“原告自行鉴定缺乏公信力”的上诉理由被中级法院驳回.doc

东莞律师熊仁武代理案件之“原告自行鉴定缺乏公信力”的上诉理由被中级法院驳回！上诉人郭某光因侵犯商标专用权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2011）东一法民五初字第131号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：剑南春酒厂系第1047165号“剑南春注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第33类含酒精的饮料（啤酒除外），续展注册有效期自2007年7月7日至2017年7月6日。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局发出商标监（1999）15号关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知，认定“剑南春”商标为驰名商标。2010年6月19日，广东穗宏律师事务所委托代理人李某华经剑南春酒厂授权与广东省广州市广州公证处公证员胡某辉煌及工作人员郭某一同来到位于东莞市虎门镇太沙路（则徐段264）一招牌内容显示有“柴火酒家”字样的饮食店。李某华在该店进行了餐饮消费，并在购买了“剑南春”酒一瓶，共支付人民币740元，并取得发票。李某华取得上述物品后，随即将其交由公证员胡某与工作人员郭某保管。广东省广州市广州公证处对上述购买过程进行了公证，出具了（2010）粤穗广证内经字第73147号公证书，并将上述所购物品予以封存。经当庭拆封，在上述购买所得的商品包装盒上有“剑南春”字样（详见附图），剑南春酒厂的工作人员陈某对上述购买的酒进行了鉴定，并出具了鉴定证明书，证明涉案酒为假冒原告公司产品，鉴定方法为物流码查询、激光笔、施瓦茨检测窗。郭某光不认可公证的发票系其开具，且认为仅凭鉴定证明书不能证明涉案酒为假酒，鉴定证明书系剑南春酒厂单方出具，不能确定其是否有鉴定资格，因此不能确定郭某光所销售的酒为假酒。此外，郭某光提出其所销售的酒是从别处购买，但未提供证据证明其商品来源。另查，剑南春酒厂为证据保全公证共支付公证费人民币330元。以上事实，有原告剑南春酒厂提交的鉴定证明书、商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明、（2010）粤穗广证内经字第73147号公证书、封存实物、公证费发票、快递单，被告万象百货公司提交的销售商品统计，以及本院的开庭笔录等附卷为证。原审法院认为，原告剑南春酒厂系第1047165号“剑南春”商标的注册商标专用权人，其合法权益依法应受法律保护。根据（2010）粤穗广证内经字第73147号公证书所公证的事实，可以确认被控侵权的酒系由郭某光所销售，且该酒与涉案第1047165号注册商标核定使用的第33类含酒精的饮料（啤酒除外）为相同商品。郭某光认为其所销售的酒并没有侵犯原告的商标专用权，并认为仅凭剑南春酒厂单方出具的鉴定证明书不能证明涉案酒为假冒商品。但剑南春酒厂作为合法生产“剑南春”酒的专门厂家，对于商品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，且结合实物比对，其出具的鉴定结论有较高可信度。在郭某光没有提交相关证据支持其答辩意见的情况下，原审法院采纳剑南春酒厂的主张，认定郭某光销售的酒侵犯剑南春酒厂剑南春酒厂涉案第1047165号注册商标专用权。酒类经营作为一种特种行业，经营者必须遵守商务部制定的酒类流通管理办法。该办法第十五条规定；“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的随附单或符合本办法第十四条第二款规定的单据”现郭某光未提交证据证明其已尽到了法定审查义务，也未提供被控侵权商品的来源，故郭某光应立即停止侵权，并承担相应的赔偿责任。由于剑南春酒厂没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者郭某光因侵权行为所获得的利益，根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条第二款：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑郭某光侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、经营方式、剑南春酒厂注册商标的知名度以及为本案支出的合理费用，酌情判定郭某光赔偿原告剑南春酒厂包括合理维权费用在内的经济损失共人民币40000元。对于剑南春酒厂超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据中华人民共和国民法通则第一百一十八条、第一百三十四条，中华人民共和国商标法第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条，中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定，判决如下：一、 郭某光立即停止销售侵犯第1047165号“剑南春”注册商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权商品；二、 限郭某光于本判决生效之日起三日内赔偿四川绵竹剑南春酒厂有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币40000元；三、 驳回四川绵竹剑南春酒厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币2700元，由郭某光负担。