[法律资料]房地产法律问题.doc

房地产开发过程中存在的法律风险房地产开发过程中存在的若干法律风险 根据当前法律规定和本人在从事该法律事务过程中所遇到的问题及相关案例，现仅对该问题作一简要陈述： 依据房地产开发流程，即项目立项审批、土地获取、办理规划许可证、工程的勘察、设计、施工、商品房的交易、物业管理等。房地产开发企业在各阶段的法律风险都不同程度地存在，但主要存在于工程建设实施阶段和商品房的交易阶段。 一、项目立项审批、土地获取阶段：立项审批的政策因素较多，但政策是在法律的大框架下的，所以及时掌握新法的实施就变得很重要。土地的获取可能会有以下问题，如果从政府职能部门直接获取土地，则应注意是否有地上建筑物或附着物即“毛地出让”，如果有则表明该地的权属可能不清，且会影响开发时间。如果是以其它方式获取所谓的二手地，则相对复杂，会涉及出让金问题、土地用途及年限、权属是否有瑕疵、是否设定抵押、相邻关系问题等。 二、规划时主要应注意相邻关系，否则会引发行政诉讼，导致规划的改变。 三、勘察、设计的风险则主要出现在建筑物的使用过程中，一般情况下表现为建筑物致人或财物损害赔偿。 四、建设过程中的问题。一般工程施工涉及的合同金额较大，施工单位的确定往往容易出现问题，未经招投程序，即先行确定了施工单位。由于项目建设期限的需要或者其他现实原因，房地产开发企业有时会在招标前，与某个施工企业达成施工意向或签订施工协议，确定了施工单位。之后，在招投标程序通过窜通、围标等手段，使事前确定的施工企业成为施工中标单位，双方签订正式建设工程承包合同，致使招投标程序流于形式。房地产开发企业的上述行为明显违反了法律规定，一旦被发现，将会受到严厉的法律制裁。因此，房地产开发企业在该方面的法律风险相对较大。 五、补充协议（或施工协议）与备案中标施工合同内容不符。招标投标法及最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与经过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。如补充协议与备案的合同实质性内容不一致，则补充协议中不一致的条款无效。故房地产开发企业在与施工单位签订补充协议应注意上述问题，防范法律风险。 六、各种合同内容应相互协调一致。房地产开发企业在项目建设过程中会签订各种合同，主要有房屋销售合同、工程施工合同（含加工承揽合同）、货物（材料）采购合同三种。由于货物（材料）采购合同的标的物主要用于建筑工程的施工中，而建筑工程施工竣工所交付的房屋建筑用于销售，因此这三种合同在合同内容以及履行中具有关联性。如果房地产开发企业在约定合同内容和合同履行过程中，不注意各合同之间相互保持协议一致，将不可避免会出现违约现象。 七、履约担保问题。为保证合同全面履行，多数企业都会涉及履约担保问题。但实际上，企业往往对重大合同的履约担保问题比较重视，而对于标的额较小的合同的履约担保问题，一般重视程度较低。虽然该类合同的标的额较小，但对方一旦违约，其给房地产开发企业造成的间接损失将可能远远大于合同标的。另外，由于企业在要求提交履约保证金后，却没有对保证范围作出明确约定，导致无法起到保证作用。 五、预售时的问题。出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。因此，房地产开发企业应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其真实性，对于尚未最终确定的有关内容应予同时说明和告知；否则，房地产开发企业将可能承担违约责任 六、未经验收合格，提前交付使用问题。在开发过程中，由于施工单位的工期延误或各开发进程的衔接问题等原因致使房屋未及时通过验收，房地产开发企业为避免向购房客户承担逾期交房违约责任，有时会对建筑工程在未经验收合格的情况下提前交付使用，而一旦交付使用，则可能视为质量合格，且发生质量纠纷时也难以进行质量鉴定。因此，房地产开发企业在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，注意避免因此丧失对工程质量问题的有关权利。 七、前期物业管理问题。商品房竣工验收合格向业主交付房屋后。在业主大会成立并选聘物业管理企业之前，房地产开发企业应选聘物业管理企业，由物业管理企业对物业进行物业管理服务。在物业管理企业履行物业管理服务职责前，必然涉及房地产开发企业和物业管理企业双方对物业的承接问题。在实际中，有些房地产开发企业和物业管理企业对交接手续问题重视程度较低，不及时、规范地办理相关物业承接手续，以致产生法律风险。 另外，有些开发商也选聘自己的物管公司管理，那么如何保证在业主大会成立后不落聘，也涉及到当时开发商的前期条款设置问题。 八、合作建房或合作开发中的法律问题，主要注意三种合作形式的区别和法律性质，以免造成合作方权利得不到保障的结果。如无形中将合作操作成借款或房屋买卖。 房地产开发企业在房地产开发过程中存在的若干法律风险问题在我国国民经济中，房地产行业占有非常重要的地位。当前，我国的房地产市场发展迅速，房地产开发日新月异，房地产交易增长活跃。在此过程中，房地产开发企业也赚取了不菲的利润。于是，更多的资本流向了房地产行业，房地产开发企业如雨后春笋般出现。笔者有幸为几家房地产开发企业提供过法律顾问服务。现笔者结合实践，从微观角度，谈谈房地产开发企业在房地产开发过程中，操作层面上存在的一些法律风险问题，以求得同仁赐教。