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关于离婚诉讼中夫妻共同债务处理与第三人利益保护的思考 吴瞻泉 【摘要】本文从债的基本原理、夫妻财产制度和司法实践等角度，从保护债权人利益的视角出发，探讨了离婚诉讼中夫妻共同债务的处理与第三人利益保护问题，提出了既有利于维护夫妻双方财产利益，又有利于保障第三人利益的建议。 【关键词】离婚诉讼 夫妻共同债务 第三人利益 婚姻关系终止时，必然涉及到夫妻共同债务处理问题。虽然我国婚姻法第四十一条对夫妻共同债务清偿作了原则性规定，但对夫妻共同债务的处理如何充分体现婚姻法的立法目的，如何既保护夫妻的财产利益，又保护交易安全和第三人的利益，在这个问题上，往往存在认识上的偏差，在离婚案件中也普遍难以处理。本文试图对这个问题作简单探讨，提出个人的显浅见解。 一、对夫妻共同债务的处理并不损害第三人的利益 在夫妻共同债务的处理问题上，理论界和司法界存在三种不同观点：第一种观点认为，在离婚案件中不宜处理夫妻共同债务。其主要理由是：对夫妻共同债务的处理并没有征得债权人的同意，违反了合同法第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定。而法院在没有债权人参与的情况下，对债务的数额予以确认，并判令双方当事人各自按一定比例分担债务的做法，违背了实事求是的原则，也违背了债权的基本原理，更违背了民事诉讼“不告不理”的原则，侵害了债权人对债的处分权，损害了债权人的利益。第二种观点认为，在离婚案件中可以处理夫妻共同债务，但应当通知债权人参加诉讼。其主要理由是：夫妻共同债务所对应的债权人符合民事诉讼法所规定的第三人的条件，且在最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)中第十六条也有规定：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请权的第三人参加诉讼。”表明审理婚姻家庭案件时是允许第三人参加诉讼的。而夫妻共同债务的清偿是以夫妻离婚为前提条件的，且部分诉讼标的是相同的。如果将清偿夫妻共同债务作为别案处理，不仅给当事人造成诉累，而且容易发生两案处理结果互相矛盾，造成诉讼程序的繁杂。第三种观点认为，在婚姻案件中应当处理夫妻共同债务，但对夫妻共同债务的处理仅限于对共同债务分担责任的确定,只对夫妻双方具有约束力，而不能对抗债权人。其主要理由是：就夫妻共同债务对债权人而言，夫妻双方应承担连带清偿责任，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻共同财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”可见对夫妻共同债务作出处理后，债权人仍有权向男女双方主张权利。 笔者认为，处理夫妻共同债务是人民法院审理离婚案件时不能回避的问题，而对夫妻共同债务的处理只是涉及对共同债务在男女双方的内部的确认及责任分担问题，其责任认定及分担比例如何分配并不损害债权人的权益。主要理由如下： (一)对夫妻共同债务的处理取决于夫妻共同债务的连带债务属性 连带债务是连带之债的一种。连带之债是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性全部履行而消灭的债。连带之债分为连带债权和连带债务。如果债务人与各债务人之间以同一给付为标的负有连带关系的，为连带之债。由于夫妻共同债务是在婚姻关系存续期间所形成的债务。对债权人来说，任何一方都具有对债权人承担全部清偿责任的义务，这是由夫妻关系身份的特殊性所决定的，这种身份的特殊性意味着夫妻共同债务的性质属于连带债务(既可以是法定连带债务，也可以是约定连带债务)而非按份债务，因此，夫妻任何一方对债权人都负有清偿全部债务的义务，债权人也有权要求向夫妻双方或任何一方履行，即夫妻双方对债权人负连带清偿责任。