集体土地的概念.doc

内容摘要本文首先阐述了集体土地的分类，集体建设用地使用权流转的概念，流转的条件及程序，非法流转的后果，及目前国家对集体土地流转的政策规定。其次分别介绍了小产权房，宅基地转让，以租代征等集体土地的热点问题并进行了剖析。最后鉴于市场经济发展的需要，打破城乡二元结构，将土地利益归还给农民，建议将集体土地合并到国有土地，彻底解决集体建设用地使用权流转的问题。 关键词一元化 集体建设用地 集体建设用地使用权流转 小产权房 宅基地转让 以租代征 二元结构我国宪法对土地的所有权和使用权制度作了规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地从所有权分为：国有土地与集体土地。土地根据用途分为农用地、建设用地和未利用地。所以集体土地也可以分为三种：集体农用地、集体建设用地、集体未利用地。集体建设用地的所有人是集体，但如何界定集体的概念？根据土地管理法第10条规定，集体可能有三种情况：村民委员会或村集体经济组织、村民小组与乡（镇）农村集体经济组织。所谓集体建设用地使用权，是指使用权人依法从集体土地的所有权人处取得该集体建设土地的占有、使用、收益、处分的权利。 土地管理法第11条：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可见，集体建设用地使用权是有使用权证书的，并且是由县级人民政府核发的。本文着重讨论集体建设用地使用权流转引发的问题及建议将集体土地合并到国有土地来彻底解决集体建设土地流转的问题（即建立我国土地所有权一元化，取消集体土地制度）。 一、集体建设用地使用权流转的法律规定 1、集体建设用地使用权流转的概念集体建设用地使用权流转，是指乡镇村各级农民集体经济组织或乡镇企业及个人依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给其他单位和个人使用的行为，其实质是土地使用权主体的变更。 2、集体建设用地使用权流转条件及程序有权申请使用集体建设用地的只有三种情况：兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设。土地管理法第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。而且以上三种情况使用集体土地进行建设，是有限制及要求的。首先，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划。其次，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。最后，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。目前法律规定允许集体建设土地流转的情况为：1、农村村民出卖、出租住房。但根据规定，其再申请宅基地的不予批准，而且根据国务院文件的规定，农村村民不能将宅基地的房屋出卖给城镇居民。2、符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形。 3、集体建设用地使用权非法流转的后果土地管理法第73条：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 4、关于集体建设用地使用权流转的政策2004年12月21日，国务院下发了关于深化改革严格土地管理的决定（国发200428号）禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。坚决纠正违法用地只通过罚款就补办合法手续的行为。对违法用地及其建筑物和其他设施，按法律规定应当拆除或没收的，不得以罚款、补办手续取代；确需补办手续的，依法处罚后，从新从高进行征地补偿和收取土地出让金及有关规费。2006年3月27日，国土资源部下发了关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知（国土资发200652号）要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。2006年8月31日，国务院下发了关于加强土地调控有关问题的通知（国发 2006 31 号）农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。 2007年12月30日，国务院办公厅下发了关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知（国办发200771号）任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。