民法的概念、构成、体系及基本原则.doc

第1章 民法的概念、构成、体系、基本原理及基本原则一.民法的起源与发展1、民法的语源中华法系：诸法合一 民刑不分；民法一词传自日本，具体说法不一。罗马法 市民法 万民法2.民法之发展汉谟拉比法典（公元前十八世纪古巴比伦王国）罗马法 十二铜表法（公元前451年） 优帝法典、学说汇纂、法学阶梯、优帝新律法国民法典、德国民法典、日本民法典，中国民法典（清末）3.近代民法模式与现代民法模式抽象的人格具体的人格 私的所有私的所有的社会制约私法自治受规制的竞争 自己责任社会责任 4.大陆法系与英美法系民法大陆法系：罗马法系，形式上的法典化 英美法系：普通法系，判例法法系的相互渗透与合流二.民法的含义调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。1.平等主体人格平等：人格独立，互不隶属，不存在人身依附关系意思自治：行动自主，不能通过命令令他人服从自己平等与独立：只具有抽象的、相对的和法律理念或形式上的意义 2.平等主体之间的财产关系财产：对人具有经济价值的一切事务。财产关系：人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。3.平等主体之间的人身关系 人身关系：与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。生命健康、姓名、肖像、名誉。人身关系的分类：人格关系与身份关系分行 三.民法的构成1、形式民法与实质民法形式民法：以民法命名的成文法典实质民法：成文的民法典，以及一切具有民法性质的法律、法规及判例、习惯法2、普通民法与特别民法普通民法指民法典，为整个私法之普通法。对人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系。特别民法：各民事单行法、商法典。中国采民商合一主义，民法通则相当于民法典的普通法地位 四.民事法律关系模型 有甲乙二人，各有其财产AB。甲乙协商，就交换财产达成合意。另有一人丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为。就此形成需要由民法予以规范的三种关系：1、甲乙之间的约束关系契约关系；2、甲乙及其各自所有物之间的关系财产所有关系；3、甲乙与加害者丙之间的关系A在财物被侵占的情形下，则要求加害人丙返还财物；B财产毁坏不能返还，或人身伤害的情形，则要求以金钱赔偿损害。五.社会关系的权利与义务表达 上述假设中市民社会的基本情形与关系，民法将之用权利与义务的概念予以表达。 第一种关系中，甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利，乙对甲负有一定的义务。关于契约关系发生什么样的权利义务，乙怠于履行义务时甲可以采取什么样保护手段，规定了各种规则。这些规则就构成了契约法。 第二种关系为财产所有关系。甲乙对各自所有物的关系，被称为对物的权利，称为所有权。民法就所有权的内容设立了详细的规则，同时在所有物受侵害的情形下，所有人可以采取的救济方法。这些就是所有权法。 第三种关系即侵害关系，在基于所有权的救济之外，给予受害人请求金钱赔偿的权利。有关的规则构成了侵权行为法。六.民法的体系化1.以契约和所有权为基轴的体系化英美法系：对于判例法的整理大致按照契约法、财产法、侵权行为法以及家庭法。法国民法典：人（法律关系主体），财产（对物的权利），财产取得方法（契约法与侵权行为法）2.以物权和债权为基轴的体系化德国民法典，日本民法典，中华民国民法典三归二：契约、所有权、侵权债权与物权3.体系化程度更高与法律思维方式更为抽象债权：契约关系产生权利要求行为的权利例：甲要求交付乙财产B债权契约是债权发生的原因之一侵权发生损害产生要求损害赔偿的权利例：丙支付赔偿金债权侵权行为是债权发生的原因物权：所有权人对物的权力物权4.为什么说以债权物权为基轴的体系化程度更高？分类基础：对人与对物； 更为简洁的逻辑； 抽象程度更高 七.体系1.民法的体系 民法规范财产关系外和规范身份关系,财产法包括债权法与物权法；身份法包括亲属法和继承法。2.债权的体系 债权的产生例外情形，不仅是由于契约和侵权行为。债权产生的原因：契约、侵权行为、无因管理、不当得利3.物权的体系物权若只有所有权一种，则实际生活中多有不便。可再分。用益物权：将作为所有权之一部分的用益的权能交予他人。担保物权：将所有权中支配交换价值的权能让与他人。占有（事实支配状态）4.身份法亲属法：关于因家庭而产生的各种身份关系及财产关系的法律规则。继承法：因某个家庭成员死亡而发生的财产转移的法律规则。八.民法的法源 法源：法院裁判案件所必须遵循的基准。回答的是，法院应当从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题。 民法的法源：实质意义上的民法的存在形式（一）中国民法的法源1、法律：民法通则，民事单行法，行政法律中的民法规范2、行政法规。 3、有权解释：最高人民法院的解释。4、习惯法： 5、判例法 6、法理 7、学说（二）作为法源的习惯：民事采用习惯法的条件：1、须有习惯的确实存在2、须为任人确认其有法之效力3、须系法规所未规定之事项4、须不悖于公共秩序与善良风俗5、需经国家（法院）明示或默示承认（三）作为法源的判例法 中国民法理论原本不承认判例法的地位,但由于民事立法很不完善，给判例法的发展留下了很大的余地。最高人民法院发表的批复、解答和判例中就形成了很多判例规则。（四）作为法源的法理 所谓法理，即为由法律精神而出的一般法律规则。