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知识产权许可的反托拉斯指南美国司法部1和联邦贸易委员会颁布1995年4月6日目 录1、知识产权保护和反垄断法2、一般原则2.1适用于知识产权的标准反托拉斯分析2.2识产权和市场支配力2.3许可有利竞争的好处3. 反垄断问题和分析模式3.1问题的性质3.2受许可安排影响的市场3.2.1 产品市场3.2.2 技术市场3.2.3 研究与开发：创新市场3.3 横向和纵向关系3.4 评价许可限制的框架4.主管机关根据合理原则评估许可安排所适用的一般原则4.1反竞争效果的分析4.1.1 市场结构、协调和排斥4.1.2 涉及排他性的许可安排4.2 效率和正当理由4.3 反垄断“安全区”5.一般原则的适用5.1横向限制5.2转售价格的维持5.3搭售安排5.4独家交易5.5交叉许可和联营安排5.6回馈授权5.7知识产权的取得6. 无效知识产权的行使1、知识产权保护和反垄断法1.0 本指南系陈述美国司法部和联邦贸易委员会(下文单指这两部门之一时简称为“主管机关之一”，或合称这两部门时简称为“主管机关”)关于受专利、版权和 商业秘密法保护的知识产权及know-how*的许可的反托拉斯执法政策。2通过对一般政策的说明，主管机关希望对需要的人提供帮助，使其能够预测主 管机关是否会质疑其行为的反竞争性。但是，本指南不可能排除反托拉斯执法中的具体裁决和自由裁量。而且，本指南中规定的标准必须要适用于各种无法预见的情 形。每个案件将会依其具体的事实来评估，本指南应被合理灵活地加以使用。3在美国，专利授予专利权人自授予专利之日起十七年内，排除他人在美国制造、使用和出售专利所主张的发明的权利。4为了获得专利保护，发明(该发明 可以是产品、方法、机械装置或者物质合成)必须具有新颖性、非显而易见性(即创造性，译者注)和实用性。版权保护适用于作者以有形的介质表现的独创性 作品。5版权所保护的仅为表现，而不是内在的思想。6版权保护与专利保护不同，专利不仅保护发明不被复制，还保护发明不被他人独立地创造，而版权 并不排除他人独立地创造类似的表现。商业秘密保护适用于其经济价值依赖于其不为公众所知悉的信息。7商业秘密保护的前提条件是为保护秘密所做的各种努 力，其保护期限不受限制。和版权保护一样，商业秘密保护不排除他人进行独立创造。知识产权法和反垄断法的共同目的是鼓励创新和提高消费者福利。8通过为新颖实用性产品、更高效的方法和独创性作品的创造者确立可执行的财产权，知 识产权法刺激了创新及其传播和商业化。如果没有知识产权，模仿者可以更快地利用发明者和投资者的成果，并且不支付任何报酬。快速的模仿会降低创新的商业价 值，并打击投资的积极性，从而最终损害消费者的利益。反垄断法通过禁止某些行为来促进创新和提高消费者福利，这些行为可能在以现有或新的方式为消费者服务 的方面损害竞争。2、一般原则2.0本指南体现了三个一般性原则：a. 出于进行反垄断分析的目的，主管机关把知识产权看作实质上与其他形式的财产是相似的;b. 主管机关并不推定知识产权产生反垄断法意义上的市场支配力;以及c. 主管机关认识到，知识产权许可允许厂商可以结合具有补充性的生产要素，并且一般说来是促进竞争的。2.1适用于知识产权的标准反托拉斯分析主管机关适用于涉及知识产权行为的一般反托拉斯原则，与适用于涉及其它有形或无形财产的一般反托拉斯原则相同。这并不是说知识产权在所有方面与其它形 式的财产是一样的。知识产权拥有与许多其它形式财产相区别的重要特点，如易被盗用。进行标准反托拉斯分析时要考虑到这些特点，但这并不要求适用完全不同的 原则。9尽管知识产权体系内的专利、版权和商业秘密在目的、程度和保护期限上存在明显和重大的差异，但所适用的反托拉斯原则是相同的。在评价交易发生的特定市场环境时，反托拉斯分析会考虑到不同知识产权在形式上的差异，就如同评价其它特定的市场环境一样。知识产权法授予知识产权的所有者某些特定的排他权利。这些权利有助于所有人从其财产的利用中获利。知识产权所有者的排他权类似于其它形式的私有财产所 有者享有的权利。与其它形式的私有财产一样，关于知识产权的某些行为类型可能具有反竞争效果，这些反竞争效果是反垄断法可能并实际上禁止的。所以，知识产 权并不是特殊地游离于反垄断法的审查之外，也不受反垄断法的特别质疑。主管机关认识到知识产权的许可通常具有国际性。本指南陈述的反托拉斯分析原则同样地适用于国际和国内的许可安排。但是，如1995年司法部和联邦贸 易委员会关于国际经营的反托拉斯执行指南所述，关于国际经营的特殊考虑，例如管辖权和礼让，在许可安排具有国际背景的情况下，可能会影响执行决定。2.2 知识产权和市场支配力市场支配力是指在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量维持低于竞争水平而获利的能力。10主管机关假定专利、版权或商业秘密并不必然使其所 有者拥有市场支配力。尽管知识产权赋予某一特定产品、方法或相关作品的排他权，但通常会有足够的上述产品、方法或作品实际或潜在的相近替代品阻碍市场支配 力的行使。