通过出租(承租)、承包等“以租代征”方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此，必须严格禁止，并予以严肃查处。国土资源管理部门要对“以租代征”的违法违规问题进行全面清查，并严格依法依纪处理。国土资源部要会同有关部门，根据农村经济社会发展变化的新情况，深入研究在依照土地利用总体规划、加强用途管制的前提下，完善对乡镇企业、农民住宅等农村集体建设用地管理和流转的政策措施。2008年1月3日，国务院下发了关于促进节约集约用地的通知（国发20083号）利用农民集体所有土地进行非农建设，必须符合规划，纳入年度计划，并依法审批。严格禁止擅自将农用地转为建设用地，严格禁止“以租代征”将农用地转为非农业用地。 5、农用地转为建设用地的手续土地管理法第44条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。 二、当前集体建设用地使用权流转的热点及评析 1、小产权房法律问题研究所谓的小产权房，也叫乡产权房，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。 小产权房最大的优势是价格便宜，只有相同位置商品房价格的40至60，而且买卖不要缴纳契税、物业费等使用费低廉。小产权房正因为价格比较便宜，受到广大购房者的青睐。2007年对小产权房新闻报道非常多，主要集中在北京、河北等地，这也引起了国务院的重视。其实小产权房各个地方或多或少都存在，只是以前没有被大众所关注。2007年通过媒体集中报道出来，而且这些地方小产权房比较集中，问题比较严重，公开向社会销售。小产权房产生的根本原因是城市人口急剧增加，城市房价过快攀升，导致部分有购房需求的群体买不起市场上的商品房，只能退而求其次，去买小产权房。在用经济实力说话的今天，这些中低收入者选择小产权房，更多是无奈，而不是不懂法律。只有买到能够满足自己居住需求的房屋，才能安居乐业，居民的幸福指数才会提高。小产权房的法律风险在于：不能办理房地产权证，因为这类房屋是建在集体土地上的，没有缴纳土地出让金、没有规划许可证、施工许可证，故也不会有产权证。不能正常出售，因为没有房地产权证，不能办理正常的过户交易，而且出售的价格也会比商品房低，而且不能在房地产市场自由流通。有被拆除的风险，因为是违章建筑，如果和国家的规划相冲突，还很有可能被拆除，甚至业主也得不到拆迁安置补偿。房屋质量差，因为没人监督，一些建设单位为赚钱会偷工减料，存在安全隐患。售后保修难以保证。不能合法继承，权利人去世后若要继承，公证机构与法院可能都不会受理。不能贷款，购买小产权房不能贷款，只能一次性付清。物业管理水平差，有些房屋甚至没有物业管理。其实研究小产权房，最重要的问题不是禁止人去买这些房屋，而是怎么会产生小产权房。集体建设用地可以搞房地产开发吗？回答是肯定不可以。出现小产权房，政府首先要检讨，政府是执法机构，但是其没有依法执行，执法不严，甚至纵容违法的现象很是普遍。小产权房的开发建设及销售，没有当地政府的批地，没有当地政府的纵容，是万万建造不出来的。通常这些建设小产权房的单位都具有当地政府背景或者跟政府官员关系紧密。那么我们不难想象，小产权房很可能是滋生腐败的温床。任何事物都是有两面性的，小产权房也不例外。小产权房的出现，也的确解决了部分中低收入家庭的居住问题。其实笔者是不赞同小产权房的，因为这毕竟是违法的产物，而且严重扰乱了商品房市场。房地产市场商品化，是市场经济的主流，我们应该去保护这种制度，而不是去破坏。作为市场经济，就应该由市场去自我调解。当房地产价格节节攀升时，作为土地的所有权人，也是房地产市场的主体之一，国家应该加大土地供应，而不是限制土地的供应。小产权房的产生只能说明商品房还不够发达，房地产市场还够规范。 若小产权房各地大规模涌现，那么中央政府也需要检讨，说明现有的房地产市场不能满足购房人群的需求，国家应该大规模的推进房地产开发，来满足人们的购房需求，跟上城市化进程的脚步。对于现存的小产权房的处置，我们建议对于没有经过规划、审批的小产权房，大部分应当补办手续，极少数质量存在问题的予以拆除。有的开发商应补缴一定的出让金，住户则补缴一定的费用。出让金的大部分归村集体所有，由村民民主支配，政府按比例获得出让金中的小部分作为规划管理费用。给住户颁发房产证，以化解小产权房的遗留问题，化解社会的一个不稳定因素，从而也还小业主一个安心的家。 2、宅基地转让法律问题研究2007年，北京通州区宋庄镇小堡村宅基地房屋买卖案被多家媒体报道，引起了广泛的关注。宋庄镇小堡村因许多画家聚居而得名“画家村”。2002年7月1日，李玉兰以4.5万元的价格购买了宋庄镇辛店村村民马海涛的父亲留下的一套院落，后花费十几万元把院子进行整修和布置。