房地产开发流程中，首先是项目立项审批、土地出让、办理规划许可证等前期工作，然后是工程建设的具体实施阶段，即工程的勘察、设计、施工，再后是商品房的交易（含预售和现售），最后是物业管理。房地产开发企业在操作层面的法律风险主要存在于工程建设实施阶段和商品房的交易阶段。一、未经招投标程序，先行确定施工单位。房地产开发企业在完成项目立项审批、土地出让等前期工作后，便进行工程的勘察、设计、施工。在该阶段，房地产开发企业首先要确定工程勘察、设计、施工的承包人。由于工程施工涉及的合同金额较大，因此施工单位的确定往往容易出现问题，譬如未经招投标程序，即先行确定了施工单位。根据招标投标法及相关法律规定，在我省，房屋建筑工程施工单项合同估算价在100万元以上或项目总投资额在500万元以上必须进行招投标。由于项目建设期限的需要或者其他现实原因，房地产开发企业有时会在招标前，与某个施工企业达成施工意向或签订施工协议，确定了施工单位。之后，在招投标程序通过窜通等种手段，使事前确定的施工企业成为施工中标单位，双方签订正式建设工程承包合同，致使招投标程序流于形式。房地产开发企业的上述行为明显违反了法律规定，将承担法律责任。招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在目前国家加强规范工程招投标秩序的形势下，房地产开发企业违法招标行为一旦被发现，将会受到严厉的法律制裁。因此，房地产开发企业在该方面的法律风险相对较大。二、补充协议（或施工协议）与备案中标施工合同内容不符。房地产开发企业通过招投标程序确定中标施工单位后，将依据招投标文件签订正式的建设工程施工合同，并按规定将签订的合同送建设主管部门进行备案。由于实际履行的需要，房地产开发企业可能之后会与中标施工单位另外签订施工补充协议。这样，就有可能出现补充协议（或施工协议）与备案中标施工合同内容不符的情形。 招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人投标文件订立书面协议。招标人和中标人不得再行订立背离协议实质性内容的其他协议。最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与经过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。由此可见，房地产开发企业与施工单位签订的补充协议应与备案的合同实质性内容相一致，否则补充协议中不一致的条款将为无效，最终仍以施工合同作为结算工程价款的根据。因此，如果房地产开发企业通过签订补充协议（施工协议）来改变经招投标程序确定的中标价和其他实质性内容，违反了法律的相关强制性规定，相关条款应属无效。故房地产开发企业在与施工单位签订补充协议应注意上述问题，防范法律风险。三、各种关联合同内容应相互协调一致。房地产开发企业在项目建设过程中会签订各种合同。其中，数量比较多的合同主要有房屋销售合同、工程施工合同（含加工承揽合同）、货物（材料）采购合同三种。由于货物（材料）采购合同的标的物主要用于建筑工程的施工中，而建筑工程施工竣工所交付的房屋建筑用于销售，因此这三种合同在合同内容以及履行中具有关联性。如果房地产开发企业在约定合同内容和合同履行过程中，不注意各合同之间相互保持协议一致，将不可避免会出现违约现象。例如，房地产开发企业在与购房客户签订的商品房买卖（预售）合同中约定交付的房屋装有防盗门，之后在其签订的采购合同或安装合同却约定标的物是钢质进户门。这样，房地产开发企业向购房客户交付的将是装有钢质进户门的房屋。由于钢质进户门和防盗门是两类不同的标的物，因此无论实际安装的钢质进户门质量是否符合防盗门的质量标准，房地产开发企业均是违约。又例如，房地产开发企业与供电设施工程施工单位签订的合同约定：供电设备由房地产开发企业供应，工程质量由供电公司验收；而房地产开发企业签订的供电设备采购合同中约定货物质量由房地产开发企业验收。这样就有可能造成供电设备房地产开发企业已经验收合格，但供电公司竣工验收时不合格的情况。此时，房地产开发企业追究责任将比较困难。如果房地产开发企业在供电设备采购合同中约定货物质量由供电公司竣工时验收位验收或在供电工程施工合同中约定由施工单位进行验收以及相应违约责任，则完全避免了上述风险。四、履约担保问题。为保证合同的实际、全面履行，房地产开发企业在合同履行过程中，不可避免会涉及履约担保问题。但在实际的项目开发过程中，房地产开发企业往往对重大合同的履约担保问题比较重视，如对经过招投标的施工合同，要求中标单位提供履约保证金；而对于标的额较小的合同的履约担保问题，一般重视程度较低，很少在合同予以约定。虽然该类合同的标的额较小，但合同对方当事人一旦违约，其给房地产开发企业造成的经济损失数额将可能远远大于标的额。由于该类合同的对方当事人一般经济实力较弱，这样将导致房地产开发企业的经济损失最终无法得到全额补偿。如果双方在合同中约定了履约担保条款，如交纳履约保证金、提供履约担保人等，这样对方当事人就轻易不敢违约；即使一旦违约，房地产开发企业的利益也会得到最大程度的维护。五、预售时，相关宣传及资料应真实。在开发的商品房具备预售条件后，房地产开发企业将会正式对外开盘预售。在此过程中，为介绍楼盘，进行声势浩大的宣传营销活动必不可少，如发布销售广告，制作宣传资料等。