[司法考试]经典案例——刑事卷.doc

郭某某等绑架案问题提示：户籍证明登记的出生日期是公历还是农历，事关被告人实施犯罪时是否已满18周岁。户籍登记按规定应为公历，但有证人证言等大量反证证明登记有误，在证据之间存在矛盾且不能排除合理怀疑的情况下，如何认定被告人犯罪时的年龄？【要点提示】单独的书证并不能确证案件事实，只有结合全案其他证据，经综合审查判断，才能确定能否采信；对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。【案例索引】一审：河南省安阳市中级人民法院（2007）安少刑初字第8-1号（2009年2月27日）二审：河南省高级人民法院（2010）豫法刑三终字第00006号（2009年11月30日）复核审：最高人民法院（2009）刑二复88443423号（2010年6月10日）【案情】公诉机关：河南省安阳市人民检察院。被告人：郭某某、王某、郭珍付、郭江峰。2006年8月15日，被告人郭某某、王某（犯罪时未成年，被判处无期徒刑）合谋绑架本村村民李跃兵，并于次日准备了绳子、棉花等作案工具在村内铁道桥处伺机作案，因时机不当而未逞。同月17日下午，郭某某、王某继续在等候李跃兵时遇见被告人郭江峰（犯罪时未成年，被判处有期徒刑五年），郭江峰称本村汾江水泥厂老板王文生最有钱，如果绑架了王文生的大孙子王江号，要5000万元都会给。郭某某、王某遂决定绑架王江号。次日，郭某某、王某在铁道桥等候王江号伺机作案时再次遇见郭江峰，郭某某告诉郭江峰准备绑架王江号，后与王某在村里多方打听王江号的住址。同月19 日中午，郭某某告知其父被告人郭珍付（被判处有期徒刑十五年）准备当晚绑架个人索要500万元，让郭珍付在家等候电话负责接应。下午，郭某某从家拿了一条毛巾去铁道桥，与王某和郭江峰会合，后独自将毛巾与绳子、棉花装进塑料袋内藏匿，郭某某邀郭江峰参与绑架，允诺事成之后给郭江峰分钱，并让郭江峰去村里找王江号，郭江峰答应后即离开（实际上并未去找）。后郭某某在村内网吧通过村民郭甫打电话与王江号取得联系，得知王江号正在汾江水泥厂上班。当晚23时左右，郭某某、王某到汾江水泥厂，以向王江号购买蒸馏水、需要回郭某某家拿壶为由搭乘王江号摩托车，将王江号骗至村东北地。途中，王某根据郭某某的安排从铁道桥取出事先藏匿的装有作案工具的塑料袋，并从郭某某处拿了一把水果刀。三人到村东北玉米地后，王某趁王江号不备捂住王江号的嘴并持刀威逼，郭某某用绳子将王江号捆绑在电线杆上，用棉花塞进王江号嘴里并用毛巾系住。随后，郭某某用王江号的手机打电话给王江号的家人，勒索现金人民币500万元。之后，郭某某回家拿来一根木棍，王某在砖堆旁捡了块砖，二人用木棍、砖块朝王江号头部猛打数下，郭某某又用绳子勒住王江号的颈部，王某用毛巾捂住其口鼻，致王江号因被勒颈及堵压口鼻造成窒息死亡。同月20日凌晨，郭某某用王江号的手机与郭珍付联系后，和王某一起到水冶镇，与驾驶豫E43752面包车提前在约定地点等候接应的郭珍付会合。后郭某某从郭珍付处拿走手机，装上王江号的手机卡，多次打电话向王江号的家人索要赎金。早上6时许，郭珍付开车与郭某某、王某到其家中，拿出郭珍付的身份证预备到银行开户存赎金。三人回到水冶镇后，郭某某继续与王江号的家人联络，索要赎金。中午12时许，郭某某等人被抓获。河南省安阳市人民检察院指控，被告人郭某某、郭珍付、王某、郭江峰以勒索财物为目的而绑架他人，并致人死亡，其行为已触犯中华人民共和国刑法第239条的规定，应以绑架罪追究刑事责任。被告人郭某某对公诉机关指控其犯绑架罪的事实和罪名不持异议，但辩称其作案时未满18周岁。其辩护人提出，郭某某出生于农历1988年7月27（即公历1988年9月7日），犯罪时未满18周岁，应按未成年人定罪量刑；且其系初犯，悔罪态度较好，建议对其减轻处罚。（其他被告人的辩护意见从略）被告人郭某某等犯绑架罪的事实，有第一、二审开庭审理中经质证确认的从被告人郭某某处搜出的被害人王江号的手机及手机卡、从现场提取的作案工具绳子、棉花团、木棍等物证，证人王文生、郭甫、马帅等的证言，尸体鉴定结论，现场勘验、检查笔录和被告人郭某某、王某、郭珍付、郭江峰的供述等证据证实。足以认定。一、二审法院和最高人民法院对被告人郭某某犯绑架罪的事实和证据的认定基本一致，但对郭某某犯罪时实际年龄的认定存在分歧意见。本案有关郭某某年龄的证据如下：1书证被告人郭某某的户籍证明、常住人口登记表及户口簿复印件均载明其出生日期为1988年7月27日。2证人证言(1)证人王宝凤（系郭某某之母）、陈保琴（系郭某某的大伯母）、程新连（系郭某某的二伯母）等的证言，证明郭某某出生于农历1988年7月27，同村的郭长兴、郭江涛与郭某某前后相差一天出生。证人程新连于2006年8月28日在侦查人员向其核实郭某某案发当天的行踪情况时，主动证称阴历7月27（注：2006年8月20日）是郭某某定亲的日子，也是郭某某的生日。(2)证人王宝枝（系郭某某同村村民郭江涛之母）的证言，证明郭江涛1988年阴历7月28出生，为了让孩子早点成家，给他上早了户口。郭江涛户籍登记的出生日期是1987年1月28。王宝枝还证称，郭江涛出生时，同村的郭长兴7月26出生，郭某某7月27出生。(3)证人王素梅（系郭某某同村村民郭长兴之母）、郭海顺顷（系郭长兴之父）的证言，证明郭长兴1988年农历7月26出生，为了让孩子早点成家，上户口时多报了一岁。郭长兴户籍登记的出生日期为1987年7月26日。(4)证人王改书（系郭某某的大姨）的证言，证明郭某某1988年阴历7月27出生，其大女儿耿晓宁比郭某某大10天。