照现行法律，法理并无拘束力，故不为民法的法源。但，可能经由有解释权机关的解释或裁判获得法律拘束力。因，在解释或裁判时无明文规定，往往以法理为依据，从而成为法源。(5) 作为法源的学说 学说为学者个人意见，系学理解释，无约束力。但，法院在无其他方法之情况下，会采纳学者之意见。故，学说同样经由裁判发生拘束力，为间接法源。九.民法的本质1、民法为市民社会之法。 市民社会相对政治国家而言。前提是两者在欧洲18-19世纪的彻底分离。以家为原型的传统政治社会解体，关于国家权力的“公”与无关国家权力的“私”彻底分离。2、民法为私法公法与私法：凡法律关系涉及到国家或公共团体，且以权力服从关系为基础的是公法。凡规范私人或私人团体之间相互关系，以平等关系为基础的是私法。公私法划分并不明确，存在争议。但大致范围可定。3、民法为行为规范兼裁判规范行为规范：公民和企业活动所应遵循的规则。裁判规范：法院裁判案件所应遵循的规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，以国家强制力为保障。若不尊此规则，发生纠纷诉请法院裁判，法院应以民法作为裁判之基准4、民法为实体法实体法：规定公民和企业的权利义务或具体事项的法律程序法：规定实体法如何运用和如何实行的程序手续的法律民法属于实体法，民事诉讼法属于程序法5.民法的功能 为市场经济活动提供行为规范；为人权提供保障；维护社会公平正义；促进民主政治十.民法的基本原理1.私法自治，又称意思自治。经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。2.民法的本位A.义务本位：法律的基本理念在于使各人尽其特定身份上的义务。义务本文的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。B.权利本位：法律的基本任务，由使人尽其义务转向保护权利，为使权利之内容得以实现，方有义务的履行。权利成为法律的中心观念，个人权利的保护，成为法律的最高使命。 权利本位的立法，是自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物 权利本位的体现近代民法三大原则：契约自由原则；所有权绝对原则；自己责任亦即过失责任原则 C.社会本位：限制契约绝对自由，保护弱者:所有权行使需遵守诚实信用原则:无过错责任原则的采用 (19世纪中期之后，资本主义出现的社会问题：贫富悬殊，劳资对立，经济危机。民法思想由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。)11. 中国民法基本原则民法的基本原则，是其效力贯穿于整个民事立法制度和规范之中的民法根本原则，是指导民事立法、司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。民法基本原则与民法规范的区别：a民法规范为人民提供一定的行为模式，而民法基本原则并未提供具体的、可操作的行为模式，只属于原则性的规定。b民法规范兼有行为规范和裁判规范的功能，而民法基本原则只有在民法规范对基本的民事法律关系缺乏规定时，才能发挥行为规范的作用。c民法基本原则是制定民事基本法和低位阶民事立法的立法准则，具有对后者效力的监督作用。d民法的基本原则是关于民法目的的法律是准则法。而民法规范是维持目的的法律，是技术法，起到确保准则实施的作用。民法基本原则与民事活动基本原则的区别：两者内涵一直，前者的外延较大。民事活动的基本原则只具有守法准则的意义，而民法的基本原则不仅与守法有关，而且与立法司法有关，同时兼有立法准则行为准则和裁判准则的功能。1、 平等原则： 民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时法律对当事人的合法权益提供平等的法律保护。（平等并非经济地位或经济实力上的平等，而是法律地位的平等。）2、 自愿原则： 民法通则第4条，民事主体在进行民事活动时意志独立、自由和行为自主。民事主体是按照自己的自主意志来表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系，任何机关、组织和个人不得非法干预。民事主体在从事民事活动时有一定的意志自由。民事主体依法设立的民事法律行为具有法律效力。意思表示的内容具有优先于任意性规范而适用的效力。 3、 公平原则：民法通则第4条。指民事主体应当本着社会公认的公平观念从事民事活动，由当事人一方或第三方确定法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。司法机关对民事纠纷行使裁判权的时候，也要求体现社会正义和公共道德的要求。 民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己合法的民事权益；民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平；民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度应相适应。(公平原则注重的实质的结果的公平，而平等原则更强调形式的地位的平等。与自愿原则，当当事人的真实意思与外在表示不一致的时候，应当通过行为的结果是否合理公平来判断当事人是否出于自愿。)4、 诚实信用原则：指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善良诚实的态度。具体表现为：a不为欺诈行为；b恪守信用、尊重交易习惯；c不得规避法律和曲解合同条