11如果专利或其它形式的知识产权的确授予了一种市场支配力，那么这种市场支配力本身并不违反反垄断法。与能够使其所有者获得大量超竞争利 润的有形或无形财产一样，“仅仅是由优势产品、商业才智或历史偶然性”产生的市场支配力(甚至垄断)并不违反反垄断法。12上述市场支配力不能强加于 知识产权所有者负有许可他人使用该财产的义务。但是，正如在其它反垄断背景中一样，市场支配力可能被非法地获得或维持，或者即使是合法地获得或维持，市场 支配力也可能会与知识产权所有者通过与该财产有关的不合理行为来损害竞争的能力有关。2.3 许可有利竞争的好处知识产权通常作为生产过程中的众多要素之一，需要和其它互补要素结合才能实现其价值。其它的互补性生产要素包括制造和流通设施、劳动力以及知识产权的 其它因素。知识产权的所有者必须安排将其知识产权与其它必要的要素结合起来以实现其商业价值。通常，所有者会发现，最有效的方式是与他人订立合同以获得这 些要素，以及出售该知识产权权利，或者通过合资安排开发，而不是提供这些互补性要素本身。许可、交叉许可或以其它方式对知识产权进行转让(以下统称为“许可”)能够促进被许可知识产权和互补性生产要素的整合。这种整合的结果有利于对知识产 权进行更有效的开发利用，以及通过降低成本和推出新产品来使消费者受益。此类安排增加了知识产权对消费者和技术开发者的价值。通过潜在地增加从知识产权所 能获得的预期回报，许可还可以激励更多的创新，从而促进对研发进行更多的投资。有时某一项知识产权的使用需要利用到另一项知识产权。当必须使用第一项知识产权才能实现第二项知识产权时，可以说第一项知识产权“阻碍”了第二项知识 产权。例如，对受专利保护的机器的改进可能会被该机器上的专利所阻碍。许可可以促进处于这种受阻碍关系的技术的协调开发。使用领域、地域和对知识产权许可的其它限制可以使许可人尽可能地有效率和有效益地利用其知识产权，以达到促进竞争的目的。这些不同形式的排他性可被用 来激励被许可人投资于体现了被许可知识产权的产品的商业化和流通，并且开发出对该被许可知识产权的更多应用。例如，这些限制还可以保护被许可人不被其他的 被许可人或许可人在其投资上“免费搭车”。这些限制也可以提高许可人发放许可的积极性，例如，可以保护许可人在一个其更愿意保留给自己的市场里免受来自于 其自身技术的竞争。这些许可限制的好处适用于专利、版权、商业秘密的许可和know-how协议。范例一13背景：ComputerCO开发出一种受版权保护的新型库存管理软件程序。该程序在医药领域有广泛的用途。在对该程序的一种许可安排 中，ComputerCO对该许可同时施加了使用领域限制和地域限制。在ComputerCO所进行的许可当中，一部分允许仅在医院使用，其它的则允许仅 在团体医疗业务中使用。ComputerCO对不同的使用收取不同的许可费用。ComputerCO要求其许可仅在美国的某一特定地域或某一外国被使用。 14这些许可的条款没有规定要限制或阻碍被许可人开发、使用或出售任何其它程序，或者在被许可程序之外的其它产品或服务上竞争。所有的被许可人都不是 ComputerCO在库存管理软件程序销售中实际或潜在的竞争对手。讨论：该许可安排所引发的关键竞争问题是，若不存在该安排的情况下，成为实际或可能潜在竞争对手的实体间的竞争是否会受到该安排的损害。这种损害有可能发 生，例如，如果许可反竞争地排除获取竞争性技术(在本案中，最有可能是竞争性计算机程序)，阻止被许可人开发他们自己的竞争性技术(在本案中，最有可能的 还是竞争性计算机程序)，或者促成对被许可人所提供的产品或服务进行市场划分或价格固定(见第3.1节)。如果许可协议包括上述条款，负责审查该安排的部 门将按照本指南第3至第5节的规定分析它可能具有的竞争效果。在这个假设的范例中，不存在这样的条款，因而该安排仅仅是对该许可人的知识产权在不同使用领 域和地域的划分。如果ComputerCo公司选择不对该软件程序进行许可的话，该许可安排似乎不可能会损害会成为实际或可能的潜在竞争对手的实体间的竞 争。因此，主管机关不可能反对该许可安排。基于这些事实，无论该技术是否受专利、版权或者商业秘密所保护，反垄断分析的结果是一样的。假若许可禁止被许可 人使用其它的库存管理程序，那么主管机关有关可能的竞争效果的结论就会不同。3. 反垄断问题和分析模式 3.1问题的性质尽管知识产权的许可安排一般具有提高福利和有利竞争的效果，但反垄断问题仍有可能产生。例如，一项许可安排可能包括的限制规定，这些规定通过在 那些本可能利用不同技术来进行竞争的企业间划分市场，从而对产品市场的竞争造成负面影响。请参见范例7。一项安排如果将相关市场上仅有的几家可能从事研发 的企业中的两家的研发活动有效地合并在一起，它可能会损害开发新产品和服务的竞争。见第3.2.3节。例如，一项知识产权的收购可能降低反垄断相关市场的 竞争。见第5.7节。主管机关将会关注一项安排的实际效果，而不是形式上的条款。主管机关不要求知识产权的所有人为其自己的技术创造竞争。