耿晓宁的户籍证明、常住人口登记卡上的出生日期为1988年8月28日（注：即农历1988年阴历7月17）。(5)证人常某（曾系郭某某女友）的证言，证明其与郭某某2006年前半年在水冶认识后谈过对象，曾约定过在7月27郭某某生日时（记不清是阴历、还是阳历）双方父亲见面。证人王宝风证称其与郭珍付离婚后，知道郭某某谈过一个对象是水冶街的；证人程新连证称郭某某出事前两三天说过他生日时要请客：证人陈保琴证称郭某某有对象，7月27日去走亲戚（指娶媳妇）。(6)证人郭贵明、牛来有、李拴明、王新付（均系郭某某所在村户籍干部）的证言，证明上户口需要出生证明和计划生育证明，由派出所填常住人口登记表。按规定报户口应当按阳历申报，但不排除有的村民按农历申报。不清楚户口簿上的出生日期是按阳历还是农历登记的。1997年该村统一换户口填写常住人口登记表时，系按户口底册抄写，并未逐户核实登记内容。(7)证人程照广（系蒋村派出所户籍民警）的证言，证明上户口登记出生日期采用的是公历制，不清楚郭某某的出生日期报的是阴历、还是阳历。(8)证人郭文革、梅玉平、张喜云（均系郭某某同村村民）、李拴明（系郭某某所在村村民组长）、郭美凤（系郭某某的姑姑）、陈保琴、程新连等的证言，证明当地村民户籍申报和登记情况，有的村民报户口时按公历申报出生日期，有的村民系按农历申报，有村民发现登记错误要求户籍管理人员更改而未予更改的情况，还有村民随意报大年龄却按照其所报年龄登记的情况。3.鉴定结论安阳市公安局物证鉴定所出具的文检检验鉴定书，证实郭某某的“常住人口登记表”（注：登记日期为“97年3月31日”）上“申报人签章”栏后的“郭珍付”签名并非郭珍付本人书写。4同案被告人供述(1)同案被告人郭珍付（系郭某某之父）供称，郭某某出生于1988年阴历7月27，郭某某与他对象常某准备在阴历7月27郭某某生日那天订婚。郭珍付于2006年8月20日被抓获后的第一次供述即主动交代8月20日（注：农历7月27）是郭某某定亲的日子。(2)同案被告人王某一审原审庭审时供称其听郭某某说过7月27日与水冶一女孩儿订亲；同案被告人郭江峰供称其知道郭某某订亲的事，但哪一天忘了。5被告人供述被告人郭某某供称，其1988年阴历7月27出生，户口本上填的是1988年7月27日。其准备2006年生日那天跟女朋友常某订婚，但没有订婚就被抓了。【审判】河南省安阳市中级人民法院认为，被告人郭某某以勒索财物为目的，绑架他人并予以杀害，其行为构成绑架罪。郭某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。关于被告人郭某某及其辩护人提出郭某某出生于农历1988年7月27（即公历1988年9月7日），犯罪时未满18周岁的辩护意见。经查，从安阳县蒋村乡派出所出具的户籍证明及底册和蒋村乡石涧村委会保存的户籍底册等证据来看，郭某某出生于公历1988年7月27日，犯罪时已满18周岁。从核实的证据材料看，郭某某的辩护人目前所提供的材料及本院调查的证人证言材料，尚不足以推翻公诉机关认定郭某某出生于公历1988年7月27日的事实（其他被告人的定罪量刑意见从略）。据此，安阳市中级人民法院于2009年2月27日判决如下：被告人郭某某犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人郭某某提出上诉，辩称其出生于农历1988年7月27，犯罪时未满18周岁，原判量刑过重。其辩护人提出，郭某某犯罪时未成年，应当从轻或者减轻处罚。河南省高级人民法院经审理认为，第一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人郭某某上诉及其辩护人辩称郭某某犯罪时不满18周岁的理由和意见。经查，原判认定郭某某犯罪时年满18周岁的证据有公安机关出具的户籍证明和户籍底册以及安阳县蒋村乡石涧村村委会保存的户籍底册等证据在案证实，足以认定，其辩护意见不能成立，不予采纳。河南省高级人民法院遂于2009年11月30日作出驳回上诉、维持原判的裁定，并依法将对郭某某的死刑裁定报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人郭某某伙同他人以勒索财物为目的绑架被害人，其行为构成绑架罪。郭某某在共同绑架犯罪中系主犯，并杀害被绑架人，作案手段残忍，犯罪后果严重，应依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定郭某某犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但第一审判决、第二审裁定认定郭某某犯罪时已满18周岁的证据不足。遂于2010年6月10日裁定如下：一、不核准河南省高级人民法院（2010）豫法刑三终字第00006号刑事裁定中维持第一审对被告人郭某某以绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。二、撤销河南省高级人民法院（2010）豫法刑三终字第00006号刑事裁定和河南省安阳市中级人民法院（2007）安少刑初字第8-1号刑事附带民事判决中对被告人郭某某以绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。三、发回河南省安阳市中级人民法院重新审判。【评析】本案是一起最高人民法院因被告人郭某某年龄存疑未予核准死刑的共同绑架犯罪案件。最高人民法院在审查郭某某的年龄时，对户籍证明等书证、证人证言等证据进行全面审查和综合判断，指出一、二审法院认定郭某某犯罪时已满18周岁的证据不足，不予核准死刑。