析精密、体系严谨，原则上系采法条竞合说，其主要论点有二项：(1)债务人之行为同时构成债务不履行及侵权责任时，如当事人有明白约定，依其约定;当事人对于是否主张侵权行为，虽无明白约定，但对于契约责任已有特约者，则显见其已有排除侵权责任之意思，不得在约定责任之外，另依侵权行为请求赔偿;当事人对于契约责任如无约定，则应从有关契约责任之法律，以定其责任，债权人亦不得舍此而引用侵权责任之规定。(2)债务人之行为与履行债务无关而构成侵权行为时，在普通情形，当得使负侵权责任，如因契约之约定或法律之规定，债务人所负之注意义务较侵权行为责任之注意义务为轻，均不得另依侵权行为责任，否则将违反法律之意思及当事人原有之意思。惟有应注意者，王伯琦先生尚认为排除侵权行为责任之意思，在故意或重大过失责任及侵害人身权之责任，不生效力。例如旅客运送，对于旅客之伤害，纵使有不得主张侵权责任之约定，其约定亦应为无效，盖以其有关人身权之侵害也。又如出卖人故意不告之其瑕疵，则一方构成债务不履行，一方亦得选择主张其侵权责任。在台湾地区，请求权竞合说已为民事庭会议决议所肯定。依请求权竞合理论，债权人原则上固得自由选择侵权行为或契约债务不履行损害赔偿请求权，惟为顾及法律对契约责任所设的特别规定，其侵权责任的成立应受限制。尤其王伯琦先生虽其采法条竞合说，然其论点是有针对性的，符合当事人意思自治的法律原则;值得一提的是，其关于“对于旅客之伤害，纵使有不得主张侵权责任之约定，其约定亦应为无效，盖以其有关人身权之侵害也”之观点，比较符合保护受害者利益的立法目的，也是保护受害者最直接、有力的手段，遂能够为司法实践所接受;这一精辟论述，对于我们研究侵权责任与违约责任竞合理论是有指导和借鉴意义的。(三)大陆学者对侵权责任与违约责任竞合的研究论述王利明教授认为，解释责任竞合现象应当考虑如下观念：第一，从原则上讲，一个法律构成要件只能产生一项请求权。但是，在责任竞合的情况下，因行为人的某种行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此，产生两项请求权。这是责任竞合现象与一般违法行为的不同之处。第二，在两项请求权同时存在的情况下，依据民法的公平和平等原则，不能使债权人同时行使两项请求权，也不能使债务人承担双重的责任，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，从而引起诉讼上的混乱。第三，为加强对债权人的保护，应允许债权人就请求权的行使作出自己的选择，但法律有特别规定或当事人在法律允许的范围内有特别约定时，应依特别规定或特别约定。这样，既不与立法目的相违，又尊重了当事人双方的意愿。笔者认为这个观点是正确的，只是所设想的“特别规定或特别约定”具体指的是什么?如仅指法律不准竞合之选择，还是当事人约定不得作竞合选择，则应不在竞合研究之列。原则上，法律应允许当事人作出竞合选择，但对竞合之选择在同一法律事实上，应当限制只能有一次，同时不允许转让其他诉权和请求权。杨立新教授认为，处理侵权民事责任竞合法律后果的原则，是采取择其一的方式，即从两个请求权中只能选择一个行使;一个请求权行使后，另一个请求权即自然归于消灭。例如对于故意领受银行出纳员多给钱款者，无论是主张返还不当得利请求权，还是主张侵权损害赔偿请求权，内容和标的都是特定的具体标的物，并且无事前约定责任，因此，选择前者，或者选择后者，只能择其一而行使，并且行使请求权后，另一个请求权即行消灭，不能使得两个请求权一并行使或分别行使。侵权责任实际可以起到补充违约责任赔偿不足的作用，反之亦然。我国学者认为，英国法处理责任竞合的模式是“有限制的选择诉讼制度”。据此项制度，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。由于英国合同法和侵权行为法中的附属利益的确定标准极不一致而且非常灵活，原告同时获得两项附属利益，有可能加剧被告的实际负担。侵权责任和违约责任(在赔偿额方面)相互补充不足的作用，与英国法中同时获得两项附属利益的做法有所不同，他防止和避免了英国法中可能出现的损失重复计算并因此加重被告责任的现象。叶林教授认为，改变许可请求权人只得一次行使请求权，许可其以另外责任形式补赔偿不足的依据是：首先，依据请求权规范竞合说，既然请求权是一项统一的权利，该请求权赖以存在的义务是统一的，借此予以保护的权利也只有一个，法律对此项权利的保护应当是充分的，即使该项受损害的权利恢复到被损害之前的状态，只允许行使一项请求权，在权利人不清楚选择后果的情况下，就不利于对权利的充分保护。其次，根据请求权规范竞合说，责任竞合形成的独立或单一请求权具有合同法和侵权行为法上的双重性质，违约行为同时亦属于侵权行为，侵权行为亦同时是违约行为。通过限制地施加两种责任形式，可以在不加重被请求人责任负担的前提下，有效的阻扼违约或侵权行为人的不当行为。因为任何赔偿不足都会在一定程度上起到鼓动该种不当行为的副作用，都将不利于法律社会的正常秩序。从学者们的研究成果分析看，大多采纳的是择一请求权行使的做法，并不主张受害者同时享有两个或者两个以上的请求权得以行使。应当看到，侵权民事责任具有补偿性和惩罚性双重属性。同一项侵权责任，既包含着补救，又包含着惩戒。补救是对受害者而言，民事责任具有填补损失、恢复权利的作用;惩戒是对侵权人而言，民事责任具有惩罚不法行为、恢复秩序的作用。补救与惩戒相互联系，补救通过惩戒实现，惩戒寓于补救之中，这种责任范围就要大于一般违约责任的范围。归根到底，竞合的原因是当合同违约责任不足以弥补当事人的损失时，才考虑到以侵权责任来追究加害人，以使受害者利益得到赔偿;很少能看到侵权责任不能补足受害者利益时，受害人反过来寻求以合同责任来追究加害人的方式。