然而，在不存在许可情况下本来在相关市场上会成为实际或可能潜在竞争对手的实体 15(处于“横向关系”中的实体)间的竞争就会由于许可安排受到损害，这时，就可能产生反垄断问题了。例如，当许可安排的限制便于进行市场分割或价格 固定时，就可能损害上述竞争。另外，通过反竞争地排斥获取某项重要投入16、或大幅提高其价格，或者促进协作提高价格或降低产量的方式，关于某一市场 的许可限制可能会影响另一市场的上述竞争。当上述竞争看起来受到负面影响时，主管机关将遵循下文所述规定进行分析。见第3.4节和第4.2节。3.2 受许可安排影响的市场如果许可安排可能对目前或潜在可获取的产品和服务17的价格、数量、质量或种类产生负面的影响，就会引起反垄断法上的问题。许可安排的竞争 效果通常可以在该安排所影响的产品的相关市场内得到充分的评估。在这种情况下，主管机关仅对产品市场进行界定和分析。但是，在其它的情况下，分析可能会涉 及对技术市场或研发市场(创新市场)的界定。3.2.1产品市场大量不同的货物市场可能与评估许可安排的效果有关。许可安排中的限制可能在使用该知识产权的最终或中间货物市场上产生竞争效果，或者在被作为投 入的产品和知识产权的市场中，许可安排限制对其它产品的生产可能产生上游影响。一般来说，对于受到许可安排影响的产品市场，主管机关将按照美国司法部和 联邦贸易委员会横向合并指南第1节的规定，进行相关市场的界定和知识产权领域中市场份额的测算。183.2.2技术市场技术市场包括被许可的知识产权(以下简称“许可技术”)和及其近似替代物，后者是指足够近似的替代技术或产品，可有效地限制与被许可知识产权有 关的市场支配力的行使。19如果知识产权与使用该知识产权的产品是分别被交易的，20主管机关可以根据技术市场来分析许可安排的竞争效果。范例二背景：Alpha和Beta两家公司各自独立地研发出不同的受专利保护的流程技术，来制造同样的非专利药品，用于治疗某一特殊疾病。在这两家公司内部 使用该技术或将技术许可给第三方之前，它们宣布两家共同制造该药物的计划，并将各自制造流程技术转让给所成立的新合资制药公司。许多公司有能力利用并有兴 趣利用上述许可技术，以来制造和销售该药物;因而，这种药物的制造和销售市场是具有竞争性的。主管机关之一正在评估计划中的合资企业的可能具有的竞争效 果。讨论：主管机关首先对竞争可能受影响的相关市场进行界定，以来分析所提议的合资企业的竞争效果，然后评估该合资企业在所确定的市场上可能具有的竞争效 果(见范例4关于主管机关对合资企业分析方式的讨论)。在本范例中，合资企业在制造和销售该药物的相关产品市场中的结构性影响并不显著，因为除了合资企业 外还有很多的厂商在该市场上竞争。但是，通过减少用于制造该药物技术的相关产品市场上的竞争，合资企业可能会提高采用Alpha或Beta技术所生产的药 物的价格。主管机关界定出一个技术市场，在该市场范围内评估所提议的合资企业的竞争效果。主管机关会确定出用来制造该药物的其它技术，用这些技术制造该药 物的效率水平和每剂成本应能够与Alpha和Beta所拥有的技术相当。另外，主管机关会考虑，来自于作为采用Alpha和Beta所拥有的技术所制造药 物的替代品的其它药物的竞争，在多大程度上可以限制一个同时拥有Alpha和Beta技术的假想的垄断者提高价格的能力。为确定一项技术的相近替代品进而来界定相关技术市场，主管机关将在数据允许的情况下，确定出最小集合的技术和产品，这些技术和产品假想的垄断者 有可能能够在这些技术和产品上行使市场支配力例如，通过施行小幅但很明显、非临时性的提价。21主管机关认识到，技术被许可的方式常常不容易以金 钱来量化。22在这种情况下，通过确定购买者以相当于利用许可技术的成本来替代许可技术的其它技术和产品，主管机关将对相关市场进行界定。在评价技术市场中现有的或可能潜在的参与者的竞争重要性时，主管机关将考虑所有的相关证据。如果能够获取到市场份额数据，并且该数据准确地反映 了市场参与者的竞争重要性，主管机关会将市场份额数据包括在其评价中。主管机关也会搜集购买者和市场参与者对于技术市场参与者的竞争重要性评价的证据。当 无法获取市场份额数据，或者该数据无法准确地代表市场参与者的竞争重要性时，这类证据尤为重要。如果无法获取市场份额数据或其它的市场支配力征象，并且相 互竞争的技术看上去是同等地有效，23主管机关将分派给每项技术相等的市场份额。对于新技术，主管机关一般使用能够提供的最满意的数据，来评估自该技 术被商业性推广起为期两年的市场接受程度。3.2.3 研究与开发：创新市场如果许可安排可能对新型或改进的产品或方法的研发竞争具有负面影响，主管机关将把这种影响或作为相关产品或技术市场中的独立竞争效果，或作为在 某一独立创新市场的竞争效果来分析。对产品或技术市场的分析可能无法充分地评估许可安排对发明创新所产生的竞争效果。例如，许可安排可能影响尚未问世产品 的研发。24另外，许可安排可能影响地理市场上新型或改进的产品或方法的研发，这一市场中在相关产品方面不存在实际的或可能潜在的竞争对手。