该裁判所体现的对书证证明能力的审查判断方法和对被告人刑事责任年龄的推定规则，对于各级法院裁判类似案件具有重要指导意义。（一）单独的书证并不能确证案件事实，案件事实的认定必须做到证据相互印证案件事实的认定，仅凭审查某一个证据是否具有真实性、可靠性，并不能达到确认案件事实的目的。司法实践表明，孤证不能定案。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。也只有通过综合考察所有证据之间的关系以及证据与案件事实之间的关系，才能对案件事实作出正确的认定。对单个证据而言，其证明力要放到整个证据体系，放到与其他证据的比较中去判断。法官在审查案件时，应当对全案证据进行综合分析，注重证据之间的相互比较和鉴别，审查证据相互之间能否印证、是否存有矛盾、差异，从而得出全案证据是否确实、充分的结论。刑事案件中的物证、书证等客观性证据，因受人为因素干扰较小，具有较强的可靠性和稳定性，通常比证人证言等主观性证据能更客观地证实案件的真实情况，更有说服力。作为查明案件事实的有效手段，物证、书证等客观性证据能够检验其他证据的真实性、可靠性，对事实认定有着重大、甚至决定性作用。然而，客观性证据虽然有其特殊的优势，但其自身特点也决定了本身的证明效果并不十分明确，仍需借助其他证据来认识和检验，单独的物证、书证不能确定案件的主要事实。因此，在审查证据和认定案件事实时，不能迷信客观性证据而放弃必要的审查，也不能在无其他证据印证的情况下，对孤立的证据加以采信并作为认定案件事实的根据。对客观性证据的审查，不仅要审查收集、固定证据的程序是否合法，更重要的是要审查其证明的内容与其他证据能否相互印证，如有矛盾的能否合理排除。如果关键的客观性证据存在瑕疵，经补充查证仍无法排除疑点、不能得出唯一结论的，则依法不能采信。本案中，一、二审法院强调户籍证明和常住人口登记表等书证的至高效力，认为作为反证的相关证人证言的证据效力相对较低，尚不足以推翻公诉机关认定郭某某出生于公历1988年7月27日的事实，据此认定郭某某犯罪时已满18周岁，对其判处死刑。最高人民法院对该书证进行了更为严格的审查，通过对大量反证的审查和分析，认为一、二审认定郭某某犯罪时已满18周岁的证据不足，不能排除合理怀疑。主要理由如下：首先，本案书证自身存在瑕疵，可能存在登记错误。一方面，被告人郭某某的常住人口登记表（注：登记日期为“97年3月31日”）上“申报人签章”处“郭珍付”的签名，经文检鉴定确认并非郭珍付本人书写。据郭某某所在村户籍干部牛来有、李拴明、王新付的证言，该常住人口登记表系郭某某所在村户籍管理人员李拴明根据村委会老户口底册抄写，填写时没有征求郭某某家人意见。另一方面，郭某某的户籍登记的出生日期为1988年7月27日，按规定该日期应为公历，但证明登记错误的证据较充足。在案大量证人证言证明当地户籍登记较为混乱，有按公历登记出生日期的，也有按农历登记的，有发现登记错误要求户籍管理人员更改而未予更改的，还有随意报大年龄却按照其所报年龄登记的情况；当地户籍干部、户籍民警的证言也证实，上户口按规定应按公历申报年龄，但不排除村民按农历申报的情况，且均未肯定郭某某户口上的出生日期就是按公历登记。因此，尽管郭某某的户籍证明和常住人口登记表证明郭某某犯罪时已满18周岁，但是，由于户籍登记可能存在错误，单独依靠该书证确认郭某某的年龄，尚存重大疑义。其次，本案书证所证明的内容与其他证据不能印证，无法排除合理怀疑，而相关证人证言、同案被告人和被告人供述等证据之间相互印证，证明郭某某出生于农历1988年7月27（注：公历1988年9月7日），犯罪时未满18周岁。(1)证人王宝凤、陈保琴、程新连、王改书、王宝枝等的证言证明，被告人郭某某出生于农历1988年7月27，犯罪时不满18周岁。这些证人并非都是利害关系人，如郭江涛的母亲王宝枝确证郭某某出生于农历1988年7月27，其与郭某某并无亲属关系。一审重新审理期间，经公、检、法三家组成的联合调查组重新调查核实原一、二审证人证言及其他证据，未发现有伪证现象。特别需要强调的是，证人程新连于2006年8月28日在侦查人员向其核实郭某某案发当天的行踪情况时，主动证称阴历7月27（注：2006年8月20日）是郭某某定亲的日子，也是郭某某的生日。从卷中证据看，此时公安机关并非专门针对郭某某的年龄问题进行调查，该证言可信度较高。（2）被告人郭某某及同案被告人郭珍付供称，郭某某出生于农历1988年7月27，定于2006年郭某某生日当天与常某订婚，所供与相关证人证言相印证，不能排除郭某某犯罪时未满18周岁的合理怀疑。郭珍付于2006年8月20日被抓获后第一次接受讯问时即主动供称8月20日是郭某某定亲的日子。此时公安机关并非专门针对郭某某的年龄问题进行讯问，郭珍付并无事先准备，其供述对于认定郭某某年龄具有一定的意义。郭某某在一审原审庭审时供称，其与常某原定于农历7月27其生日当天订婚，同案被告人王某、郭江峰亦当庭供称听说过郭某某要订婚一事。关于郭某某与常某定亲一节，证人王宝凤证称郭某某谈过一个对象是水冶街的；证人程新连证称郭某某出事前两三天说过他生日时要请客；证人陈保琴证称郭某某有对象，7月27日去走亲戚（指娶媳妇）；证人常某证称其与郭某某2006年上半年认识后谈过对象，并约定过在7月27日郭某某生日时（不清楚是阴历还是阳历）双方父亲见面。因本案案发时（注：公历2006年8月20日，农历7月27)郭某某尚未与常某订婚，可以推定，二人所约定的日期并非公历7月27日，而是农历7月27。