由于此时楼盘并未实际竣工，因此购房者只能依据房地产开发企业的销售广告和宣传资料来了解预售的房屋及其配套设施情况，并以此决定是否购买。而有的房地产开发企业为销售房屋，会作出一些虚假的宣传，有的房地产开发企业因为现实原因，在实际施工中作出了一些变更，从而造成房屋的实际情况与销售广告及宣传资料不符，最终导致购房者和房地产开发企业发生纠纷。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，房地产开发企业应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其真实性，对于尚未最终确定的有关内容应予同时说明和告知；否则，房地产开发企业将可能承担违约责任。六、未经验收合格，提前交付使用问题。建筑法规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但在房地产实际开发过程中，由于施工单位的工期延误或各开发进程的衔接问题等原因，房地产开发企业为避免向购房客户承担逾期交房违约责任，有时会对建筑工程在未经验收合格的情况下提前交付使用。譬如，房屋地下室防水工程竣工后验收质量不合格，施工单位为此进行返工，但此时房屋的交付期限将至，于是房地产开发企业按商品房买卖合同的约定交付了房屋。由于地下室是房屋不可分割的一部分，房屋的交付即意味着地下室已经交付使用。这为房地产开发企业处理地下室防水工程的质量问题造成了不利影响。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，房地产开发企业在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，注意避免因此丧失对工程质量问题的有关权利。七、未与物业公司规范办理交接手续商品房竣工验收合格后，房地产开发企业将按合同约定向业主交付房屋。在业主大会成立并选聘物业管理企业之前，房地产开发企业应选聘物业管理企业，签订书面的前期物业服务合同，由物业管理企业对物业进行物业管理服务。在物业管理企业履行物业管理服务职责前，必然涉及房地产开发企业和物业管理企业双方对物业的承接问题。根据物业管理条例的规定，物业管理企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。 在办理物业承接验收手续时，房地产开发企业应当向物业管理企业移交下列资料： （一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件； （四）物业管理所必需的其他资料。 但在实际中，有些房地产开发企业和物业管理企业对交接手续问题重视程度较低，不及时、规范地办理相关物业承接手续，以致产生法律风险。笔者曾代理过这样一个案件：一个房地产开发企业开发了数栋小高层，并与一个物业管理企业签订了前期物业服务协议，支付了相关费用。房屋对外销售后，该物业管理企业一直进行着物业管理服务，但双方没有办理书面物业交接手续，移交承接相关资料。后因管理原因水泵房漫水，造成业主地下室货物损坏，业主为此诉至法院，要求房地产开发企业和物业管理企业共同赔偿损失。在诉讼中，物业管理企业以物业未交付也未实际管理为由拒绝承担责任。如果双方规范办理了交接手续，房地产开发企业也许可以避免这起诉讼纠纷，或者在诉讼中处于相对更有利的地位。以上所述和观点是笔者本人的粗浅体会，可能房地产开发企业在开发过程中实际存在的某些法律风险未予涉及，或未能进一步深入探讨，但求能给同仁以借鉴参考，并以此抛砖引玉，大家共同对该问题进行研究、探讨、总结。房地产开发过程中的法律风险与防控(2011-08-29 18:02:33) 转载 房地产开发是指以土地和房屋建设为主要投资对象的经营活动，是在依法取得国有土地使用权的土地上，由开发人进行基础设施、房屋建设的经济行为。房地产开发一般包括土地开发和房屋开发。房地产开发的目的是提高土地和房屋的建筑使用功能，也就是通常所说的把生地变成熟地，然后在其上建成相应的建筑产品，投放市场进行销售，由此获得经济利益。房地产开发一般周期较长，需经过立项、可行性研究、拿地、融资、施工建设、销售经营等环节。由于房地产开发投资规模大、周期长、变现能力差，因此投资房地产风险一般较大。实践中，房地产开发的风险主要有：融资风险、市场购买力风险、政策风险、法律风险、灾害风险等。随着房地产开发竞争日趋激烈，房地产开发的风险也越来越大。下面笔者将从房地产开发的关键环节进行法律风险分析，并提出相应防控措施。望业界同仁予以斧正。 一、房地产开发企业设立中的法律风险与防控房地产开发企业，是以盈利为目的，从事房地产开发和经营的企业，一般也称“房地产开发商”。开发商在开发地产和房产的过程中，一般不直接参与房地产的生产建设工作，而是通过自己专业性的服务将房地产开发项目的立项、融资、生产建设、销售、物业管理的各个环节组织起来，完成开发项目，最终实现公司的利润目标。因此，房地产开发企业提供的是一种专业服务，一般将其归为第三产业，不同于作为第一产业的建筑企业。由于房地产开发企业从事开发和经营的标的房屋和土地，在法律属性上归为不动产，其价值额大且涉及城市乃至国家的整体建设水平以及产业结构分布，因此，国家立法对房地产开发企业规定了较为严格的设立条件。设立房地产开发企业除应具备公司法规定的一般条件外，还应具备一定规模的注册资本和专业技术人员。另外，房地产开发不同于一般商品生产，其生产出来的商品房屋直接关系不特定多数人的生命财产安全。