25创新市场包括针对某一特殊新型或改进的产品或方法的研究和开发，以及该研究和开发的相近替代品。相近替代品是指可以有效地限制行使与相关研发有 关的市场支配力的研发努力、技术及产品26，例如可以阻止一个假定的垄断者延缓研发进程的能力或积极性。只有当从事相关研发的能力与某一特定厂商的特 定财产或特性相联系时，主管机关才会界定创新市场。在评价一个创新市场上现有的或潜在的参与者竞争重要性时，主管机关将考虑所有的相关证据。如果能够获取到市场份额数据，并且该数据准确地反映了 市场参与者的竞争重要性，主管机关会将市场份额数据包括在其评价中。主管机关也会搜集购买者和市场参与者对于创新市场参与者的竞争重要性评价的证据。当无 法获取市场份额数据，或者该数据无法准确地代表市场参与者的竞争重要性时，这类证据尤为重要。对于创新市场参与者的市场份额，主管机关可根据其对创新所依 赖的可确认的资产的份额或特性、研发的支出份额或相关产品的份额来确认。如果有实体拥有同等的能力或积极性来从事研发，且该研发构成许可安排各方的研发活 动相近替代品，主管机关可分配相等的市场份额给这些实体。范例三背景:两家专门从事高端冶金的公司协议交叉许可有关用于飞行器喷射涡轮机新部件开发的未来专利。该部件的开发创新要求具有处理用于喷射涡轮机的超高抗 张力材料的能力。该许可安排提高了此种及相关部件研发领域的竞争被降低的可能性。主管机关之一正在考虑是否界定一个创新市场以来评价该安排在该市场中的竞 争效果。讨论:如果能够合理地确定出哪些厂商拥有能力和积极性来处理用于喷射涡轮机的超高抗张力材料，主管机关将考虑为该新部件的开发界定出相关创新市场。如 果拥有能力和积极性来从事用于喷射涡轮机的超高抗张力材料研发的厂商数量很小，主管机关可能采用创新市场的概念来分析该安排在这个市场中可能存在的竞争效 果，或者作为辅助手段来分析在技术或产品市场中的竞争效果。主管机关将进行如第3至第5部分所述的分析。如果拥有所要求的能力和积极性的厂商数量很多(或者是因为在该喷射涡轮机行业中存在大量厂商，或者是因为在其他行业中存在大量拥有所要求的能力 和积极性的厂商)，则主管机关将得出结论认为该创新市场具有竞争性。在上述情形下，任何单一的厂商或可能的厂商集合不太可能够获得创新所需的足够大的资产 份额，从而来对竞争造成负面影响。如果主管机关不能合理地确认出那些拥有所要求的能力和积极性的厂商，则将不会试图对创新市场进行界定。范例四背景:三家最大的一次性塑料制造商计划共同从事研发制造一种可以迅速生物分解的新型塑料。合资企业将授予其投资方(但不授予其它任何人)所有的专利权和know-how的使用许可。主管机关之一正在评价该提议中的合资企业所具有的可能竞争效果。讨论:主管机关将使用类似于适用其它合资企业的分析方法，来分析该提议中的研发合资企业。27主管机关将首先界定相关市场来分析该合资企业在该市 场中可能具有的可能竞争效果。在本范例中，相关市场是指创新市场关于可生物分解(或其它对环境有利的)容器的研发。主管机关将寻求确定在该相关市场中 作为该合资企业实际的或潜在的竞争对手的其它的实体。这包括那些拥有能力和积极性从事与该合资企业计划将要进行的研发相近的替代研发的厂商，同时考虑它们 现有的和开发中的技术、研发设施和其它相关的资产和商业环境。拥有此种能力和积极性的厂商将会被包括在研发市场中，既使它们在相关产品(例如合资企业目前 所制造的塑料)的相关市场中并不是竞争对手。虽然现有产品市场中的竞争者也可能常常在相关的创新市场中展开竞争。在界定了相关创新市场之后，主管机关将评价合资企业在该市场中可能具有的反竞争效果。分析的出发点是相关市场上的集中程度和合资企业各方的市场 份额。如果除了合资企业的各方外(看作一个整体)，至少还存在另外四家独立控制的实体拥有相当的能力和积极性来从事可生物分解塑料或作为该新型塑料的相近 替代品的其它产品的研发，合资企业通常不会在相关市场上对竞争产生负面的影响(比较第4.3节)。如果拥有相似的能力和积极性的其它独立控制的实体不足四 家，主管机关将考虑合资企业是否会给予合资企业各方能力和积极性，以来联合减少对研发的投资或者以其它方式阻碍研发努力的进程或范围。如果合资企业在创新 市场上产生了重大反竞争效果的风险，主管机关将着手考虑该企业是否具有效率方面的正当理由，例如：合并互为补充的研发资产的方式以使成功的创新更有可能， 或者更快，或者降低研发成本的可能性。主管机关还会评价该合资企业对其它相关市场的竞争产生负面影响的可能性，包括合资企业各方生产产品的市场。例如，上述反竞争效果的风险会上升到这样的程 度：合资企业会促进与它们正在竞争的产品市场有关的竞争敏感信息在投资各方间交换，或促进在该市场中竞争活动的协调。主管机关会审查合资企业是否会施加间 接限制来有效地限制产品市场上各个合资企业间的竞争， 还会审查该间接限制是否是实现该企业可能实现效率所合理必需的。3.3 横向和纵向关系正如其它形式的财产转让一样，知识产权许可安排的反托拉斯分析考查许可安排各方在性质上主要是横向的还是纵向的关系，或者兼有两者的主要方面。