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医疗机构强制缔约义务的若干法律基础探讨 一、强制缔约制度概述 （一）强制缔约的法律内涵 强制缔约又称为强制契约或强制性合同，其含义有狭义与广义之分。狭义的强制缔约指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。此时，接受相对人的要约不是一项权利，而是必须履行的义务。广义的强制缔约不仅包括狭义的内容，还包括特定主体有向他人发出要约的义务的情形，如机动车交通事故责任强制保险条例第2条明确规定：机动车的所有人或者管理人，应当依照道路交通安全法的规定投保机动车交通事故责任强制保险。因此，机动车车主负有向保险公司发出要约的义务。由于医疗机构承担的强制缔约义务属于狭义的范畴，因此，本文仅讨论狭义的强制缔约。 （二）强制缔约的制度功能 阐述强制缔约的制度功能不得不提及契约自由。以法国民法典为代表的近代民法确立了三大基本原则，即契约自由原则、所有权绝对原则、过错责任原则。作为私法自治最核心的内容，契约自由原则让个人摆脱了身份的限制和束缚，对当事人的自由意志给予了充分的尊重，极大地促进了个人积极性和创造性的发挥，对社会经济发展起到了无可替代的作用。然而，19世纪末期，整个资本主义社会进入了垄断时期，许多领域的竞争都大大削弱了，社会经济中的强弱分化越来越明显，这样的变化严重破坏了当事人之间的平等关系。建立在不平等基础上的契约自由只具有形式意义，其结果往往违背公平和正义的法律价值。正如有学者所言：法律上所谓契约自由，在现实生活中，成为社会上强者之专制的自由以及社会上弱者之专制的服从。为了实现正义基础上的真正的自由，也为了弘扬私法自治的精神，20世纪初，各国纷纷开始对传统的契约自由原则进行限制，而强制缔约制度便在此时应运而生了。应当说明的是，强制缔约制度并不是对契约自由原则的否定，而是在特殊情形下进行的积极矫正和有益补充，目的是克服契约自由原则固有的缺陷。因此，契约自由仍然是平等主体之间建立法律关系应当遵循的基本原则，只有在法律有特别规定的情况下，这一自由才会受到限制。 （三）强制缔约义务的具体表现 我国法律对向社会提供公益性服务或公共产品的主体，如城市公共交通、铁路运输、电力、邮政、电信、医疗卫生等行业的强制缔约义务做出了明确规定。合同法第289条规定：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。执业医师法第24条规定：对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。医疗机构管理条例（以下简称条例）第31条规定：医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。除此之外，电力法第26条、邮政法第2条、城市出租汽车管理办法第21条以及电信条例第41条均规定经营者应当承担普遍服务义务，不得拒绝对方当事人的合理要求。 二、医疗机构承担强制缔约义务之合理性分析 医疗机构作为向社会提供医疗卫生服务的主体，其承担强制缔约义务已经得到很多组织、国家以及地区的认可。如1949年在伦敦举行的世界医学会第三次大会通过的国际医学伦理典章指出：医师对于急症，必须施以所需之治疗，除非确知他医必能为之处理。日本医师法第19条第1项规定：从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求。我国台湾地区医师法第21条规定：医师对于危机之病症不得无故不应招请或无故延迟。医疗法第43条第1项规定：医院、诊所遇有危急病人，应即依其设备予以救治或采取一切必要措施，不得无故拖延。我国执业医师法第24条和条例第31条也做出了类似的规定。医疗机构承担强制缔约义务的理论基础主要有以下几点： （一）对生命健康权等基本人权的保障 生命和健康是自然人得以生存的基本条件，因此，生命权和健康权是最基本的人权，是其他权利的前提。1948年12月10日联合国大会通过了世界人权宣言（以下简称宣言），中国政府签署加入。宣言第3条规定：人人有权享有生命、自由和人身安全。