正是夫妻共同债务的这种连带属性，决定了对双方内部债务无论怎样确定共同债务数额和分担比例(即无论是双方约定分担比例还是由法院判定分担比例)，都不能对抗第三人。在离婚案件中，对夫妻共同债务的处理只是对夫妻共同债务的认定及承担方式的确定，只是对男女双方具有约束力，并不能免除其一方或双方就全部债务向债权人清偿的责任，即不能对债权人正当行使债权造成任何阻碍。因此，对夫妻共同债务的处理不存在经债权人同意问题，也没有损害债权人的利益。 (二)对共同债务的处理是夫妻财产分割的必然组成部分 夫妻财产分割涉及夫妻共同财产的最终归属，是夫妻财产制的一个重要组成部分。财产分割可分为积极财产分割和消极财产分割。离婚时对共同债务的处理属消极财产分割。可见，夫妻共同债务的处理是落实夫妻财产制度的一个重要方面。因此，在讨论夫妻共同债务清偿时，我们不能离开夫妻财产制度。因为“夫妻财产制的目的固然在确保男女平等，但同时亦在明示夫妻之财产关系，以保护交易安全和第三人利益。”正因为如此，夫妻共同债务在离婚时一并处理是离婚诉讼中不能回避的问题，它不仅不会损害债权人的利益，反而最大限度地维护了债权人的利益。其理由是： 第一，对共同债务的处理解决的是离婚时夫妻之间的财产关系而非其与债权人的债权债务关系。对夫妻共同债务的处理只是从财产分割的角度对男女双方的内部债务分担责任予以确定，其目的是解决婚姻关系终止后男女双方的财产关系，而不是对债权债务关系的实质审查和法律意义上的终结处理，并不是调处男女双方与债权人之间的债权债务法律关系，因而并不损害债权人的利益，从这个意义上说，也没有必要通知债权人以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。 第二，对共同债务的处理结果只是对男女双方预期义务的确定，并非对债权人债权的最终认定。由于离婚诉讼中对夫妻共同债务的处理是财产分割制度的具体落实。因此从处理的原因看，并不损害债权人的利益。而从对共同债务处理的结果看，一方面，对作为共同债务人的夫妻双方而言，离婚诉讼确定共同债务的数额和分担比例，是基于财产分割而对夫妻财产利益进行的均衡配置的结果，不管是到期债务还是未到期债务，都只是一种通过初步证据审查的形式认定，是夫妻双方的一种预期义务。另一方面，对作为第三人的债权人而言，对共同债务数额的认定可能存在三种情况：一是认定共同债务的数额与债权人实际债权数额相同；二是认定共同债务的数额与债权人实际债权数额相差不大；三是认定共同债务的数额与债权人实际债权数额相差悬殊。但无论是哪一种情况，若债权人就该共同债务提起诉讼，上述在离婚诉讼中的认定结果都可以作为处理其债权债务关系的依据使用。数额一致的，可在债务诉讼中直接认定；数额不大或悬殊的，可重新认定。但男女双方对共同债务的分担比例仍可按离婚诉讼中所确定的比例原则认定。这样处理能大大减少由于债务人离婚而给债权人所带来的风险。 (三)对共同债务的处理是婚姻法的明确要求 2001年修改后的婚姻法第四十一条明确规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”而在2004年4月1日起施行的最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”由此可见，在离婚时，即使人民法院对夫妻财产作出了分割(这种分割也包括了对夫妻共同债务所作出的处理)，其效力仅限于夫妻双方，夫妻双方对婚姻关系存续期间的共同债务应当承担连带清偿责任，这种连带清偿责任不因离婚协议或人民法院法律文书已对夫妻共同债务作出处理而转移，作为债务人的夫妻双方对债权人以共同债务为由向其主张权利，只要其主张没有超过诉讼时效，双方不得以离婚协议或人民法院的法律文书已经对共同债务作出处理为由拒绝承担连带清偿责任。这一规定，就充分保护了债权人的利益。 二、把清偿夫妻共同债务局限于共同财产范围不利于保护债权人的利益 前面我们探讨了在离婚诉讼中为什么对夫妻债务作出处理不会损害债权人的利益问题，但是，怎样处理夫妻共同债务才能既保护夫妻间的财产利益，又最大限度地保护债权人的利益？