当时，李玉兰还拿到房屋买卖协议和土地使用证。不过，宅基地土地使用证无法“过户”，只是在变更栏注明，“房屋出售给李玉兰使用”。2006年12月，原房主马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，马海涛夫妇向法院提起诉讼，要求撤销合同、收回房子。2007年7月10日，通州区法院宋庄法庭作出判决，认为李玉兰的房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。但判决后，李玉兰不服提出上诉。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，维持原判。宅基地及地上的房屋到底可不可以转让呢?笔者查阅了法律规定，法律没有禁止其转让。物权法第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家规定。第155条规定：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。土地管理法第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见法律是有条件的允许宅基地转让的。国务院下发的关于深化改革严格土地管理的决定规定:加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。国务院办公厅下发的关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。可见，国家明文规定禁止城镇居民在农村购置宅基地，但这二个文件都不是法律法规，根据合同法的司法解释第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。目前法院认定城镇居民购买宅基地及房屋的买卖合同是无效的，但是判决书都没有直接引用法律法规。笔者认为判决买卖合同无效是欠妥的，而目前拥有宅基地的城镇居民还是大量存在的。譬如农村的小孩考进大学，户口就转为了非农业户口，大学毕业户口回到农村，那么这些户口在农村的非农业户口，是否就失去宅基地使用权呢？笔者认为没有，因为其户口在该集体经济组织，属于该集体经济组织中的一员。若只因其户口为非农业户口，而剥削其宅基地使用权，是非常不合理的。还有将农民的集体土地征用，导致农民没有耕地，只有宅基地，那么根据规定该农民转为非农业户口，但是该农民还是拥有宅基地的。上海市农村村民住房建设管理办法（上海市人民政府令第71号，2007年5月26日公布）规定：农村村民是指具有本市常住户口的本市农村集体经济组织成员。可见衡量城镇居民与农村村民，主要看户口的归属。我们完全有理由推出：若城镇居民把户口迁到农村，应该是该集体经济组织中的一员，应该可以购买该宅基地。根据通说及国务院的规定，城镇居民不能购买农村宅基地。若城镇居民确有需求，笔者建议暂时采用租赁的方式，租赁宅基地及地上房屋，租赁期限可以适当长一些。其实国家禁止城镇居民在农村购置宅基地，禁止农民将宅基地及房屋出售给城市居民，农民只能出售给本村村民的规定，在法律逻辑上甚为荒唐。另外，宪法和法律规定农民的土地和宅基地归村集体所有，农民当有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。当然，政府对于农民转换土地用途可以严格规范，特别是对于耕地应设定严格限制，但不宜限制农民将宅基地向城市居民出售。这样农民在给自己带来土地增值收益、实现“自我城市化”的同时，也为城市居民提供住房福利。对于这样的制度创新，政府和法律应该及时予以肯定并为之保驾护航；对于反其道而行的各种限制，则应当予以废止或者修订。如果说物权法对公民的私有财产进行保护，那么公民对自己私有财产的处置权就应该被法律所认可。但是农民自己在农村的房子是不可以随意转让给城市居民的，这是不是在一定程度上限制了农民对自己财产的处置权利？所以是非常不合理的，也严重侵犯了农民的权利。 3、以租代征集体土地的评析笔者遇到过多起以租代征集体土地的情形，而且各个地方都有，甚至到了有些失控的地步，这也是集体建设用地流转的重要组成部分。国务院多次发令严禁以租代征，但是收效甚微。所谓以租代征集体土地，是指建设占用集体土地的，应该办理征收集体土地手续，涉及农用地的，还需办理农用地转用审批手续。但是地方政府却直接将土地出租给了使用人，没有办理上述征地及农用地转用审批手续。以租代征集体土地，通常都是由村委会直接将集体土地出租给土地使用人，签署土地租赁合同，租赁期限比较长，大多在10年至20年，而且租金通常都在签署租赁合同时一次性支付，租金都非常便宜。通常使用人在承租该土地后，建造工厂及仓库，也有建造住房的。