二、侵权责任与违约责任的区别一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是，法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如，现代产品责任法取消了传统的“合同相对性”规则的限制，允许因产品缺陷遭受损害的合同当事人和第三人向加害人提起侵权之诉或者提起违约之诉。我国民法通则第122条也允许因产品质量不合格造成的受害人向与其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。在笔者看来，合同之外的当事人，向合同的参加者提起诉讼，只能提起侵权之诉，而不能提起合同违约之诉。第三者、合同当事人与制造商之间形成的法律关系是不同的，第三者与制造商之间只能存在侵权法律关系，而合同当事人如与制造商之间有合同，可以成立违约责任关系和侵权责任关系，但如与制造商之间没有合同关系，则合同当事人与制造商之间只能成立侵权法律关系。在没有合同关系的情况下，不可能存在违约的关系，更不可以按照违约之诉提出请求。德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效届满等原因被驳回后，还可以违约再提起诉讼，而且在诉讼中也可以变更诉讼请求。我国则对民事诉讼确立了一事不再理的原则，即无论一案诉讼胜诉、败诉如何，当事人均不得依据同一事实，再以其他理由另行诉讼。在这里既是为了避免诉讼的重复，减少、节约诉讼成本，也是对滥用诉权和请求权的限制。法律的对受害者的保护是有限度的，并不是任何时间、任何情况、任何人都可以得到无限次的保护，而是在许可的范围内，得到及时、必要的保护，如请求权人运用法律手段不当、请求不及时，都可能丧失保护的力度、法律原有承诺。对于法律没有规定，当事人事先也没有明确约定的，有观点认为应当允许请求权人按照自己的意愿选择。请求权人就是受害人，受害人的权利受到侵害，享有损害赔偿的请求权。但是，在民事责任竞合的情况下，究竟行使侵权损害赔偿请求权，还是行使违约损害赔偿请求权或者其他请求权，应当按照请求权人有利于自己利益的选择为之。笔者认为，既然法律没有规定，当事人事先又无约定，故不能套用合同法、民法或其他法律的相关规定，亦只能按照侵权责任处理，如由当事人自由选择，则法律亦成了任意性规范，等于扩大了对法律的解释，是不足取的。合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”有约定的，按法律规定应当选择一种方式处理，没有约定的当然应当以法律规定的一种方式处置，但是不能按照有约定的情况下，仍然选择违约责任的方式处理;除了没有约定以外，同时也没有明确的法律予以规范，在这种情况下，只能选择按照一般侵权行为的处理方式予以处理。关于如何区分侵权责任与违约责任，王泽鉴先生从归责原则、举证责任、受保护的权益、赔偿范围、抵消、时效等6个方面加以阐述。王利明教授则从归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等9个方面加以阐述。学者的论述是具体而全面的，笔者均表示赞同的态度。但同时，对侵权责任与违约责任的主要区别，结合当前侵权责任理论和违约责任理论的发展，为免重复，故从3个方面加以重点阐述：(一) 侵权责任与违约责任后果的区别要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定的合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。在合约中当事人可以约定违约后追究责任的方式、承担责任的范围，包括对侵权责任请求的放弃，应当允许当事人充分体现意思自治的原则。我国合同法是允许当事人作出选择的，如合同法第122条的规定，并非强制性规定当事人必须作出某种选择。同时当事人在合约中也可以对追究责任的方式、范围，作出明确约定。对此，当事人应当注意的是，如果应选择违约责任请求，而选择了侵权责任请求，因侵权责任的不成立，则使得违约责任请求得不到支持，案件不能胜诉，达不到预期目标。如应选择侵权责任请求，却选择了违约责任请求，会因违约责任不成立，或获得保护的责任范围太小，使得受害人的客观损失得不到有效赔偿，同样达不到预期目标。尽管侵权责任和违约责任的竞合是不可避免的现象，但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别，也不应导致两种责任制度的完全融合。由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。(二)举证责任的区别根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。当然在某些侵权行为中，也实行举证责任倒置，但这毕竟只是特殊现象。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊的侵权责任案件中，应由加害人反证证明自己没有过错。在合同责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则，将被判定承担违约责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的规定第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条规定中还增加了共同危险行为致人损害和医疗行为两类适用举证责任倒置侵权诉讼。关于共同危险行为致人损害的民事责任，我国实体法没有明确规定。学理上和审判实践中以行为与损害结果之间不存在因果关系作为行为人的免责理由，行为人无法证明不存在因果关系的，均应承担侵权责任。关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