当一项 许可安排影响处于互补关系中的行为时，它具有纵向的特点，这是许可安排的典型情况。例如，许可人的主要业务范围是研究和开发，而作为被许可人的制造商可能 只是购买许可人开发的技术的使用权。又如，许可人是拥有知识产权的某一产品部件的制造商，而被许可人则将该部件与其它投入组合来制造产品，也可能是许可人 制造产品而被许可人主要从事分销和市场推广。除了这种纵向构成外，许可人与被许可人也有可能处于横向关系中。从分析的角度看，许可人与被许可人之间或被许可人之间如果在不存在许可的情况下，本应在相关市场上成为实际的或潜在的竞争对手，则主管机关通常将许可人与被许可人之间或被许可人之间的关系视为横向关系。在许可人与被许可人之间横向关系存在的本身并不表明安排是反竞争的。对这种关系的确定仅仅是为了帮助认定许可安排是否可能产生反竞争的效果。横向关系并不必定产生反竞争效果，而纯粹的纵向关系也保证不了不存在任何反竞争效果。下面的几个范例描述了许可人和被许可人之间不同的竞争关系。范例五背景：AgCo是一家农场设备制造商，为其拖拉机引擎开发出一种新型的、受专利保护的排放控制技术，并将该技术许可给另一家农场设备制造商FarmCo。 AgCo的排放控制技术远优于FarmCo目前所拥有并使用的技术，以至于FarmCo的技术不能实质性地抑制AgCo对其技术所收取的许可费。AgCo 的排放控制专利拥有广泛的用途。FarmCo在可预见的将来对排放控制技术的任何改进很可能侵犯AgCo的专利。讨论:因为FarmCo的排放控制技术无法有效限制AgCo关于其排放控制技术的竞争行为，AgCo和FarmCo的排放控制技术彼此之间不是相近替代品。 FarmCo是AgCo技术的消费者，而不是AgCo在其许可的高级排放控制技术相关市场上的竞争对手。此外，FarmCo不是AgCo在相关市场上可能 的潜在竞争对手，因为即使FarmCo能够开发出改进的排放控制技术，有可能侵害AgCo的专利。这就意味着AgCo和FarmCo之间就提供和使用排放 控制技术方面的关系是纵向的。假设AgCo和FarmCo在销售农场设备产品方面是实际的或可能潜在的竞争对手，则它们在农场设备的相关市场上的关系是横 向的。范例六背景:FarmCo为其引擎开发出一种新型阀门技术，并且与AgCo订立了交叉许可协议，根据该协议，AgCo将其排放控制技术许可给FarmCo，而 FarmCo将其阀门技术许可给AgCo。AgCo已经拥有另一项阀门替代技术，该技术能够以使引擎的运作达到和使用FarmCo技术相似的性能，并且对 于消费者来说其成本是相当的。在采用FarmCo的技术之前，AgCo在其引擎产品中一直使用自己的阀门技术，并且将该技术许可(并继续许可)给其他制造 商使用。FarmCo不拥有或控制与AgCo许可的排放控制技术相近的替代技术。此外，如在范例5中一样，FarmCo不太可能开发出改进的排放控制技术 来作为AgCo技术的相近替代品，原因在于AgCo阻碍性的专利。讨论:FarmCo是AgCo排放控制技术的消费者而不是竞争者。如在范例5中一样，就这项技术来说,它们的关系是纵向的。在包括引擎阀门技术在内的相关市 场上，AgCo和FarmCo之间的关系部分是纵向的，部分是横向的。两者之间部分是纵向关系的原因是AgCo和FarmCo之间是互补关系，AgCo是 FarmCo所提供技术的消费者。但是，AgCo和FarmCo之间在包括引擎阀门技术的相关市场上的关系部分也是横向的，因为AgCo和FarmCo在 以相当的成本使引擎达到相似的性能的阀门技术许可领域中是实际的竞争对手。这两家厂商是否将其阀门技术许可给他人，对于得出它们在这个相关市场上处于横向 关系的结论并不重要。即使AgCo将其阀门技术仅用于自己的生产中，这两种阀门技术可以相当成本相互替代的事实意味着两家厂商处于横向关系。如在范例5中一样，AgCo和FarmCo在农场设备的相关市场上处于横向关系。3.4 评估许可限制的框架在绝大多数的案件中，知识产权许可安排中的限制是根据合理原则来进行评估的。主管机关根据合理原则分析许可限制的一般方法是查明该限制是否可能产生反 竞争的效果，如果是的话，该限制是否对于实现超过那些反竞争效果的促进竞争的好处是合理必需的。见Federal Trade Commission v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986); NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984); Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1 (1979); 7 Phillip E. Areeda, Antitrust Law ?1502 (1986)。 又见第四部分。然而，在某些案子中，法院得出的结论是，一项限制的“性质和必然的效果是如此显著地反竞争”，以致于应该对其按本身违法的原则来处理，而不必详细探究 其可能对竞争产生的影响。