因此，国家除对房地产开发企业实行一般工商行政管理以外，还对房地产开发企业实行较为严格的行业部门管理。2000年3月29日建设部发布房地产开发企业资质管理规定，对房地产开发企业规定了四级资质等级。房地产开发企业按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。在房地产开发企业的设立中，公司一般对“注册资本”和“专业人员”均可注意到。但房地产开发企业的资质问题往往被忽视。法律规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。如果房地产开发企业忽视了开发资质问题将会给公司带来经济损失。笔者曾为一家房地产公司服务，该家房地产公司为了争夺“项目控制权”而另外新设一家公司继续经营原来的开发项目，结果在新设公司的“开发资质”上出了问题，受到相关部门处罚，而且导致项目开发延误，引发群体性事件，公司遭受了巨大经济损失。 基于以上分析，笔者建议房地产开发企业设立时作如下法律风险防范：（一）新设立的房地产开发企业一定要在领取工商营业执照之日起30日内，到房地产开发主管部门备案并领取暂定资质证书。（二）房地产开发企业应该在暂定资质证书有效期满前一个月内及时向房地产开发主管部门申请核定资质。 二、房地产开发企业拿地过程中的法律风险与防控我国实行社会主义土地公有制制度，我国土地所有权的主体是国家或农业集体经济组织。这里需要明确，我国的房地产开发仅限于在城市中进行，而且房地产开发用地仅限于在城市里的国有土地上进行。在农村或城市里的集体土地上是不能进行房地产开发的。目前，在全国范围存在大量的所谓“小产权房”，即是在集体土地上开发的房地产，这样的房地产开发是非法的。“小产权房”是房地产开发中的“毒瘤”，“小产权房”的存在严重冲击国家房地产开发市场和房地产开发制度。农业集体经济组织虽然是集体土地的所有者，但农业集体经济组织不能随意将“自己”的土地出让用于房地产开发。因此，房地产开发企业在集体土地上开发房地产的法律风险是不言而喻的。房地产开发企业取得房地产开发用地，俗称“拿地”，是房地产开发企业进行房地产开发最为关键的环节。因为房地产开发成功与否主要取决于两大要素：一是土地；二是资金。拿到了土地，即可用土地抵押实现融资计划。由于我国土地制度及土地财政制度的特性所致，开发商在“拿地”过程中会面临诸多法律风险。（一）通过出让方式“拿地”的法律风险。在一级土地市场，以开发商作为一方主体，国家作为另一方主体，通过签订土地使用权出让合同并交付地价款获得土地使用权，是通过出让方式拿地。此种“拿地”方式是直接从政府手里拿地，相对较为安全，但也存在一定的法律风险。现实中有些地方官员违规操作，将不符合“用地总体规划”和未列入“年度用地计划”的地块出让，这种情况下，开发商虽然从土地部门拿到了地，但办理其他开发手续时，在其他行政管理部门可能会受阻，导致项目开发延期。（二）通过转让方式“拿地”的法律风险。在二级土地市场，开发商和开发商之间的土地转让，被称为通过转让方式拿地。二级土地市场上“拿地”风险一般较一级土地市场“拿地”风险大。我国法律规定，严禁倒卖地皮。开发商将自己从一级土地市场取得的土地不经任何程度的开发直接转让出去，是法律所禁止的。这样“拿地”，面临“土地转让合同无效”的法律风险。二级土地市场“拿地”，法律上有两种规定，一种是房产商开发的房产项目，该房产商实际投入房屋建设工程的资金额占到全部开发投资总额的25%以上，方可转让；另一种是地产商开发的地产项目，该种地产一般要求是连片开发，地产商投入资金和劳动力使该片土地达到“三通一平”或“七通一平”，即所谓“熟地”，方可转让。（三）从通过划拨方式取得土地使用权的单位手里“拿地”的法律风险。我国在1988年以前实行土地无偿使用制度，那时土地占用单位都是通过划拨方式取得土地使用权的。如果开发商从这些单位手里直接“拿地”，也会面临一定的法律风险。首先，法律规定，该种地块要想入市交易必须符合两个条件：一是需要政府批准；二是要补交地价款。其次，要考虑该地块是否“干净”：一看拆迁安置是否完成；二看土地上是否设定抵押权。如果拆迁安置不妥当，会有相关利益群体阻拦施工导致延误工期的风险。（四）通过审批转用和征用集体土地“拿地”的法律风险。法律规定，集体土地不能直接进入房地产开发用地市场。因此，如果开发商选中的地块是集体农用土地，必须首先通过有权批准机关审批将农用地转为非农用地，再由国家征用，将集体所有土地变为国有土地，然后再由国家出让给房地产开发商。此种“拿地”方式存在的法律风险在于：征地方对集体土地上的农民安置是否妥当，否则，会有相关利益群体阻拦施工，延误工期的风险。 综上，不论何种方式“拿地”均要符合国家“土地利用总体规划”和“土地利用年度计划”，否则，即使拿到地，也会有风险。我国法律规定，使用土地，必须符合“土地利用总体规划”，并被列入“土地利用年度计划”。 三、房地产开发企业逾期用地的法律风险与防控土地属稀缺资源，国家对土地资源采取土地用途管制制度。实践中，有些开发商占用了大量土地，而本身又没有开发实力或虽有开发实力但怠于开发，不依照土地出让合同约定的用地期限进行动工投资，甚至抱有投机目的“炒地皮”。这种投机行为严重扰乱了房地产土地开发一级市场，致使土地价格非正常波动，并造成大量土地的闲置。