可见，依据在案证据不能排除郭某某出生于农历1988年7月27，犯罪时未满18周岁的可能性，一、二审依据郭某某的户籍登记认定其犯罪时已满18周岁，不能达到证据确实、充分的程度。（二）被告人犯罪时是否年满18周岁的证据存疑，应当按照“存疑有利于被告”的原则掌握死刑是剥夺人的生命的最严厉的刑罚，因而办理死刑案件时必须更加严格遵循证据裁判原则。王胜俊院长在2008年全国法院刑事审判工作座谈会上指出：“死刑案件的证据裁判标准是绝对标准，必须达到确实、充分的证明程度，在任何时候、任何情况下都不能打折扣。”据此，当影响定罪的关键证据存在疑问时，无疑不能判处死刑；当定罪证据确实、充分，但足以影响量刑的关键事实和证据有疑问、有欠缺，不能排除合理怀疑而得出唯一结论的，量刑时也应当留有余地。这不仅符合我国“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，也符合“存疑有利于被告人”的刑事诉讼价值取向。被告人的刑事责任年龄是影响定罪量刑的关键要素之一，直接关系到对其应否追究刑事责任和如何承担刑事责任。在刑事审判中，特别是在审理死刑案件时，必须把被告人犯罪时的实际年龄作为案件的重要事实予以查清。在一般情况下，认定被告人的实际年龄应当以户口登记为基本依据，结合人口普查登记和其他有关资料，经过认真调查核实后加以确定。对被告人实际年龄有异议或者疑义时，应多方查证核实。如果有足够证据认定户口登记册上记载的年龄有误，就应以查明的实际年龄来认定。如果经反复调查，确实查不清的，应当从宽掌握，留有余地。由于我国各地区发展不均衡，自然情况差异很大，各地户籍管理水平也不相同。有些地方户籍管理规范，档案齐全，而有些地方户籍管理较为混乱，加上为了上学、当兵、规避计划生育等原因，个人申报户口的情况也千差万别，情况非常复杂。有的是出生时申报的户口，有的则是出生几年后才申报；有的是按公历申报的年龄，有的则是按照农历申报的年龄；有的是如实申报年龄，有的则随意报大或报小年龄；有的有医院出生证明及相关出生资料，有的则没有任何原始资料。正是由于我国户籍管理业已存在的客观状况，当遇到被告人犯罪时是否年满18周岁的证据存在矛盾时，往往很难查证清楚。由于该事实直接影响对被告人能否判处死刑，必须多方查证，注重全案证据的综合审查和分析判断，做到定案证据确实可靠。2006年1月23日实施的最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第4条第1款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第40条规定：“审查被告人实施犯罪时是否已满18周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满18周岁的，应认定被告人不满18周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。”“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁。”上述规定对被告人年龄处于刑事责任“临界点”的案件提供了具体可行的解决方案。对于被告人因罪行极其严重而可能判处死刑的，其犯罪时实际年龄是否已满18周岁，直接关系到能否适用死刑。死刑案件的严格证明标准要求必须查证清楚被告人的年龄，并应精确到具体的年月日，包括是公历还是农历。当经过反复调查仍无法查清的，则应推定其犯罪时未满18周岁，不能判处死刑。本案中，被告人郭某某犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定其犯罪时是否已满18周岁的证据存疑。郭某某的户籍登记是证明其犯罪时已满18周岁的唯一证据，而在案大量证人证言所证明的内容与该书证恰好相反，所证细节真实可信，且证据之间能够相互印证，经调查未发现有伪证现象，故不能排除郭某某犯罪时未满18周岁的可能性。最高人民法院依据死刑案件证据裁判的标准，在全面审查有关郭某某年龄的证据的基础上，指出一、二审认定郭某某犯罪时年满18周岁的证据不足，依法裁定不予核准郭某某死刑，发回一审法院重审，以确保案件质量，防止错案的发生。陈文丽职务侵占案问题提示：公司、企业人员勾结外人，骗取非法利益的，构成非国家工作人员受贿罪、诈骗罪，还是职务侵占罪？【要点提示】公司、企业人员勾结外人，骗取公司财物，若利用职务上的便利，构成职务侵占罪；若未利用职务上的便利，则构成诈骗罪；若利用职务上的便利给外人提供帮助，自己并未参与外人图谋之事并分配外人因此所得的利益，则构成非国家工作人员受贿罪。【案例索引】一审：深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第3517号（2009年11月20日）（未上诉、抗诉）【案情】公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。被告人：陈文丽。被告人陈文丽系深圳捷信担保公司派驻深圳市宝安区民治街道万众城协亨手机连锁店的销售代表。2008年12月至2009年1月期间，陈文丽与彭绍勇、刘刚（均在逃）相勾结，由彭绍勇、刘刚提供分期付款贷款人的虚假身份信息资料，交由陈文丽初步审核后再交回公司，由此取得本公司的担保，从协亨手机连锁店骗购手机共28部，价值人民币67780元。陈文丽从中获利5600元，捷信担保公司为此支付货款64666元。2009年2月份，深圳捷信担保公司在审核陈文丽经手的业务时发现此情况，遂将陈文丽约至公司查询。因为害怕，陈文丽随即离开公司。公安机关接到报案后，于同年6月19日抓获陈文丽，赃款赃物未缴回。