这涉及到如何认识以共同财产清偿共同债务问题。在审判实践中，普遍做法是，先以夫妻共同财产清偿共同债务，把共同财产作为清偿共同债务的标的物处理，不足清偿，才用个人财产偿还。这样做，导致在处理债权人起诉的债务纠纷和离婚诉讼的裁判文书在强制执行阶段因既判力问题难以处理，因而给法官带来许多困惑。笔者认为，在离婚诉讼中，不应把以共同财产作为夫妻共同债务的前提条件，也不应把清偿夫妻共同债务局限于共同财产范围。其具体理由如下： (一)债的给付行为属性使然 债从本质上说是一种给付行为，因而债权的标的不是物而是体现为一定经济效果的行为。作为债权，“仅系对人之请求权，其实现依赖于债务人履行债务的行为，在债务人依债的规定为给付前，债权人既不能实现其权利所包含的利益，也不能对给付之标的物或债务人的责任财产有任何支配管领。亦即债权人所依据债权所享有的利益具有一种期待性而非现实性，因此，如果承认债权是一种对人权而非对物权，则就必须承认债权不可能直接设定于物(即使是特定物)。”由此可见，债的给付行为属性决定了债务人有权以什么样性质的财产清偿债务。在离婚诉讼中，虽然夫妻共同财产是夫妻共同债务的全部担保。但是，对债权人而言，这种担保，不是对物权的担保，而是对人权的担保，除非在夫妻共同财产中已设定了某一特定物作为该债权的抵押。在离婚诉讼中，即使是在进行夫妻共同财产分割时先把财产剖析出来偿还夫妻共同债务，也不应是共同财产的实物形态，而是共同财产足以偿付债务的价值或数额。以共同财产清偿共同债务的原则起源于合伙型婚姻理论，但这种理论通过以合伙关系为理论基础，只解决夫妻财产制度问题。因此，不能把离婚时夫妻共同债务的清偿看作破产程序的还债，也不能看作是对遗产处理后的清偿，更不能等同于法人组织以其所有财产的清偿。因为夫妻共同债务的清偿仅涉及于人。因此，债的给付行为属性决定了清偿夫妻共同债务的标的是行为，而不能把共同财产作为标的物。如把清偿共同债务局限于夫妻共同财产的范围，则债权人的利益就无法得到最大限度的保障。 (二)婚姻法的立法目的使然 1950年婚姻法第二十四条曾规定：“离婚时，应当以夫妻共同财产清偿夫妻共同债务。共同财产不足清偿部分，由男方清偿。”1981年婚姻法第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当以共同财产偿还。如该财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”2001年婚姻法第四十一条却规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”虽然三部婚姻法都规定以共同财产清偿共同债务，但1950年和1981年婚姻法规定的是把以共同财产清偿作为清偿共同债务的前提条件，而2001年婚姻法则不再作这样的限制，只规定：“应当共同偿还，”更强调债务人承担清偿责任的连带义务性。因此，新婚姻法第四十一条的规定更能体现立法者既维护夫妻双方财产关系，又维护债权人利益的立法目的。至于仍规定以共同财产清偿共同债务，仅限于离婚时从财产分割的思维角度来创设，而不是从债权人实现债权的思维角度来创设。但这样规定，是立法技术上的不完善，很容易使人产生误解。如果把第四十一条理解成以共同财产清偿共同债务，就会排除了男女双方或一方自愿以其个人财产清偿共同债务的情形。这显然不是第四十一条的立法目的。而这一条的立法本意规定以夫妻共同财产清偿共同债权，是从夫妻财产分割的角度而非债权人对债权实现的角度作出的。 (三)司法实践的操作要求使然 如果把夫妻共同债务以“共同财产清偿”中的“共同财产”理解成清偿共同债务的标的物或财产的实物形态，那么，势必阻却债权人将来对债权的实现。因为在离婚时，虽设定以夫妻共同财产偿还共同债务，但财产是一个动态的概念，财产的实物形态是会不断发生变化的，而相对不变的，是共同债务的财产价值或数额，因此，作为夫妻共同债务，男女双方无论是否用夫妻共同财产清偿，都负有清偿的义务，共同财产不足清偿时，仍以个人财产清偿；而对债权人而言，有权向任何一方主张全部清偿的权利。