因此，法律明确规定，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同或建设用地批准书规定的土地用途和动工开发期限开发土地，如果土地使用权出让合同或建设用地批准书未规定动工开发期限的，自土地使用权出让合同生效或建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金的20%以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。另外，相关部门规章规定，已动工开发建设但开发建设的面积不足三分之一或者已投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满一年，也可认定为逾期用地，并做相应处理。以上法律风险该如何防控呢？一般，笔者建议尽量提前规划好资金，避免出现逾期用地。如有特殊状况，逾期开发一旦出现，笔者建议开发商一定要做好和相关政府部门的沟通工作，提供相关证据予以合理解释。因为法律有规定，如果并非土地受让人的故意所造成的土地闲置，则不应予以处罚：一是因不可抗力造成的开发迟延；二是因政府有关部门的行为造成开发迟延；三是因动工开发必须的前期工作造成开发迟延。如果解释不起作用呢？这时开发商仍应和政府保持良好沟通。因为一旦开发商的行为被认定为“逾期开发、闲置土地”，开发商的土地即面临被“处置”的可能。这时开发商应积极和政府相关部门加强沟通，争取有利于自己的“闲置土地处置方案”，以求减小损失。四、房地产开发融资过程中的法律风险与防控房地产开发商拿到土地以后，一般都要进行融资。在我国房地产开发初期，大多开发商玩“空手道”，由于我国国情所致，开发商只要有“关系”，即可通过运作关系，从政府手里拿到可开发的土地，继而以土地抵押从银行获得贷款完成融资。但随着市场经济的发展，国内资本市场的完善，国际国内市场环境的风雨突变，此种状况目前已有所改变。2006年，由于经济过热、通货膨胀压力，银行紧缩银根，控制开发贷和按揭房贷，有些开发商通过“信托计划”融资方式，成功度过了资金危机。2008年至2009年由于国际金融危机影响，国内银行也普遍惜贷，加上商品房销售受挫，引发开发商又一轮资金危机，这时适逢国内资本市场中私募股权基金活跃，有些开发商便通过私募股权基金进行融资。近期，政府又开始对民间借贷进行规范引导，有些开发商便通过“典当行”等民间借贷形式进行融资。目前，房地产开发商的融资渠道已呈多元化，但不论何种融资方式均有利弊，且均暗含不同程度的法律风险。下面笔者分别就不同融资方式中的法律风险予以分析。（一）银行贷款的法律风险。银行贷款融资属于间接融资，其优点在于：资金来得快；利率相对较低。其缺点在于：审查严格，条件较多；获得成本相对较大。其面临的法律风险在于：申请贷款的开发商一般被要求用其拥有的土地使用权、在建或已建成房屋等有效资产予以抵押担保，一旦市场环境变化，资金回收受阻，银行贷款到期，银行就要通过司法程序变卖相关资产，实现抵押权。这时开发商的开发便会付之东流。（二）“信托计划”融资的法律风险。这里讲的“信托计划”融资区别于“信托贷款”，信托贷款是为了规避银行贷款政策出现的一种变相贷款，其本质和银行贷款无异。“信托计划”融资是一种直接融资模式，制度创新空间较大，开发商可以在项目开发初期将信托计划投资人作为首批房屋购买者实现“预售”。其优点在于：募集资金相对较为容易；提前实现销售目的。其缺点在于：募集资金的价格相对较高，开发商要让渡一部分开发利润给信托投资人。信托计划融资的法律风险在于：要控制好参与信托计划的投资人数及投资人主体资格，如果参与信托计划的投资人超过法律规定的200人，即构成“公开发行”，会涉嫌“非法集资”。（三）“私募股权基金”融资的法律风险。“私募股权基金”融资是一种直接融资方式。其优点在于：募集资金规模大且速度快。其缺点在于：资金价格较高，公司让渡的利润比例较高。该种融资方式的法律风险较其他融资方式也较大。目前，在国内设立人民币基金虽然有证券法、公司法、合伙企业法等法律作为依据，但其设立的法规规范仍然不足，为了吸引客户，大多私募基金对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证年终收益率等，这种既非合伙、又非投资的合同本质上类似非法集资，在这种情况下，即使有书面合同，也很难得到法律保障。私募股权基金投资的目的是为了实现利润后顺利退出，这决定了私募股权融资在投资退出环节的重要性。如果私募股权融资退出机制安排不好，就会出现开发商与投资人之间争夺公司控制权的后果，这有可能导致公司僵局的出现甚或给当事方带来牢狱之灾。因此，在私募股权基金融资过程中一定要有专业法律人士参与，以便从各个环节防控法律风险。（四）民间借贷融资的法律风险。民间融资又称民间借贷，是一种间接融资方式。以前我国法律、政策均不鼓励民间借贷，自2008年金融危机后，国家政策、法律有所松动，开始鼓励、引导民间借贷。此举为房地产开发商又打开了一扇融资的大门。对于一些中小房地产开发商来说，这种融资方式无疑是首选。民间借贷的优点在于：条件宽松，手续简便，甚至有些连担保也不用，主要靠个人信誉担保。其缺点在于：利率较高，资金安全无保障。开发商进行民间融资面临的法律风险在于：民间借贷的放贷方一般会通过一些非常规的手段实现“无限追索”，达到收回贷款的目的。五、房地产开发建设施工过程中的法律风险与防控开发商在拿到土地和融到资金后，接下来就要动工开发土地和建造房屋。