我国宪法第33条规定：国家尊重和保障人权。该法第21条规定：国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。民法通则第98条规定：公民享有生命健康权。除此之外，母婴保健法、传染病防治法、职业病防治法等也有类似规定。可见，为了增进身体健康，提高生活质量，每个公民都有权获得基本的医疗卫生保障。与此相对应，以抢救生命和治疗疾病为设立宗旨的医疗机构自然应当承担强制缔约义务。 （二）职业道德和医学伦理的要求 医疗活动直接针对患者本人实施，在诊疗过程中，医疗机构必然会接触到患者的生命权、健康权、隐私权、名誉权、身体权等合法权益，出于对这些权益的尊重和保护，医疗机构及其从业人员除了必须遵守法律法规和技术规范之外，其行为还应符合职业道德及医学伦理的要求，即对患者表现出仁爱之心，对其就医的请求尽最大能力满足，并且在诊疗活动中恪尽职守、仔细周到。医学的发展，不仅表现为诊治疾病的技术和手段的创新，更表现为医学道德的进步，贯穿医学发展史的一条主线救死扶伤、医本仁术应当为医疗机构和医务人员普遍遵守。我国执业医师法第3条规定：医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。该法第22条规定：医师在执业活动中履行下列义务：（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。条例第29条以及医疗机构管理条例实施细则（以下简称条例细则）第58条也做出了要求医务人员加强医德建设、恪守职业道德的规定。同时， 侵权责任法第7章对医疗伦理损害责任也做出了规定。为了达到医德规范和医学伦理的要求，对医疗机构的缔约自由进行限制是必然的选择。（三）医疗活动专业性和医疗资源独占性的要求 医学和医疗活动有其自身的特殊性。首先，医学是一门复杂的学科，涉及物理学、化学、生物学、生理学、病理学、心理学等多门学科，具有极强的专业性和交叉性。其次，医疗活动的实施一般要由专业人员借助特定的医疗设备设施才能完成，有严格的技术性要求。第三，医疗活动直接针对患者实施，诊疗效果往往受医师的经验、患者的体质、医疗水平的发展以及医疗信息的获取等多种因素的影响，具有极高的风险性和未知性。因此，国家对医疗卫生领域设置了严格的准入制度，必须通过卫生部门组织的执业资格考试并且经过注册登记的医疗机构和医务人员才能从事诊疗活动，我国执业医师法、条例、护士管理条例、执业药师注册管理暂行办法等法律法规均对此有明确要求。这样的规定为患者的生命健康提供了基本保障，但同时也导致医疗行为独占性或垄断性的特点。当医疗资格为医疗机构及从业人员所独占，而患者的生命健康又必须得到保障时，医疗机构的强制缔约义务就成为了必然。 （四）禁止权利滥用和保护弱势群体的要求 权利滥用的特征在于行为人行使某项属于自己的权利时，违反了权利设置的目的或者超越了社会容许的界限，对公共利益和他人权益造成不当侵害，法律应当禁止。医疗机构的缔约自由权一旦滥用，将出现挑选患者或者拒绝治疗等损害社会公共利益的严重后果，这是法律所必须禁止的。同时，由于缺乏专业知识、专业设备和有效的信息渠道，患者在诊疗活动中处于明显的弱势地位，合法利益很容易受到侵害，但同时其又对医疗机构表现出极强的依赖性。为了维护实质上的公平与正义，国家需要通过强制干预的手段帮助弱者实现正当的权益。强制缔约就是禁止权利滥用和保护弱势群体的有效手段，它约束强者的行为自由，课以其较多义务，以平衡双方的利益，维护社会的稳定。 三、医疗机构承担强制缔约义务的几点说明 （一）医疗机构不分类别，均应承担强制缔约义务 目前，我国关于医疗机构的分类主要有以下两种：一是按照医疗机构的业务范围进行的分类。如条例细则第3条把医疗机构分为综合医院、中医医院、中西医结合医院等各类医院、妇幼保健院、疗养院、各类门诊、各类诊所、急救中心、急救站、临床检验中心、护理院、护理站等。二是是否以营利为目的进行的分类。由卫生部、国家中医药管理局等部门发布的关于城镇医疗机构分类管理的实施意见，根据经营目的、服务任务以及执行不同的财政、税收、价格政策和财务会计制度，把医疗机构分为非营利性医疗机构和营利性医疗机构。