规定以共同财产偿还，并不具有法律终结债务的意义，反而给司法实践带来操作上的难度。一方面，如把以共同财产偿还作为前提条件，在审判涉及夫妻共同债务的以债权人为主体而起诉的债权债务案件中，债权人的权利主张，并不指向共同财产，而是指向个人财产。何况，随着时间的推移，在离婚诉讼中设定的共同财产可能已不复存在，最终还是落实到以个人财产清偿上。另一方面，如限于先以共同财产清偿，在强制执行时，就必须主动把原来分割出来的共同财产从其他财产中区分开来，但一旦区分错误，被执行人提出异议，执行工作就会因此而搁浅。 三、关于如何处理共同债务清偿与第三人利益保护的关系的几点建议 通过以上分析，笔者建议从以下三个方面处理好共同债务清偿与第三人利益保护的关系 (一) 从立法技术上完善婚姻法第四十一条 由于婚姻法第四十一条更多是从离婚时夫妻共同财产分割的角度创设以共同财产清偿共同债务的条款，很容易使人产生共同债务所及的第三人的债权能否保障的疑问。这样立法，未能充分体现既维护夫妻双方财产利益，又维护第三人利益的立法目的；也给审判工作特别是强制执行带来操作上的困惑。这不是该条款的内容上问题，而是立法技术上的问题。因此，建议对婚姻法第四十一条作如下处理：把第四十一条分为两个条款表述，第一款为：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”并对其中的“应当共同偿还”改为“双方应当负连带清偿责任。”第二款为：“共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”并把其中的“共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿”改为“以夫妻财产清偿共同债务，由双方协议清偿”。综上，对第四十一条可以作如下表述： 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，双方应当负连带清偿责任。 以夫妻财产清偿共同债务，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 把第四十一条创设为两个条款，第一款是对夫妻共同债务的清偿作原则规定，对内强调夫妻双方均负有清偿共同债务的义务；对外，负有连带清偿义务。第二款解决怎样清偿问题，强调的是以“夫妻财产”(包括共同财产和个人财产)清偿而不是以“夫妻共同财产”清偿，更能保障第三人的利益。因此，对第四十一条作立法技术上的处理，而其内容大体不变，既能维护夫妻双方的财产利益，又能保障第三人的利益，更能体现婚姻法的立法目的。 (二)建议对夫妻共同债务清偿问题作专门司法解释 新婚姻法颁布后，最高人民法院就婚姻法适用问题曾先后下发过两个司法解释，但涉及到夫妻共同债务清偿问题的条款并不多。而最高院在1993年关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见所作的关于夫妻共同债务清偿的有关规定与新婚姻法的立法精神也有不太相一致地方。因此，建议最高人民法院将来就夫妻共同债务作出专门的司法解释。同时，由于在离婚诉讼中对夫妻共同债务处理而确定共同债务数额及分担比例是出于夫妻财产分割的角度上的考虑，对夫妻双方而言，共同债务是一种预期义务，因此，建议在今后的司法解释中对此予以明确。 (三)在离婚裁判文书中明确对夫妻共同债务处理的表述 对夫妻共同债务清偿问题处理的效力仅限于夫妻内部而不能对抗债权人，这虽在最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十五条中已作出明确的规定，但由于对夫妻共同债务的认定及其承担方式已写入人民法院裁判文书（含调解书，下同）中，产生了既判力，很容易给离婚诉讼当事人双方产生其对共同债务只按裁判文书所确定的义务向债权人清偿的错觉，对债权人也产生如此确定能否得到保障的疑虑，更不足以消