深圳市宝安区人民检察院以被告人陈文丽犯诈骗罪向深圳市宝安区人民法院提起公诉。陈文丽及其辩护人对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，但辩护人认为陈文丽的行为构成非国家工作人员受贿罪。【审判】深圳市宝安区人民法院经审理认为，被告人陈文丽利用职务之便，伙同他人虚构贷款人信息资料，欺骗本单位提供贷款担保，从而骗领手机出卖牟利，致使本单位为此承担担保责任，其行为已构成职务侵占罪。关于陈文丽的辩护人提出陈文丽构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见。依据相关法律规定，行为人构成非国家工作人员受贿罪，不仅需具备收受他人财物并为他人谋取利益两个要件，而且事实上没有参与行贿人图谋之事并分配行贿人因此所得的利益。本案中，陈文丽不仅事先与犯罪嫌疑人彭绍勇、刘刚有骗取公司担保贷款从而骗领手机出卖牟利的合谋，而且也参与了整个作案过程。因此，陈文丽的行为不构成非国家工作人员受贿罪。关于公诉机关指控陈文丽构成诈骗罪的意见。陈文丽虽然与彭绍勇、刘刚合谋，提供虚假资料来骗取公司担保贷款，但其骗取公司担保贷款的方式系利用自己担任本公司业务代表、对贷款担保申请人资料作出初审的职务便利，而其公司正是以公司业务代表的初审为主要依据来发放贷款申请表，故陈文丽的行为不构成诈骗罪。依据中华人民共和国刑法第二百七十一条的规定，判决如下：被告人陈文丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。一审宣判后，被告人陈文丽未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。【评析】本案在审理过程中，诉、辩、审三方对陈文丽犯罪行为的定性存在较大分歧。笔者认为，人民法院以职务侵占罪定性是准确的。理由如下：1本案不宜定非国家工作人员受贿罪非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。该罪的主要特征是行为人与行贿人之间通过贿赂来达成合意，从而完成他们之间的“交易”。但必须注意，行为人与行贿人之间不能就某一犯罪行为存在实质上的通谋，即行为人并不参与行贿人图谋之事并分配行贿人因此所得的利益。也就是说，在非国家工作人员受贿罪中，公司、企业或者其他单位的工作人员仅是单纯地为外人完成与其单位相关的民事交易提供帮助，并利用了其职务上所拥有的便利条件，且事前未与外人合谋，本人也不是外人与公司所谓交易一方的隐名当事人，并不对外人与其单位交易之盈亏承担风险。本案中，陈文丽不仅与外人具有非法侵占的共同故意，而且也有事中分工、事后分赃的行为，整个过程均由陈文丽和外人分工合作，共同完成，陈文丽不仅仅是为贪图钱财而利用职务之便给外人谋取便利。因此，陈文丽的行为不宜认定为非国家工作人员受贿罪。2本案也不宜定诈骗罪从行为的表现形式看，诈骗罪和职务侵占罪都存在骗取财物的情形，但诈骗罪客观上表现为，行为人通过虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生错误认识，以致“自愿地”将财物交付给行为人或放弃自己的所有权。但是，这是由于被害人受骗后基于错误认识而作出的意思表示，实质上其意思表示并不真实。而职务侵占罪的特点在于，行为人利用职务上的便利，非法占有本单位的财物，占有财物的过程及手段、方法与其本人的职务密不可分，手段上可以是窃取、骗取、侵吞。本案中，犯罪嫌疑人彭绍勇、刘刚取得陈文丽所在公司的财物主要是通过陈文丽的职务便利条件而实现的，因此，对陈文丽定诈骗罪不妥。3本案应定职务侵占罪本案表面上符合诈骗罪的特征，但实质是一起职务侵占案件。具体而言，一方面，陈文丽在表面上是与彭绍勇、刘刚合谋，提供虚假资料来骗取深圳捷信担保公司的贷款担保来完成其犯罪行为的，但实质上利用了自己担任公司派驻某手机店业务代表、有权对贷款担保申请人资料作出初审的便利条件。换言之，陈文丽如果没有公司业务代表的职务和相关职权，是无法利用申请人虚假身份资料来骗取公司贷款担保的。另一方面，刘文丽作为公司的派驻代表，承担审查相关资料的责任，其将虚假身份资料上交是利用其职权便利而有意为之，而促成公司作出担保的关键是基于对刘文丽的职务信任，而非彭绍勇、刘刚提交的虚假资料。另外，根据2000年7月8日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第2条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。因此，陈文丽的行为应定为职务侵占罪。（一审合议庭成员：刘越麦兆安陈新连编写人：广东省深圳市宝安区人民法院刘越王灿责任编辑：林卫星审稿人：党建军）倪毓民等受贿案问题提示：如何区分单位受贿罪和受贿罪？【要点提示】区分单位受贿罪与受贿罪，主要看行为人受贿是否在单位意志的支配下实施以及收受的财物是否归单位所有。国有公司内设机构的下属科室负责人及工作人员在经济往来中，违反规定，共同收受回扣并予以私分或共同占有的行为，应当认定为相关行为人共同受贿而非单位受贿。【案例索引】一审：上海市浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第894号（ 2009年6月23日）二审：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中刑终字第557号（2009年8月25日）【案情】公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。