非营利性医疗机构又称公立医疗机构，是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的。营利性医疗机构又称民办医疗机构，是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见以及关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见中提到，国家支持举办营利性医疗机构，鼓励有资质人员依法开办个体诊所。营利性医疗机构是非营利性医疗机构的有益补充，是我国医疗卫生体系的重要组成部分。 条例第1章总则部分第2条明确规定：本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。该条例第4章执业部分第31条规定了医疗机构的强制缔约义务。由此可见，规范性文件要求医疗机构承担强制缔约义务时，并没有对医疗机构进行任何区分。换言之，不管业务范围和设立目的为何，医疗机构均应承担强制缔约义务。之所以做出这样的规定，原因有二：首先，无论医疗机构如何分类，救死扶伤、解除病痛是所有医疗机构共同的宗旨和职责，不能因为类别不同而有所区别。其次，患者对医疗机构的分类不一定了解，但是，其对医疗机构却有着最基本的信赖，这样的规定有利于减少医疗机构之间相互扯皮和推卸责任，以更好地维护患者的合法利益。 （二）强制缔约义务仅针对危急患者或者危重病人才成立 执业医师法第24条和条例第31条规定的医疗机构的救治对象为危急患者或者危重病人，由此可见，我国医疗机构的强制缔约义务不是针对所有就医者。目前，法律法规对何为危急患者、危重病人没有明确规定，一般认为，危急即患者处于紧急状况，如不及时医治即有生命危险之虞或留下重大永久性后遗症的危险。如急性心衰、急性心肌梗死、急性过敏性休克等。有学者认为，我国把医疗机构的强制缔约义务限制在狭窄的范围存在明显缺陷，强制缔约应当是医疗机构的普遍义务，无论患者是谁，也无论患者病情是否危急，医疗机构若无正当理由，均不得拒绝为患者诊治。这样的提法乍看十分美妙，实现了人人生而平等的理想，也满足了所有人的医疗需求，但理想与现实之间的巨大差距让我们不得不重新回归现实。 首先，我国的医疗卫生投入十分有限，医疗资源供给十分紧张。2011年，我国政府的医疗卫生支出仅占GDP的1.35%，低于世界上绝大部分国家。而发达国家的政府卫生支出占GDP比例一般为6%8%，发展中国家大部分是2%-6%。其次，医疗资源分配不均，存在严重的地区差别和城乡差别。2012年12月28日，中国社会科学院经济研究所与社会科学文献出版社联合发布的中国药品市场报告指出，我国东部地区医疗资源较为丰裕，2010年是全国平均水平的1.13倍，中部和西部的水平分别是全国平均水平的90.85%和91.47%。而从城乡分布来看，我国城乡医疗资源的差距比较大，城市人口平均拥有的医疗资源是农村人口的2.5倍以上。笔者认为，在医疗资源供给不足而且分配不均的现状下，如果不区分患者的病情而要求医疗机构一律承担普遍的强制缔约义务，将出现以下后果：患者方面：有限的医疗资源被普通疾病患者所占用，危急患者或者危重病人因为不能及时救治而被延误。医疗机构方面：医疗机构无法对患者的就医意愿进行合理安排，医疗资源不能得到最有 效的分配和利用。经济效益方面：部分患者在诊疗活动结束后恶意欠费，为医疗机构和国家财政增加额外负担。社会效益方面：在争抢医疗资源的过程中，更加激化患者之间、医患之间的矛盾，同时，为医疗行业的寻租和腐败提供了可乘之机。因此，现阶段我国仅针对危急患者或者危重病人要求医疗机构承担强制缔约义务，是现实的，也是合理的。（三）医疗机构强制缔约义务的例外情形 法律要求医疗机构对危急患者或危重病人承担强制缔约义务，目的是为了防止医疗机构滥用缔约自由而损害患者的合法利益，也为了恪守医者救死扶伤的天职。但是，这并不代表医疗机构在任何情况下都必须与对方建立医疗服务合同而没有例外情形。同时，应当注意到，我国医疗机构的强制缔约义务仅针对危急患者或危重病人才成立，这一对象的范围十分狭窄，只占患者群体的极小部分，如果确定强制缔约义务的例外情形时范围过大，让医疗机构享有较多的抗辩事由，则会让此项义务形同虚设，不能发挥任何积极的作用。