论民事诉讼中的举证责任.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载论民事诉讼中的举证责任袁静本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。、前言民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。一、举证责任的概念和内容举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。(一)由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。(二)双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任;在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：1 因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;2 高度危险作业致人损害的侵权诉讼;3 因环境污染引起的损害赔偿诉讼;4 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落致人损害的侵权诉讼;5 饲养动物致人损害的侵权诉讼;6 有关法律规定由被告承担责任的诉讼;二、举证责任的性质事物的性质就是指一事物区别于另一事物的根本属性，进一步说就是指该事物以何种方式区别于其它事物而存在。举证责任与其它事物一样有其特有的属性，在学理界对此研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等等。而笔者认为，举证责任首先是一法律上的责任，即法律责任，其次它是因未能履行法定的举证义务而须承担的一种法律责任。完整表述为：当事人因未能履行法定的提出证据之义务须承担的一种法律上的不利后果。(一)法律责任的含义及引发的原因1、责任在不同语境中的含义(1)、责任指份内应做的事，即份内之事。如“制止违法犯罪是我们公安干警的责任”，又如“我们应尽到做父母的责任。”这里责任的含义与义务的含义相同，表达义务的意思。(2)、责任指导致未能做好份内之事的过错或过失。如“对这件事的发生，我们大家都有责任”;又如“不掩饰责任是一个党员的基本素质”。这里责任的含义是过错。(3)、责任指因未能做好份内之事所引发的不利后果。如“他违了法犯了罪就应当被追究责任”，又如“如果不负任何责任，这样的处罚又有什么意义”。这里责任的含义是不利后果。2、法律责任的含义法律责任是责任的一种，它指法律之上的责任，但它的含义也离不开汉语的基础含义。正如英国哲学家大卫休谟所说：“法的世界肇始于语言”。德国法学家A考夫曼、N麦考富克更是说：“法学其实不过是一门法律语言学”。法律离不开语言，没有语言就没有法律。确定法律责任一词的含义不能脱离汉语语义而凭空想象，只能源于汉语语义，因而就其含义的确定只能在前述关于责任的三种语意中去发现。法律责任与一般意义上的责任不同，在责任之前加上限定词法律，就使这一责任特定化，法律责任就成为了法律的专业术语，而作为法律专业术语有一个很重要的特征就是词义的单一性，不管立法、司法、执法等各处均要求它的含义一致，因而汉语中的三个意思，不可能在法律责任的含义中并存，只能选择其一。笔者认为：从我国法律的规定来看选择了前述三种语意中的第三种作为它的含义，即法律责任是指法律上的不利后果。许多法律都设有“法律责任”一章，很显然这不是指的法律上的义务或过错，而是直指法律上的不利后果。如民法通则第六章“民事责任”分别规定了违反合同的后果，侵权的后果及承担后果的方式;又如合同法第七章“违约责任”就是规定违约后将会承担哪些不利后果，如支付违约金、定金、赔偿损失等等;再如价格法第六章“法律责任”中第四十条规定：有违其法十四条者将被处没收、罚款等处罚。此几项处罚均是法律上的不利后果，而非当事人应遵守之义务，十四条规定的内容才是义务，违反了十四条之义务才产生了四十条的责任(不利后果)。可见法律责任的含义是指法律上的不利后果或称为不利的法律后果。3、引发法律责任的原因法律责任既然指法律上的不利后果，那么它就带有强制性，靠国家强制力支持和保障，当事人承担它就需要有原因，因为不利后果是对当事人利益的减损，国家要从法律的角度对人的利益予以减损，必定要有原因，如剥夺自由判刑去坐牢，肯定是有违了刑法，否则若没有原因就判人以刑只会造成随意出入人罪。笔者认为引发法律责任的原因是违反义务，义务是责任的前提。我国民法通则第一百零六条规定：违反合同义务和其他法定义务将承担民事法律责任，可见引发责任的原因是违反义务，而这些义务规定于各个民事法律之中或由当事人在合同中约定，违反这些民事义务，将会承担民事法律责任。在刑法上虽未有此明确表述，但实际也表述了违反刑事义务是引发刑事责任的原因之意思，如刑法对盗窃、抢劫等犯罪的规定就是以作为的方式对义务作出的规定，而对渎职等犯罪的规定又是以作为的方式对义务作出的规定，只要做到相应不作为或作为就是履行了义务，就不会承担规定的责任(徒刑、拘役等)，这就是刑法设定的义务，履行这一义务就不会引发刑事责任。从上可知，义务构成了责任的前提，违反了义务才承担责任，没有义务就没有责任。(二)、举证责任的性质关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：权利说。持权利说者认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。当事人在诉讼中为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，应享有举证的权利。再者，当事人对诉讼标的有处分权，这里当然也包含了举证的权利。义务说。持此说者认为，举证责任是伴随诉讼中的事实而生的义务。当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，当事人不尽举证责任(义务)就要承担不利的诉讼后果。败诉风险说。该说者认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任。负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。笔者认为，举证责任并非单一的权利说或义务说，它是一种法律责任，是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。