以租代征，最大的危害是侵占了耕地，其次是危害了国家对建设用地的宏观调控。以租代征土地的使用人通常都是凭关系才拿到该地的使用权，那么就不排除地方政府收受好处的嫌疑。这些土地使用人，其项目通常都比较小、而且是高污染，经济效益差，还污染环境。产生以租代征的原因是两方面的：一、土地使用人有用地的需求，现行的供地模式，限制了其拿到土地或者拿地的成本太高。二、地方政府出租土地，增加收入，解决当地就业，当然也不排除损公肥私现象的存在。如何解决以租代征，也是当前政府的一个大课题，不能总是发令禁止。堵并非是解决问题的方法，以租代征问题如此普遍，可见其内在需求是非常旺盛的，应该正确引导该需求。国家应该允许地方政府拿出部分集体土地集中建造一些厂房及仓库租赁给企业使用。把不合法的现象，合法化，纳入国家的制度中，进行规范疏导。 三、法律对策及立法建议对集体建设用地使用权流转的法律制度，人们做了很多研究，目前主要存在三种学说：1、转让权利说。该理论认为集体土地使用权可以依法转让仅限于农用地，而集体建设用地使用权内部调整转让外、不宜直接进入市场，而且只能通过先征为国有的方式后，才能进入市场流转。采用这种办法，有利于保护耕地，有利于土地市场的健康发展。2、保权分利学说。集体土地所有权与国家土地所有权在民事法律地位上平等，所有权的权能充分，应当同等对待。因此在不违反城市规划、不冲击基本农田保护区的前提下，集体建设用地使用权可以直接进入市场，而无须转变为国有土地。3、土地股份合作制学说。农村集体土地制度改革的最佳选择是实行股份合作制，其具体做法是统一将土地折股分配给农民个人所有，土地交集体统一规划、统一开发利用。实行股份合作制，农民拥有土地股份权，不再实际占用土地。 上述三种学说都不能根本解决集体土地流转的问题，而且没有解决土地权能混乱的状况。笔者认为：应该合并集体土地与国有土地，将集体土地吸收合并为国有土地，建立一元化的国有土地制度，对现行的土地制度做一次彻底的改革。现有的土地问题绝大部分是因为中国的土地所有权制度过于混乱，权能不清晰。新中国解放至今，中国的土地所有权制度也是经历过转变的，1954年的中华人民共和国宪法第8条：国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。可见新中国解放后，中国共产党将土地的所有权分给了农民。后来在历次宪法修改时，才确立了集体土地的概念，并将农民的土地所有权归入到集体土地所有权中，并且限制了集体土地的流转。中国是社会主义国家，共产主义是中国发展的目标，建立统一的土地所有权制度是非常有必要的，而且将土地所有权统一为国有土地更为妥当。土地的所有权属于国家，但是土地的用途还是进行明确区分：农用地、建设用地和未利用地等，甚至可以更加细分。土地的使用权还是可以出让或转让给实际使用人。农村居民还是有权申请宅基地建造房屋，还是向政府部门申请宅基地；农村居民还是可以向政府部门承包土地进行耕种。之所以将集体土地归入国有土地，主要基于以下几点理由：1、户籍制度的改革。现在城镇户籍越来越多，农村户籍越来越少，而且户籍制度严重制约了人口的流动，也存在户籍歧视，现有的户籍制度越来越跟不上时代的发展。笔者认为取消农村、城镇户籍的区别，打破二元户籍制度，建立统一的户籍制度是大势所趋。那么基于户籍制度建立的集体土地与国有土地所有权制度，将随之而改革。若统一了户籍制度，那么城镇居民理所当然可以买农村宅基地的房屋，农村居民当然也有权购买城市里的房屋。那么现在城镇居民不能买农村宅基地的问题，就顺利的解决了。2、城乡一体化发展。中国长期以来的城乡二元化社会结构在社会经济发展到今天的情况下，需要进行变革。随着城市建设的不断扩大，原来的农村，现在都变成了城市，城市与农村的界限也越来越模糊。有些地方的农村发展的反而比城市好，也是有的。打破城乡隔离、分治的壁垒，也是我们这个时代的趋势。将农村与城市统一规划，统一发展，取消原来的分开规划，各自发展的制度。原来中国政府过多的重视城市的发展，忽视了农村发展的重要性，其实农村与城市是相互依托的，没有农村只有城市，这个城市就很难生存；只发展城市、不发展农村，这个社会就会发生动荡。其实将农村纳入到城市中，将集体土地转变为国有土地，将会迎来社会发展的新纪元。将原农村宅基地的30用于建立集约型的容积率高的农村社区，将剩下的70的宅基地指标置换为城市建设用地，这也将极大的节约土地，为城市与农村的发展带来新的契机。3、集体土地与国有土地的界限越来越模糊。随着社会的发展，国有土地与集体土地的界限是越来越模糊，而且从当初的立法而言，国有土地与集体土地就没有本质上的区别。法律规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。但是现在由法律规定属于国家所有的越来越多，而且国家根据社会发展的需要，在不断的蚕食集体土地，经常在一个集体经