前面讲过开发商一般自己不直接施工，而是通过“招标”或直接发包将建设工程项目承包给具有相应资质的建筑商、监理商来完成。这里需注意，尽管开发商要将建设工程承包出去，但法律规定建筑工程的施工建设主体仍然是开发商。我国实行建筑工程施工许可制度。开发商在组织施工前必须依法取得“施工许可证”。施工许可证是建筑行政主管部门许可建设单位施工的法律凭证，未依法取得施工许可证的，不得擅自施工，否则要承担法律责任。下面笔者就开发商在选择施工单位的招投标过程中及签订施工合同过程中的法律风险进行重点分析。（一）招投标过程中的法律风险为了规范招投标市场秩序，国家制定有招标投标法。房地产开发商对建设工程进行招标时，应依据招标投标法规定的程序来进行。笔者建议开发商在组织招投标过程中一定要尽最大善意和尽最高水平去组织，不要存在侥幸投机心理，否则最终害人害己，得不偿失。相关法律风险有如下几点。1、选择不具备相应资质的投标人的法律风险。法律规定，从事建筑施工、监理的单位必须具备相应的资质。如果开发商将工程承包给不具备资质的单位，将面临合同无效的法律风险。2、确定“合理低价”不当的法律风险。招标投标法第四十一条第二款规定“合理低价”作为投标人中标的条件。但实践中“合理低价”往往被确定为“最低价”。如果该“最低价”明显低于成本价，其结果不外乎两种：要么是施工单位干不下去了，出现烂尾工程；要么推倒重来，据实结算。到头来受损的还是开发商。因此，笔者建议开发商在组织招投标过程中一定要科学确定“合理低价”。3、在工程量清单报价方式中使用“黑白图纸”的法律风险。目前，招投标大多采用工程量清单报价方式，工程量清单有的是开发商自己做，有的是开发商委托招标代理机构来做。很多开发商招标并无完整的施工图纸，有的虽有施工图纸，但也只是一个草图。还有的开发商招标时给建委招标处的图纸与给施工单位的图纸不一样，出现“黑白图纸”。这样造成的结果：除图纸和工程量清单不符外，招标人的工程量清单与投标人核算的清单也往往存在较大差异。最后结算双方容易产生纠纷。4、签订“黑白合同”的法律风险。实践中，存在开发商或招标代理机构与工程施工单位串通，现承诺后招标，明招暗定，搞虚假招标，签订“黑白合同”的现象。所谓“黑白合同”，就是开发商在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订另一份合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑白合同”违反了招标投标法、合同法、建筑法的相关规定，极易造成建筑工程质量隐患。既损害施工方的利益，最终也损害开发商的利益。 （二）签订施工合同中的法律风险房地产开发中的施工合同是一种专业性较强的合同，同时也是内容复杂，条款繁多的一种合同文本。因此，施工合同中蕴藏的法律风险也是比较多的。笔者下面就在我国国内使用较多的FIDIC（国际咨询工程师联合会）施工合同条件（以下简称FIDIC合同）合同条款中的主要法律风险予以分析。FIDIC合同按照“近因易控”，即“谁能最有效地防止和谁能最方便地处理风险就由谁来承担该风险”的原则，在开发商和建筑承包商之间分摊风险。一般情况下，由自然、经济、社会及政策控制、开发商自身行为以及开发商控制的行为产生的风险由开发商承担，如不可预见的自然条件、物价上涨、后继立法、设备采购等。建筑承包商承担自身行为风险，如报价、施工方法、及工艺、劳务及材料采购等风险。对于地质勘察和工程设计产生的不明地质条件以及设计错误风险一般由开发商承担，因为采用FIDIC合同条款工程设计和勘察一般由开发商委托承包商以外的勘察设计单位完成，故开发商最方便控制该风险。上述风险分担原则只是FIDIC合同制定的原则，实践中，根据具体情况是可以调整的。鉴于施工合同的专业性和复杂性，笔者建议开发商在签订施工合同时最好聘请专业法律人士予以审查把关，即使使用官方提供的合同范本也要经专业法律人士确定确属范本条款无疑才可签订。 六、房地产开发销售过程中的法律风险与防控房地产开发销售一般分商品房预售和现售两种，预售风险比较大，下面笔者重点分析预售中的法律风险。商品房预售时房屋尚未建成，其中潜藏着巨大的法律风险。因此，商品房预售实行商品房预售许可制度。开发商要进行商品房预售必须先取得“商品房预售许可证”，否则，无证预售会导致预售合同无效的法律风险。实践中，有些开发商为了尽快回笼资金，采取“零首付”“假按揭”套取银行贷款；还有开发商通过一房多卖，骗取购房人房款。这些手段虽然能解燃眉之急，一旦东窗事发，轻则预售合同无效赔偿购房人损失，重则要承受牢狱之苦。笔者建议开发商对购房人负责、对自己负责，合法销售商品房。 七、房地产开发项目转让中的法律风险与防控房地产开发项目转让主要指在建开发项目转让。实践中，有开发商因为资金问题而被迫将开发中的房地产项目转让；或者有开发商通过项目转让实现土地转让。房地产开发项目转让一般有两种方式：第一种是通过项目公司股权转让的方式实现；第二种是通过在建项目资产转让的方式实现。第一种方式的法律风险主要在于：项目隐藏的债务风险、股权变更登记及相关税负处理上的风险。第二种方式的法律风险在于：待转让开发项目用地属性及土地使用权出让金的交纳方面。下面笔者重点就第二种转让方式的法律风险予以分析。（一）开发项目用地为集体土地的转让风险该类项目属违法项目，一般不要购买，除非有途径能将项目合法化。