权利说之所以不可取，理由有以下几点：(1)、诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化，是为权利人的利益而设定的，如果权利人放弃权利，并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。(2)、权利是相对义务而言的，作为一种权利，应有相应的义务人，而举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。(3)、当事人的处分权不能作为权利说的根据，因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。笔者亦不同意义务说。民事诉讼法关于举证的规定中确实存在着若干真实义务的表述，但这并不表示举证责任的性质是当事人的义务。真实义务的规定是就当事人的举证行为而言的。它根本不能反映结果责任的性质，而结果责任又是举证责任的实质性含义。另外，在司法论上，义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务，就无法解释法院为何要调查收集证据，为何要替当事人(多数情况不是一方当事人)履行义务，去干本来属于当事人的事。很明显，法院收集证据是与义务说格格不入的。笔者赞同举证责任的“风险负担说”，所谓风险是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果。在合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失。“风险负担说”是将负担说与败诉风险说合二为一而成的一种学说。负担说与败诉风险说在理论上不能分开，是一个问题的两个方面：负担说强调责任的分担，败诉风险说则强调分担的内容是风险。举证责任的风险负担既包括当事人不能举证的风险负担，又包括案件事实真伪不明时的风险负担。因此当事人应对自己的主张提供证据(履行举证义务)加以证明。如果案件事实在诉讼结束之时，仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的法律后果(责任)。如民法通则第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成才可免除民事责任，反之，不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任。举证证明是受害人的故意是高度危险从业人员的义务，不能履行此义务，就要承担相应的民事责任。综上所述，举证责任性质可归纳表述为：举证责任是一法律责任，是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。三、对举证责任分配和举证责任倒置问题(一)分配的应当是义务而非责任谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，认为应以举证义务分配为提法。因为从前文可知，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。如合同法第四章“合同的履行”中第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，这是对当事人依约履行义务的规定，之后第七章“违约责任”中第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，不按合同履行义务就将承担违约责任，此就为义务规定在先，责任规定在后。又如合同法第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”此款将举证义务负于行使不安抗辩权的一方当事人，紧接着该条第二款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”此第二款对不履行第一款举证义务所引发的责任予以了规定，规定由行使不安抗辩权的当事人承担责任。可见法律是先规定义务，后规定违反义务的责任，所以在举证中分配的实际是义务，只要分配了义务也就明确了责任。另从无义务就无责任的角度去思考，若径直分配了责任，而不分配义务，那么责任就成了无源之水，无本之木，没有前因哪来后果，分配的应当是义务。(二)举证责任倒置问题证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。但对于共同危险行为致人损害、医疗纠纷引起的侵权之诉是否实行举证责任倒置，法律、司法解释规定不明确，造成司法实践中法律适用的混乱。许多地方法院审理医疗纠纷案件要求患者(原告)举证证明医生是否误诊，治疗是否及时等问题，这是患者无能为力的，明显的错误如将手术刀、纱布遗留在病人腹腔内等，患者容易举证，至于医生是否有主观过错、因果关系的判断，则必须由专业人员运用专业知识技能才能进行。从而，作为弱者的病人在医疗纠纷诉讼中往往无法通过诉讼获得权利救济，民法的公平、正义精神无从实现。环境污染引起的损害赔偿纠纷也是如此，它涉及环境污染检验、监测等技术性问题，由于环境污染的复杂性、多因性，损害往往是潜在的，其因果关系的证明较普遍侵权案件更为复杂，按照举证责任的一般分配规则，受害人根本无法举证，造成受害人无法获得这种特殊侵权的损害赔偿。而现行证据规则对这类纠纷实行举证责任倒置，受害人只要证明加害人有污染行为和造成的损害事实，则加害人就应对其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，这体现了法律对弱势群体的特殊保护。该证据规则对共同危险行为(学理上称准共同侵权行为)致人损害诉讼也实行举证责任倒置。如果按照一般举证规则，受害人要求加害人赔偿，必须就自己所受的损害确实是加害人侵权行为所致负举证责任，但在诉讼中，受害人恰恰无法证明数个实施共同危险行为人中究竟谁是加害人，要求受害人证明因果关系的存在无异于取消受害人获得赔偿的权利。举证责任倒置原则涉及的是双方当事人之间举证责任的分配问题。适用举证责任倒置并不意味着法官不能在当事人所举的证据以外主动收集证据，当事人举证与法院查证之间并不矛盾，它们都是查清事实正确裁判的基础。四、举证责任分配上的司法自由裁量问题法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。因此证据规则以司法解释之形式确立法官在举证责任分配上享有自由裁量权，即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定的公平、诚信原则为法官自由裁量权提供依据，其目的在于实现民法公平正义，某种程度上应是法官裁量的“衡平法”如杭州某区法院