联邦贸易委员会诉最高法院出庭律师协会案(Federal Trade Commission v. Superior Court Trial Lawyers Association, 493 U.S. 411, 433 (1990);全美专业工程师学会诉美国案(National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 692 (1978)。 那些被认为本身违法的限制包括横向竞争者之间赤裸裸的价格固定、产量限制和市场分割，以及某些团体形成的联合抵制和转售价格的维持。在决定采取本身违法原则还是合理性原则来评判许可安排中的特殊限制时，主管机关将评估该限制能否有助于提高效益的经济活动的整合。见 Broadcast Music, 441 U.S. at 16-24. 一般来说，许可安排促进这种整合，因为它们推动了许可人的知识产权与被许可人拥有的具有互补性的生产要素的结合。例如，通过联合许可人和被许可人进一步开 发和销售许可技术的积极性，或者通过实质性地降低交易成本，许可安排中的限制可以进一步地促进这种整合。如果不存在提高效益的经济活动的整合，并且这种类 型的限制属于本身违法的范围，主管机关将会根据本身违法的原则对该限制提出质疑。否则，主管机关将适用合理原则来进行分析。合理原则的适用一般要求对市场状况进行全面的调查(见第4.1-4.3节)。但是，这种调查在某些情况下会被删减。如果主管机关得出结论认为，一项限 制不可能具有反竞争效果，他们将会视其为合理，而无需对市场支配力或限制的正当理由进行详细的分析。同样地，如果一项限制表面上看来总是或几乎总是会趋于 减少产量或提高价格，28并且该限制与效率并没有合理的关联，主管机关将可能对该限制提出质疑，而不对特定的产业状况进行详细的分析。29 (29)见Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. at 459-60; NCAA, 468 U.S. at 109.范例七背景:Gamma利用其受专利保护的流程制造产品X ，并将该流程技术许可给产品X的其它的每个制造商，这些制造商在世界范围内与Gamma在产品X的制造和销售领域内进行竞争。该流程技术不代表超越可利用 的现有技术的一种有效的改进。实际上，尽管大多数制造商接受Gamma的许可，没有一个被许可人实际使用该许可技术。许可规定每个制造商在指定的地域范围 内拥有排他的销售使用许可技术制造的产品X，以及不论用何种方式制造的，没有制造商可以在被指定的地域范围之外销售产品X。讨论:产品X的制造商们在产品X的产品市场上处于横向关系。产品X的任一制造商如以相当的成本控制可替代Gamma流程的技术，在相关的技术市场上也是 Gamma的横向竞争对手。Gamma流程技术的被许可人们在技术上处于纵向关系，尽管在本范例中这并不重要，因为它们实际上没有使用Gamma的技术。通过要求每个制造商将其销售限制在某一排他的地域范围内，该许可安排限制产品X的制造商在相关产品市场上的竞争。这样，在不存在许可安排的情况下本能 成为实际竞争对手的实体间的竞争受到了限制。基于上述事实，该许可安排不涉及到技术的有用转让，因此，对于指定地域范围外的销售的限制不可能有助于提高效 益的经济活动的整合。因此，进行评价的主管机构可能根据本身违法原则质疑该安排为横向地域市场分割计划，并且将该安排的知识产权因素视为隐藏其真实目的幌 子。如果该许可安排预期有助于提高效益的经济活动的整合，正如在许可技术比现有技术先进并且被被许可人使用的情况中一样，主管机关将适用合理性的原则按本节描述的分析框架分析该安排。在本范例中，所涉竞争问题通常并不取决于许可技术是否受专利保护，是否是一项商业秘密或其它know-how，或者是受版权保护的计算机程序;所涉竞争问题通常也不取决于市场分割是否是地域性的(正如本范例的情况一样)，或基于使用领域，是否是功能性的。4.主管机关根据合理原则评估许可安排所适用的一般原则4.1 反竞争效果的分析许可安排中的限制所导致的反竞争效果的存在，将根据本节所描述的分析方法来进行评价。4.1.1市场结构、协调和排斥当许可安排影响到处于横向关系中的各方，该安排中的限制可能会增加协调定价、限制产量、取得或维持市场支配力的风险。如果许可安排对新型或改进的产品 或方法的开发产生实质性的延迟或限制风险，也会产生对竞争的损害。潜在的竞争损害部分取决于相关市场上的集中程度、进入的难易度，以及供求对价格变化做出 的回应。比较1992年横向购并指南第1.5节和第3节。当许可人和被许可人处于纵向关系时，主管机关将分析许可安排是否会可能对与许可人或被许可人同一层次上或者在另外一个相关市场上处于横向关系的实体间 的竞争造成损害。如果许可安排限制反竞争地阻止获得重要投入、增加竞争对手获得重要投入的成本或促进提高价格或限制产量的合作，则可能对竞争造成损害。反 竞争地阻止获得重要投入或提高竞争对手的成本的风险与以下因素有关：受许可限制影响的市场范围，相关市场的其他特点例如相关市场的集中程度，进入难易 度，以及供求对价格变化做出的回应，以及限制的期限。