（二）开发项目用地为出让土地的转让风险该类项目转让要求：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模。如属房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上，如属成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件。上述两项条件必须同时具备，方可转让。（三）开发项目用地为划拨土地的转让风险该类项目转让的前提是必须有批准权的人民政府予以审批。经审查准予转让的有两种处理方式：1、由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照有关规定交纳土地使用权出让金；2、可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上交国家或作其他处理。（四）项目转让中未完成拆迁带来的法律风险房地产项目转让时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。关于此处的法律风险，受让开发商一定要注意防范。（五）项目转让中登记备案的法律风险转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。此举对完善开发手续至关重要，应予重视。 房地产开发商按揭贷款法律风险及其防范_房地产开发贷款流程 促进社会稳定和谐，地产业不断发展对改善民众居住条件。提升GDP总值，具有重要作用。房地产开发企业作为市场主体既有大好机遇又面临着各种风险。而作为房屋市场化交易的一个重要中间环节的开发商按揭贷款，就存在不可回避的风险。本文笔者对房地产开发商按揭贷款法律风险及其防范谈点粗浅看法。 一、开发商按揭贷款主要操作流程一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，一）首先确定合作的按揭银行。房地产项目在对外销售之前。约定某银行对开发商的房地产项目的购房人提供按揭贷款，其中包括贷款的额度、最高年限和成数以及开发商的保证责任（一般保证或连带保证）等。与购房人签订商品房预售合同或者商品房买卖合同并约定采用按揭的付款方式。二）进行商品房销售活动。开发商在取得项目的预售许可证后或者取得大产权证对社会公开销售。剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，三）购房人办理按揭贷款手续。购房人按照申请的贷款成数支付首付款。同时由购房人以所购房房地产开发商按揭贷款法律风险及其防范_房地产开发贷款流程屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。同时购房人还应办理所购房屋在贷款期限内的财产保险以及公证、律师见证等手续。按揭的手续基本完成，四）开发商承担保证责任。银行贷款到达开发商账户后。购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行商品房买卖合同约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担一般的或连带保证担保责任，甚至有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程的连带保证责任。银行为规避贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额的10%资金存入开发商在银行开立的保证金账户。二、按揭中的各种法律关系其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人和保险公司。其他还包括律师、房屋中介机构等。各主体之间的法律关系分别为：从我国现行按揭中的法律关系来看。首先必须与开发商签订商品房买卖合同，一）购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋。约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。应按银行的要求提供相应文件资料，二）购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后。向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据购房人的个人情况、资信情况确定是否同意放款以及具体方式，双方签署借贷合同。要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行。这需要在产权证下发后，三）购房人与银行之间的抵押担保关系。购房人在向银行申请贷款的同时。方能实现，此之前由开发商提供阶段性担保。房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记，四）开发商与银行、购房人之间的担保关系。由于在按揭过程中。所以银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。此时银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的一般保证或连带责任保证。购房人在将所购房屋抵押给银行时，五）购房人、房地产开发商按揭贷款法律风险及其防范_房地产开发贷款流程银行与保险公司之间的保险关系。