上诉人郭某光不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认为剑南春酒厂作为合法生产剑南春酒的专门厂家，对于商品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，且结合实物对比，其出具的鉴定结论有较高的可信度的认定不当。理由如下：1、当庭拆封的消费发票并非郭某光所出具，而是东莞石龙一家酒店所出具的。由此证据可以说明，原审中（2010）粤穗广证内经字第73147号公证书提及“剑南春”酒一瓶不是剑南春酒厂代理人李某华于2010年6月19日在上诉人处购买的那一瓶酒，原审法院依据此瓶来源尚具较大争议的“剑南春”酒认定上诉人构成侵权依据不足。2、除以上理由外，郭某光认为剑南春酒厂以鉴定证明书作为认定侵权的主要依据本身缺乏公信力，据此当不能认定本案侵权事实成立。二、即便郭某光构成侵权，郭某光认为原审法院酌情判定赔偿经济损失4万元过高。三、原审法院对诉讼费用的负担处理不当。原审法院并没有保护剑南春酒厂的全部诉讼请求，而让郭某光负担全部诉讼费2700无明显不妥。综上，请求判令：依法撤销原审判决，驳回剑南春酒厂的诉讼请求。熊仁武律师代理被上诉人剑南春酒厂答辩称：一、郭某光出售了侵权“剑南春”洒，有公证书充分证实，这个事实不能由于发票的抬头错误而改变。至于发票抬头错误，剑南春酒厂最多有权拒绝支付因购买“剑南春酒而支付的相应损失。二、“鉴定证明书”是剑南春酒厂证明案涉酒不是答辩人出具的证明，在郭某光不能提供证据充分证明该酒来源合法的情况下，依据我国商标法第五十二条之规定，郭某光就应当依法承担赔偿责任。三、剑南春酒厂认为公证员没有到场监督就出具了公证书，其有权去投诉或者起诉公证处，在其没有推翻该公证书之前，该公证书合法有效。四、剑南春酒厂的“剑南春”系驰名商标，在双方都无法举证证明实际销售额的情况下，判决赔偿人民币四万元远低于剑南春的实际损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判，驳回郭某光的全部上诉请求。上诉人郭某光和被上诉人剑南春酒厂在二审期间均没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，剑南春酒厂于2011年1月20日向原审法院提起诉讼，请求法院判决郭某光：一、立即停止销售假冒“剑南春”注册商标酒类商品的侵权行为并销毁全部库存侵权产品；二、赔偿剑南春酒厂为制止其侵权行为所花费的调查费、公证费、律师费以及经济损失共计120000元；三、支付本案诉讼费用。本院认为：根据郭某光的上诉理由，本案的争议焦点为：一、鉴别问题；二、赔偿数额及诉讼费负担问题。1、 关于鉴别的问题。郭某光上诉认为，剑南春酒厂随公证书附带的发票原件并非郭某光所出具，故其不能证明被控商品并非郭某光所销售。而剑南春酒厂辩称这是公证处将其他案件的发票原件混淆所致。本院认为，广州市广州公证处出具的公证书已证明在郭某光所经营的饮食店购买被控商品“剑南春”字样酒这一过程，并附有相应发票的号码和照片，该公证书有原件，其真实性应予确认。尽管与公证书相粘连的发票有瑕疵，但不足以推翻公证内容的真实性。且郭某光亦承认曾售出“剑南春”字样的酒，故对郭某光认为被控商品并非由其售出的主张不成立，本院予以驳回。另外，郭某光认为剑南春酒厂提交的鉴定证明书是自我证明，不具有公信力。对此本院认为，首先，剑南春酒厂作为生产剑南春商标商品的专门厂家，对于产品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力；其次，剑南春酒厂当庭指出的正品与被控商品的若干差异可以印证鉴别结论的正确性。因此，原审法院采信剑南春酒厂的主张，认定郭某光销售的被控商品为侵权产品并无不当，本院予以维持。2、 赔偿数额以及遇负担问题。原审考虑郭某光侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模以及剑南春商标的知名度等因素确定赔偿数额4万元，在合理范围内，本院予以维持。至于诉讼费用的问题，由于剑南春酒厂在起诉中主张赔偿12万元，并非恶意提高诉讼标的额，在认定郭某光构成侵权的前提下，判令其负担全部诉讼费用并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭某光的上诉理由不成立，应予驳回。依据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币800元，由郭某光负担。本判决为终审判决。东莞律师熊仁武版权所有熊仁武，广东智捷律师事务所主任律师、高级合伙人、工程师，市政府中心工作律师顾问、市普法团普法员，中华全国律师协会会员、广东省律师协会民事委员会委员和知识产权委员会委员、东莞市律师协民事委员会委员和知识产权委员会委员、南方传媒集团和南方网法律专家咨询委员会委员；法律与生活精英律师团成员、维权365网东莞站站长。学习背景：1981年毕业于湖南省建筑学校；1991年获得深圳大学工商企业管理大专学历；1996年获得司法部及中南政法学院联合颁发的经济法专业证书；2007年获得中山大学法律本科学历。工作经历：1981毕业分配湖南省道县氮肥厂曾任技术员、团委书记、技术科长；1991年调任湖南省道县机械厂任厂长兼书记；1995年调任湖南省道县糖厂任专职党委副书记（期间由县委组织部作为垮世纪干部安排到仙子脚镇罗敏村任支部副书记）；1997年通过全国律师考试取得律师资格，1999年开始从事专职律师工作，2008年与他人合伙开办广东智捷律师事务所并担任首界所主任。 获奖、学术成果及成功案例：曾在省部级刊物上发表专业论文二十余扁，获得科学技术进步奖六项，并多次获得县、地级先进个人称号，1993年荣获湖南省机械工业优秀厂长称号，多次荣获东莞市先进律师和优秀共产党员称号，2008年曾由广东省总工会、省司法厅和省律师协会推荐作为第二届“全国维权律师”候选人。2005年入编中国专