许可安排不会仅仅因为某一产业中部分或所有的潜在的被许可人选择使用被许可技术而排除其它的技术，而 被认定排斥竞争。排他性使用可能是具有最低成本或最高价值的许可技术产生的有效率的结果。如果许可限制推动处于横向关系的实体之间在相关市场上提高价格或减少产量的协作，纵向许可安排中的限制同样可能对竞争造成损害。例如，如果相互竞争的技术 的所有者对他们的被许可人实施类似的限制，许可人可发现协调他们的定价比较容易。同样地，构成竞争关系的被许可人如果受到一共同的许可人或者与相互竞争的 许可人的许可的共同限制，可发现协调他们的定价比较容易。如果相关市场集中且难以进入，反竞争性的协作风险会增加。但是，在某一产业中相似限制的使用可能 是普遍并且有利竞争的，因为这些限制有利于有效地利用许可的财产。4.1.2涉及排他性的许可安排一项许可安排可能在两个不同的方面涉及到排他性。首先，许可人可以授予一个或多个排他性许可，此类许可限制许可人将使用技术再许可给他人的权利，并且 也可以限制许可人本身使用该技术的权利。一般而言，只有当各个被许可人之间或许可人和被许可人之间处于横向关系时，排他性许可才可能会引起反垄断问题。可 能会引起反垄断问题的涉及排他性许可的例子包括：联合拥有市场支配力的各方进行交叉许可(见第5.5节)、回馈授权(返授，见第5.6节)以及知识产权的 取得(见第5.7节)。即使许可安排的当事人处于横向关系，未包含对许可人或被许可人竞争行为任何限制的非排他性知识产权许可，一般不会产生反垄断问题，因为非排他性许可通常不会减少不存在非排他性许可时原本存在的竞争。排他性许可的第二种形式是独家交易，如果许可人阻止或限制被许可人许可、出售、传播或使用竞争技术就会产生这种情形。见第5.4节。排他性可能通过许 可中的明示排他交易条款，或如赔偿等其它条款，或其它经济激励条款来实现。这些限制可能反竞争地阻止获得重要投入、或增加竞争对手获取重要投入的成本、或 推动提高价格或限制产量的协作，但是也可能产生有利竞争的效果。例如，一项阻止被许可人交易其它技术的许可安排，可能鼓励被许可人对许可技术或对该技术的 特殊应用进行开发和销售。请见范例8。在评价该安排的合理性时，主管机关将会考虑这些有利竞争的效果。请见第4.2节。适用于许可人授予被许可人以及被许可人之间的各种形式的排他性安排的反垄断法原则，类似于在非许可情形之外对相对等的纵向限制(例如：排他性地域和独 家交易)所适用的原则。但是，与其它形式的财产相比，知识产权在某些情况下更易被盗用的事实，可能说明其使用这些限制具有正当性，而在其它情况下这些限制 可能是反竞争的。正如前文所指出的，主管机关将会关注安排的实际运作及其效果，而不是其形式条款。称作为非排他性的许可(无论是指排他性许可还是指独家交易)仍有可能 产生与正式排他性安排同样的问题。如果非排他性许可使得许可人不可能再把技术许可给他人或者自己也不能实施该技术，那么非排他性的许可有可能产生排他性许 可的效果。如果一项没有明示要求独家交易的许可导致被许可人使用与其相竞争的技术时的成本显著增加时，则它可能具有独家交易的效果。但是，不会仅仅因为某 一方当事人选择只与单个的被许可人或许可人交易，或者将其行为限制在某一使用领域或地域，或因为仅有一个被许可人选择接受某许可，一项许可安排就自动地引 发这些问题。范例八背景:NewCo是一项新型平板显示器技术的发明者和制造者，但缺乏将这项平板显示器产品推向市场的能力，因此授予BigCo销售使用NewCo技术的产品 一项排他性许可。BigCo当时并不销售、开发(或有可能开发)能够与该新技术产品相竞争的产品，并且也没有控制其它显示技术的权利。有几家厂商提供具有 竞争性的显示产品，BigCo只占显示产品销售市场小部分的份额，并且进入显示产品制造和销售领域相对较容易。对新技术的需求是不确定的，并且成功的市场 渗透需要相当大的促销努力。该许可包括独家交易限制，禁止BigCo销售与许可技术产品相竞争的产品。讨论:本范例描述了许可安排中的排他性的两种类型。该许可的排他性在于限制许可人授予其它许可的权利。另外，该许可有一个独家交易的成分，因为它限制被许可人销售具有竞争性的产品。该显示技术的发明者和被许可人处于一种纵向关系，在显示产品的制造或销售方面，或在该项技术的销售或开发方面，不是实际的或可能潜在的竞争对手。因 此，该排他性许可的授予不影响许可人和被许可人间的竞争。通过对带来大量销售的努力给予BigCo回报，以鼓励BigCo面对不确定的需求时开发和促销新 产品，排他性许可安排可能促进显示产品制造和销售领域的竞争。尽管该许可禁止被许可人出售竞争性产品，但是本范例中的独家交易不可能通过反竞争地阻止获得 投入、提高竞争对手的投入成本或促进反竞争的定价的方式损害竞争，原因在于相关产品市场不是集中的，该独家交易限制仅影响该显示产品销售市场的一小部分， 并且市场进入是很容易的。基于这些事实，评价部门不大可能对该安排提出质疑。