为规避银行的贷款回收风险。必须将房屋在贷款期间投保财产险，并承担费用，银行为受益人。发生保险事故后保险公司支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行贷款。三、开发商按揭贷款法律风险各个主体之间的法律关系就显得更为复杂。如果对其中的一个法律关系的处理与把握稍微不慎，由于按揭贷款涉及的法律主体多。就会引起连锁的多米诺骨牌”效应。笔者对开发商的按揭贷款法律风险作以下分析。一）承担保证责任的风险。开发商为购房人提供一般或连带的保证担保（绝大部分为连带保证）就必然会存在承担保证责任的风险。其保证责任的引起是由于购房人未按合同约定按期偿还银行按揭贷款所造成的一旦购房人发生此种情况，根据我国担保法规定。银行可以将开发商和购房人作为共同被告要求承担连带责任。而购房人与开发商比起来，明显的要开发商首先承担责任是银行的首选，开发商会因此承担向银行偿还贷款本息及滞纳金。二）与此相关的其他法律风险。应由购房人与开发商签订商品房买卖合同并缴纳首付款。而银行能否如期并按购房人要求的金额及年限提供剩余的按揭贷款，1与银行有关的法律风险。1银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前。则需要经过银行的严格的资料审查及审批程序。由于资源掌握的不均衡性，银行极有可能不按期放贷。而在开发商与银行的按揭合作协议中基本没有关于银行逾期放款的违约责任，即便是有，可能也只是具有形式而无实质性内容。对于开发过程中最重要的生命线”资金，一旦延迟放贷轻则影响开发周期，重则导致项目瘫痪乃至于“烂尾”2银行因各种原因办理抵押登记延后。由于开发商为购房人提供的阶段性的连带保证，只要购房人所购房屋办理完产权登记，就可以办理抵押登记了开发商也就此脱离了连带保证责任。因为开发商的偿还能力无论从哪个角度，作为购房人来说都是无法相提并论的所以即便是房产证下来后银行也不急着办理抵押登记，并以种种理由拖延。虽然可以依据合同或公平原则去追究银行的责任，但在实践中予以实现是具有相当难度的基于与银行的特定关系，开发商是有苦说不出，头来只能“自我承受和自我消化”3银行的消极行使权利，导致开发商受损。如果在现实中出现了购房人延期付款的情形，按照贷款合同，银行是有权解除贷款合同的但银行并不着急与购房人解约，而是根据银行与开发商的按揭合作协议，要求开发商承担还款保证责任，并直接从开发商的保证金账户中划转。开发商能做的也只是通过各种方式去要求购房人按期还款，从而转嫁了矛盾和风险，使开发商处于两难境地。无论是资金实力、个人资信、既往合作、诚信程度等，2因购房人的行为而导致的法律风险。与银行相比。购房人均不能与银行等量齐观，因此无论产生的风险种类或风险程度都是大于银行的1购房人未按约定期限还款。由于开发商在抵押登记前承担的连带保证责任，房地产开发商按揭贷款法律风险及其防范_房地产开发贷款流程一旦购房人逾期还款，银行或者从开发商的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务。所以即使是开发商房屋建设与交付，但在此后的一段时间内，购房人能不能按时还款，成为开发商头上的一颗“定时炸弹”随时会因为购房人的各种原因如经济危机、房屋质量等，导致开发商要为此先行承担责任。2购房人欺骗贷款行为。欺骗的行为具体表现在提供虚假的法律文件资料、对提供的文件资料进行变造，以他人名义申请贷款等。现行的银行审查制度虽然形式上看似严格，但其多半还停留在形式审查阶段，加之诚信体系建设的缺失，一旦出现购房人提供虚假文件资料的情况出现，则银行首先拒绝放贷，其次要解除贷款协议，开发商可能要为此承担违约责任。3拖延办理产权证。由于购房人的原因，如欠交房款，未将有关办产权的税费及时交纳，或者其他原因在开发商具备办证条件后不积极办理，导致房产证办理一拖再拖，抵押登记无法进行，开发商的保证责任也无法及时解除，从而无形中延长了开发商的保证责任。4购房人因其他客观原因导致的风险。由于开发商销售的对象是不特定的社会群体，购房人随时都有可能出现有碍于及时还款的情况出现，如购房人死亡、经济危机或破产、丧失支付能力等等，出现这种情况，开发商就可能要承担代偿责任。向购房人追偿时能否实现的风险。开发商在承担代偿责任后追偿能否实现，3开发商追偿权能否实现的风险。开发商在承担了代偿责任后。受以下条件的限制：1要求购房人继续履行合同的前提是购房人具备履行能力，但从按揭的角度看，按揭购房人已经在事实上不再具备这样的条件。2开发商解除合同，要求购房人返还房屋，并向购房人返还首付款。但在贷款的偿还上，涉及一个偿还主体问题，即是开发商直接将贷款偿还给银行还是由购房人还给银行，复杂的法律关系给开发商的善后处理造成极大的负担。被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，4有关法律政策的风险。1最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知规定。人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的预查封登记自动转为查封登记。按照该规定，开发商在按揭保证期间，如果购房人所购开发商的房屋因其他原因被预查封，且又拖欠银行贷款的开发商在承担保证责