被告人：倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭。2006年1月至2009年1月，被告人倪毓民先后担任上海外高桥造船有限公司（简称外高桥造船公司）品质保证部检测技术室副主任、退休返聘专家，被告人顾秋兵先后担任该室探伤员、副主任，被告人刘晓明、钱利铭担任该室的探伤员。四名被告人在对本单位新建H1058号船无损检测工作进行监督管理过程中，利用职务之便，共同收受承接本单位无损检测业务的上海基实无损检测技术有限公司（简称基实公司）总经理钟阿定以及上海船舶检测公司（简称船舶检测公司）焊接室主任陈永康按业务量的比例给予的回扣费，包括：多次收受钟阿定给予的回扣费计人民币72万元（以下币种均为人民币），其中16万元四人均分，6万元私下分给科室其他工作人员，50万元用于共同炒股；共同或单独收受陈永康给予的回扣费70余万元，部分钱款归入被告人个人账户，部分用于共同炒股。案发时，上述共同炒股的钱款尚未予以私分。案发后，倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭的家属分别帮助退还9.5万元、12. 3万元、8万元、3万元。【审判】上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，共同收受回扣归个人所有，其行为均已构成受贿罪，应依法处罚。倪毓民、刘晓明、钱利铭归案后，能主动交代司法机关尚未掌握的同种罪行，而倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭的家属分别帮助退出了部分钱款，应酌情从轻处罚。依据中华人民共和国刑法第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十五条、第五十六条、第二十五条、第六十四条及最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第四条的规定，判决如下：一、被告人倪毓民犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，没收财产人民币三万元；二、被告人刘晓明犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，没收财产人民币三万元；三被告人顾秋兵犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，没收财产人民币三万元；四、被告人钱利铭犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，没收财产人民币三万元。一审宣判后，被告人倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭分别提出上诉。其辩护人均认为被告人的行为应定性为单位受贿罪，而非个人共同受贿。上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭利用职务上的便利，共同收受其他单位回扣费，因其行为既没有体现单位意志，所受钱款又未归单位所有，不构成单位受贿罪，而应认定为个人共同受贿。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回倪毓民、刘晓明、顾秋兵、钱利铭的上诉，维持原判。【评析】根据刑法第387条的规定，单位受贿罪的主体限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，也就是通常所说的国有单位。实践中，国有单位内设机构受贿的情况时有发生。对国有单位内设机构工作人员实施的共同受贿，是以单位受贿罪追究单位的刑事责任，还是以受贿罪追究各共同犯罪人的刑事责任，极易混淆。笔者认为，区分单位受贿与自然人共同受贿行为，要准确把握单位犯罪的成立条件。（一）国有单位内设机构可以成为单位受贿罪的主体对单位的内设机构可否成为单位犯罪的主体，理论上有分歧意见，但在司法实务中已得到广泛认同。2001年1月21日最高人民法院印发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要指出：“以单位的分支机关或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机关或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机关或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。2006年9月12日最高人民检察院研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复明确：“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第387条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。”据此，笔者认为，单位的内设机构可以成为单位受贿罪的主体，但是必须具有“单位”的特征，即依据职能分工或者授权能够代表单位作出一定的决策。一般来说，单位的内设机构不能以自己的名义独立对外从事活动，但是由于这些内设机构往往掌控着单位人财物的管理职权，或者负责项目审批、工程建设等重要事项，对单位决策起着至关重要的作用。