4.2效率和正当理由如果主管机关根据对第4.1节所描述的市场要素的评估得出结论认为，一项许可安排中的限制不可能产生反竞争的效果，主管机关将不会对该限制提出质疑。 如果主管机关认定该限制具有或可能具有反竞争效果，主管机关将考虑为了实现有利竞争的效率，该限制是否是合理必需的。如果该限制是合理必需的，主管机关将 权衡有利竞争的效率和反竞争的效果，来决定限制措施对每个相关市场可能所具有的纯粹效果。主管机关对反竞争损害和有利竞争的效果的比较有必要是定性的比较。在某一特定案子中的反竞争效果的风险与所期待获得的效率相比可能是微不足道的，反之亦然。如果某一特定许可安排的预期反竞争效果会增加，主管机关会要求证据以来证明具有更大程度的预期效率。现实的、明显较少限制的其它方式的存在与判定该限制是否具有合理的必要性有关。如果很明显当事人可以通过明显较少限制的方式取得相似的效率，主管机关 将不会看重当事人所提出的效率主张。但是，在做出这个判断时，主管机关将不会去调查理论上的较少限制的替代方式，因为这在各方当事人所处的实际预期的商业 环境中并不现实。如果限制具有或可能具有反竞争的效果，限制的期限可能是决定其是否为实现假定的有利竞争的效率合理所需的一个重要因素。限制的有效期限可能取决于许多 因素，包括受限制的一方当事人单方中止许可安排的选择权和鼓励被许可人续签许可协议的合同条款(例如最低购买承诺条件下的未付余额)。一般来说，与对较少 限制的替代方式的分析方法一致，主管机关将不会试图划出关于期限的细微差别，而是着重关注限制期限明显超过了实现促进竞争的效率所需期限的情形。对有利竞争的效率、为实现该效率某一限制的合理必要性以及对该限制期限的评估，可能取决于市场背景。例如，一项限制有可能因符合市场新进入者的需要而 被认为是正当的，但在不同的市场环境中这项限制可能不具有促进竞争效率的正当理由。比较United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545 (E.D. Pa. 1960), affd per curiam, 365 U.S. 567 (1961).4.3 反垄断“安全区”因为许可安排通常是促进创新和加强竞争的，主管机关认为，反垄断“安全区”对于提供一定程度的确定性从而鼓励这种行为是有作用的。30若无极特殊 的情况，主管机关将不会对知识产权许可安排中的限制提出质疑，如果(1)该限制不具有明显的反竞争性，31和(2)在受该限制实质性影响的相关市场 上，许可人和被许可人的合计市场份额不超过20%。“安全区”不适用于知识产权转让，对其适用合并分析的方法。见第5.7节。一项限制是否属于安全区的范围，只要参照考察产品市场就可来认定，除非仅仅对产品市场的分析本身不足以说明许可安排对技术或研发之间竞争的影响。如果要求审查对技术或研发之间竞争的影响，并且如果市场份额数据无法获取到，或该数据不能准确地体现竞争的重要性，则将适用下面的安全区标准。若无极 特殊的情况，主管机关将不会对知识产权许可安排中的限制提出质疑，如果(1)该限制不具有明显的反竞争性，和(2)除被许可协议各方控制的技术外，存在四 个或四个以上的独立控制的技术可以让使用者以可比成本代替许可技术。若无极特殊的情况，主管机关将不会对创新市场上可能影响竞争的知识产权许可安排中的限 制提出质疑，如果(1)该限制不具有明显的反竞争性，和(2)除许可协议各方外，存在四个或四个以上的独立控制的实体拥有所需要的专门资产或特性以及积极 性，以来从事与许可协议各方的研发活动构成相近替代品的研发。32主管机关强调，许可安排不会仅仅因为它们不属于安全区的范围，就具有反竞争性。实际上，很可能绝大多数的安全区外的许可是合法的并有利于竞争。设计安 全区是为知识产权的所有者在某些情形下提供一定程度的确定性，在这些情形下，反竞争的效果几乎不可能存在，以致于可以推定该安排不具有反竞争性，而无需要 对特定产业的状况进行调查。其意图并不是建议各方应遵守安全区的要求，或阻止安全区外的各方在许可安排中采用合理而必要的限制，以实现对于经济活动增加效 率的整合。主管机关将基于第3-5节中所阐述的各种考虑，分析处于安全区外的许可安排。一项许可安排是否处于安全区可能会随着时间变化而变化。主管机关认定许可安排中的限制处于安全区之内是基于争议行为当时的实际情况。335. 一般原则的适用5.0 本节将对上面讨论的一般原则适用于特定的许可限制，以及涉及知识产权交叉许可、联营(指将技术集中在一起交易译者注)或取得的许可安排的情形加以说 明。所确定的这些限制和安排都是可能受到反垄断审查的典型情形;但是，此处并非意在详尽地列出有可能引起反垄断问题的各种做法。5.1 横向限制影响横向关系中各方的许可安排限制(“横向限制”)的存在，并不一定导致该安排具有反竞争性。正如在横向竞争者之间成立合资企业一样，此类竞争者之间 的许可安排如果导致整合性效率，则可能促进竞争而不是阻碍了竞争。例如，此种效率可能通过实现经济规模和整合互补性的研发、生产和销售能力而实现。遵循第3.4节所概述的一般性原则，通常根据合理原则对横向限制进行评估。但是在某些情况下，该分析可能被删减;另外，