笔者认为，既然强制缔约是法定义务，该义务的例外情形也应当有明确的法律依据，部分学者关于例外情形的观点，如医生生病、疲劳、不在医院中，患者提出要约的方式不合法等，不应当得到支持。根据现行的法律法规，例外情形有以下两种：限于设备或者技术条件不能诊治。条例第31条规定：医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。条例对于例外情形的限制十分严格，只规定了限于设备或者技术条件不能诊治这一种。此种情形应当包括医疗机构没有开设对应的科室或者缺乏必要的医疗设备设施，或者现有的设备设施客观上不能满足诊疗和救治的需要，以及患者的疾病并非是医师的专长。不可抗力。不可抗力是各国立法通行的抗辩事由，指人力所不可抗拒的力量，它独立于人的行为之外，不受当事人意志的支配和影响，具有不可预见、不可避免、不可克服的特点。我国民法通则第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。如果医疗机构所处的区域发生地震、海啸、泥石流、台风、洪水等自然灾害，或者发生战争、政治动乱、罢工等社会异常现象，医疗机构的强制缔约义务得以免除。 四、医疗机构违反强制缔约义务的民事责任分析 责任是不履行或者不适当履行义务的法律后果，强制缔约是医疗机构的法定义务，违反该项义务就会产生一定的法律责任。受笔者专业所限，在此只讨论民事责任。关于医疗机构违反强制缔约义务产生的民事责任的类型，主要有四种观点，即违约责任、缔约过失责任、侵权责任、独立责任。第一，违约责任。违约责任以双方当事人之间存在合法有效的合同为前提条件，而强制缔约是医疗机构应当对危急患者或危重病人的就医要约做出承诺的义务，该项义务发生在合同成立之前，因此，对其违反并不产生违约责任。第二，缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则而产生的义务，导致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。主流观点认为，依据诚实信用原则而产生的义务主要有通知、保密、协助、照顾、忠实等，并不包括强制缔约。且合同法第42条对缔约过失责任的具体类型进行了列举：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。显然，医疗机构违反强制缔约义务并不属于前两种情形，硬把它归入其他违背诚实信用原则的行为，又显得过于牵强，因为强制缔约义务并不是因为诚实信用原则而产生的。因此，这一观点不能自圆其说，无法令人信服。第三，侵权责任。侵权责任指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任。侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任。特殊侵权责任在归责原则、构成要件、举证责任以及免责事由等方面有其特殊之处，它的认定必须有法律的明确规定，否则，属于一般侵权责任。侵权责任法第7章是对医疗损害责任的规定，其中涉及医疗技术损害、医疗伦理损害以及医疗产品损害，但是，没有关于医疗机构违反强制缔约义务造成损害的规定，而其他法律同样没有相关规定，因此，可以认定它属于一般侵权责任。另外，可以从构成要件的角度对其一般侵权责任的性质进行论证。加害行为。医疗机构拒绝危急患者或者危重病人的求医请求就是对对方实施的一种加害行为，只不过这种加害行为是以不作为的方式表现出来的，即医疗机构消极不履行应当履行的义务。损害后果。我国的强制缔约义务仅针对危急患者或者危重病人成立，一旦患者的就医请求遭到拒绝，势必错过最佳的治疗或者抢救时机，并造成患者的健康权甚至生命权受损的严重后果。因果关系。正是因为医疗机构拒绝缔约、拒绝诊疗才给患者造成严重的损害后果，两者之间具有引起与被引起的因果关系。主观过错。过错是侵权人实施加害行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种情形。执业医师法和条例对医务人员和医疗机构的强制缔