对于没有依据分工或者授权代表单位对外开展业务活动的内设机构，属于没有决策权的内设机构，因缺乏代表单位意志的条件，个人实施的犯罪行为就不应认定为单位犯罪。（二）受贿必须基于单位意志单位犯罪一般都是通过单位的决策机构、法定代表人、主管人员或其授权的代理人的决定表现单位整体意志的。凡是经单位决策机构讨论形成的决议，或单位负责人依职权作出的决定，即应认定为单位意志。对于无权代表单位的个人作出的决定，就不能视为单位的意志，应认定为个人意志。本案中，与基实公司及船舶检测公司发生业务往来的单位是技术服务合同的委托人外高桥造船公司。各被告人所在的检测技术室仅为委托人的品质保证部的下属科室，该室属于并无行政决策权的机构。各被告人共同决定收取回扣费的行为无法体现作为合同一方当事人的外高桥造船公司甚至品质保证部的意志。即使如各被告人辩称品质保证部的副部长张小达知道各被告人收取了相关回扣费，但张小达也未决定收受回扣或者参与回扣的分配，而且张小达知情与否对各被告人的共同行为体现的是个人意志并无影响。（三）违法所得必须归单位所有单位犯罪在利益的归属上，违法所得是归单位所有，包括将违法所得分配给单位全体成员所有，这是区分单位犯罪与个人犯罪的一个重要标志。对于单位负责人和部分工作人员假借单位名义受贿，而违法所得归个人或少数人所有的，因为不具有为单位谋取利益的动机，应认定为个人受贿。同样，单位负责人和部分工作人员共同收受贿赂后，将其中的小部分钱款分发给单位内不知情的部分个人的，仍应认定为个人受贿。本案中，各被告人收取对方业务单位的回扣后并没有交给本单位即外高桥造船公司，甚至没有明确归人检测技术室，而是将部分钱款收归个人所有；其余钱款虽未予分配，但仍然放在个人股票账户内，说明各被告人对收受的回扣有共同占有的故意。虽然各被告人辩解上述回扣要用于所在检测技术室，但相关证据表明该科室的业务活动费并未从上述钱款中支出，而是向相关业务单位另行报销，说明各被告人主观上并不愿将上述钱款用于检测技术室支出。尽管上述钱款中有数万元分给部分员工，但刘晓明并未讲明钱款的来源，其他员工对于回扣均不知情，故不能认定为违法所得归属单位。综上，本案中四名被告人所在的技术室没有独立的决策权，其均不能代表所在单位即外高桥造船公司的意志，而且受贿所得也未归属单位，而是由其个人单独或共同占有，因此，应认定为各被告人共同受贿。杨占娟等绑架案问题提示：如何认定绑架罪中的“情节较轻”？犯罪嫌疑人与其家属将同案犯抓获后扭送公检法机关的，应否认定为立功？【要点提示】刑法修正案（七）修改了犯绑架罪一律判处十年以上有期徒刑的量刑幅度，规定“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。应从主观恶性、犯罪手段、暴力程度、人质安全状况等方面综合判断“情节较轻”。法律规定，协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，构成立功。根据该规定的精神，犯罪嫌疑人与其家属将同案犯抓获后扭送至司法机关的，亦应认定为立功。【案例索引】一审：天津市武清区人民法院（2009）武刑初字第32号（2009年2月4日）二审：天津市第一中级人民法院（2009）一中刑终字第130号（2009年4月29日）【案情】原公诉机关：天津市武清区人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨占娟。原审被告人：王其川。2008年10月10日7时许，被告人王其川、杨占娟伙同南红雨（另案处理）以勒索钱财为目的，将王晓悦骗至武清区王庆坨镇郑家楼一村民出租房内，南红雨对王晓悦进行殴打并用胶粘带将其捆绑，逼问其家人电话，准备向王晓悦家人勒索钱财。被害人王晓悦趁南红雨不备时逃脱，后被该村群众解救。被告人王其川、杨占娟及南红雨骑摩托车逃离现场。2008年10月14日晚10时许，被告人王其川被群众扭送至公安武清分局刑侦支队。2008年10月14日晚10时许，被告人杨占娟到公安武清分局刑侦支队投案，并如实供述了上述犯罪事实。公诉机关以被告人王其川、杨占娟涉嫌犯绑架罪向天津市武清区人民法院提起公诉。被告人王其川辩称：其绑架行为未超过24小时，不应认定为绑架罪。其辩护人以被告人王其川没有逃跑、主动到案，应属自首，且其系初犯，未给被害人人身造成严重伤害，社会危害性不大为由，请求对其从轻处罚。被告人杨占娟对公诉机关的指控无异议。【审判】天津市武清区人民法院认为，被告人王其川、杨占娟伙同他人以勒索钱财为目的，共同绑架被害人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对二被告人犯罪的指控成立，适用法律条款的意见正确，应予采纳。被告人王其川辩称其绑架行为未超过24小时，不应认定为绑架罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。对于被告人王其川的辩护人发表的被告人王其川系初犯，其绑架行为未给被害人人身造成严重后果，社会危害性不大的辩护意见，本院予以考虑。对辩护人发表的被告人王其川没有逃跑、主动到案，应属自首的辩护意见，不予采纳。被告人杨占娟在案发后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其减轻处罚。庭审中，被告人王其川、杨占娟认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照中华人民共和国刑法第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十一条之规定，认定被告人王其川犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元；被告人杨占娟犯绑架罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。一审宣判后，被告人杨占娟不服，以自己有立功情节，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为，杨占娟协助抓获原审被告人王其川，属立功情节，又系初次犯罪，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。王其川的辩护人认为，原审被告人王其川自动投案，有自首情节，本次犯罪系未遂，社会危害性较小，应适用刑法修正案（七）第六项的规定，请求二审法院对其从轻或者减轻处罚。天津市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人杨占娟、原审被告人王其川犯绑架罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人王其川的量刑适当，建议二审法院予以维持；上诉人杨占娟协助抓获原审被告人王其川，属于立功，建议二审法院依据法律规定酌情处理。二审法院另查明，2008年10月14日晚10时许，上诉人杨占娟打电话约原审被告人王其川到静海县汽车站见面，后与其父将王其川抓获，扭送至公安武清分局刑侦支队，同时，杨占娟自动投案，如实供述了犯罪事实。天津市第一中级人民法院认为，上诉人杨占娟、原审被告人王其川以勒索钱财为目的绑架他人，其行为均已构成绑架罪，应予处罚。原判定罪准确，审判程序合法。上诉人杨占娟有自首情节，并且与其父一同抓获原审被告人王其川，并将其扭送至公安机关，可认定为立功，依法可减轻处罚。鉴于二审审理期间，中华人民共和国刑法修正案（七）公布实施，上诉人杨占娟、原审被告人王其川犯绑架罪，属情节较轻，对上诉人杨占娟、原审被告人王其川依法减轻处罚。对上诉人杨占娟、原审被告人王其川及其辩护人的辩护意见予以采纳。对天津市人民检察院第一分院的意见予以采纳。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项，中华人民共和国刑法第二百三十九条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十八条之规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2009）武刑初字第32号刑事判决。二、原审被告人王其川犯绑架罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。上诉人杨占娟犯绑架罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。【评析】本案的争议焦点为：在本案审理中能否适用刑法修正案（七）中关于绑架罪“情节较轻”的规定？被告人杨占娟与其亲属将同案犯王其川抓获后扭送至司法机关的行为是否构成立功？一、绑架罪“情节较轻”的理解与适用绑架罪系严重危害公民人身安全的犯罪，其实施往往伴随着流血事件的发生，有着极大的社会危害。我国刑法将绑架罪的起刑点规定为十年有期徒刑，并将其法定最高刑规定为死刑，也是出于打击、遏制绑架这一恶性刑事犯罪的需要。但是，随着经济社会的不断发展，绑架案件无论在犯罪方式还是在危害程度上均呈现出多样化的态势，刑法典对绑架罪设定的刑罚层次偏少的弊端逐渐显露出来。在司法实践中，有的绑架者并未对人质实施严重暴力行为，有的绑架者未获得财物或者虽然获得财物但有主动释放人质的举动，对于上述行为，如果简单地采取“一刀切”的做法，一律处以十年以上有期徒刑，则背离了罪刑相适应的刑法原则，易产生量刑不均衡的情况。同时，也无法发挥刑法积极预防的效果，不利于保护人质的人身安全。针对上述情况，刑法修正案（七）第六条对刑法典原条文进行了调整：“将刑法第二百三十九条修改为：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”但由于目前最高人民法院尚未出台相关的司法解释来阐明刑法修正案（七）中“情节较轻”的内涵，因此，有必要在审判实践中对如何适用“情节较轻”这一规定进行分析。“情节较轻”中的“情节”应指狭义的量刑情节。这里所说的狭义的量刑情节，是指法定量刑情节之外的，以行为人的罪行大小及其人身危险程度作为评价标准，从而影响刑罚轻重的事实情况。狭义的量刑情节是选择法定刑的依据，在一个犯罪具有几个层次的法定刑时，法院应当根据刑法规定的情节选择法定刑。狭义的一量刑情节并不属于犯罪构成要件的内容，但与犯罪构成的主客观要件具有密切联系，例如，手段是否残酷、结果是否严重以及一定的时空条件等，都与犯罪构成的客观方面的行为具有紧密联系。对行为人的罪行及人身危险性给一予公允的评价，就应当从犯罪构成事实出发，综合考虑各种影响量刑的事实情况。绑架罪位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一节，可见其保护的法益应为公民的人身自由及身体安全（在勒索财物型绑架罪中，还侵犯了公民的财产权利）。因此，考量绑架罪的量刑情节，应主要从与绑架罪主客观构成要件密切相关的犯罪手段、行为暴力程度、人质的安全状况、绑架者主观恶性程度及人身危险性