[科普]当前企业劳动争议预防及应对方法.doc

第一讲 劳动争议的特点及发展趋势预测劳动争议与经济纠纷相比较，经济纠纷是一个企业和另外一个企业之间的关系，也就是企业外部的关系，而劳动争议是企业和员工的关系，是一个内部关系。劳动争议涉及到的事情虽小，但是影响大，如果处理不好，对于一个单位的权威性、可信性都会产生很大的削弱，所以，劳动争议越来越受到用人单位的关注。当前劳动争议的特点及发展趋势预测劳动争议会随着立法的完善以及人们意识的强化而发生变化。（一）当前劳动争议的特点现阶段劳动争议有什么特点呢？1数量增长快这是一个非常明显的特点，从全国范围看，这几年，劳动争议案件都是按照20%左右的比例增长，从一些经济发达地区来看，还远远不止20%，有些甚至是以每年50%的速度递增。比如江苏省苏州市，那里的劳动争议案件每年都递增50%以上。这就导致各个地方的劳动争议仲裁机构人手极其短缺。2类型变化多目前，除了一些传统的劳动争议案件之外，比如劳动报酬的争议，解除劳动合同的争议，经济赔偿的争议，休假待遇争议，还出现了一些新的类型，比如商业秘密的保护问题，股票期权问题，飞行员跳槽问题，还有足球运动员、篮球运动员转会跳槽问题这都是一些新型的劳动争议案件。3单位败诉率高这个特点尤其应该引起用人单位的注意，这也是劳动争议中一个非常显著的特点，2007年单位败诉率达到87%，这个比例是惊人的。4处理难度大集中的表现是劳动争议案件的调解率不断下降。劳动争议案件交到劳动仲裁机构，首先是要调解，到了法院也会先调解，调解不成的时候再裁判，现在的调解率不断下降，争议双方非得追个曲直，明个是非不行，处理难度大。（二）今后劳动争议发展的趋势这段时间我国劳动立法的步伐非常大，步骤非常多，节奏非常快，劳动合同法已经出台，劳动争议调解仲裁法、就业促进法、社会保障法、集体合同法都将在近期或近年出台，出台之后，必然对劳动争议产生很大的影响。劳动争议发展有两个趋势。1数量将更大这几年，劳动争议的数量以非常高的比例逐年递增。近期和将来一段时间，劳动争议的增长率会更高，数量会更大。 新老法交替、交接的过程，劳动争议数量会大幅增加因为新的劳动合同法出台之后，对于同样一件事情，新法和旧法可能就会有不同的解释。也就是说新旧法交替过程会导致劳动争议数量大幅增加。 新的劳动合同法，更加倾斜于保护劳动者增加了劳动者很多的权利，相应的就增加了企业很多的义务。劳动者的权利越来越多，主张权利如果不给，争议就会产生。 劳动者的维权意识和当地的劳动争议案件的数量成正比劳动合同法以及其他法律的出台，对于劳动者强化维权意识有非常大的提高作用。劳动者的维权意识越高，劳动争议就会越多。在构建社会主义和谐社会这个大背景下，法律将会更加保护弱势劳动者的权利。2单位败诉率将更多今后，单位在劳动争议上的败诉率将更多，也是因为新的劳动法律，更加倾斜于保护劳动者，对用人单位提出了更多的要求，增加了更多义务。这些新的立法对于企业劳动用工的管理产生了很多的影响，其中很大的影响就是管理难度增大，对管理水平提出了更高的要求。第二讲 劳动争议的预防（一）劳动争议的预防原理为什么会产生劳动争议，预防劳动争议的作用在哪些方面？这都是要考虑的问题。（一）防胜于消预防劳动争议要比应对劳动争议重要得多。防胜于消，防就是预防，消就是应对。预防劳动争议有很多内容。1病患“防患于未然”企业发生劳动争议就像一个人患了病一样，对付这个病患的最好办法就是“防患于未然”好，处理劳动争议是同样的道理。2火灾“消防结合，以防为主”劳动争议就像火灾一样，企业发生劳动争议，就起火了，应该消防结合，以防为主。3成本防小于消从成本的角度来看，绝大多数情况下，预防的成本要比应对的成本小得多。【案例】前段时间，有一家非常著名的快餐公司发生了一起劳动争议。有个员工在公司工作了12年，后来这个公司不要这个员工了，员工就向公司要求支付12个月工资的经济补偿金。企业就跟他讲：前面几年你是通过劳务派遣公司派遣到公司来工作的，后面几年才是直接跟公司建立劳动关系的，公司支付经济补偿金，只支付后几年与公司建立劳动关系那段时期的经济补偿金，前面那几年的经济补偿金不应该支付的。员工说我在这公司做了12年，就要给我12个月的工资做经济补偿。结果就申请劳动仲裁，由于这个公司是国际上著名的快餐企业，引起了媒体的关注。最后的结果，是这个公司按照员工在公司实际的工作年限全部支付。如果在处理事情的时候友好协商，包括把劳务派遣公司叫来一起协商，成本就会降低很多。现在在许多大型的跨国企业和外商投资企业里的劳动争议相对较少，就是他们把产生劳动争议的苗头提早消灭掉，宁愿多给两个月工资，也不要产生劳动争议，他们知道，一旦产生劳动争议，实际付出的要远远高于多给员工加一个月、两个月工资的成本。4和谐防优于消现在非常强调和谐社会，要建设社会主义和谐社会，一个非常重要的社会关系就是劳动关系，没有和谐的劳动关系就没有和谐社会可言。要预防劳动争议，不能等到劳动争议产生之后，再去应对。管理不到位，劳动关系是不可能和谐的。好多企业虽然官司赢了，却失去了民心，这样的劳动关系不能算是和谐的。所以，越来越多的企业，尤其是外商投资企业，对这个方面非常重视，他们愿意请有关方面的专家，作为他们的劳资方面或劳动关系方面的专项顾问，顾问的作用就是预防为主。（二）为什么会产生劳动争议要想了解如何预防劳动争议？必须要找到劳动争议产生的原因，才能够对症下药，探明所以然。为什么会产生劳动争议？至少有三个方面的原因。1立法、执法方面的原因从国家的立法、执法方面，能够找到产生劳动争议的一些原因。当前劳动立法、执法的现状是什么呢？五个字“偏、乱、低、同、变”。 偏向劳动者倾斜，劳动立法是倾斜立法，是向劳动者更加倾斜的保护法律。劳动法规定，用人单位和一名员工签了劳动合同，约定了三个月的试用期，试用期内，员工可以随时离开，不需要任何理由，但用人单位只有证明这个劳动者不符合录用条件，才能解除合同。这说明劳动法对劳动者的权利和用人单位的权利是不一样的，显然是更加保护劳动者，劳动立法的倾斜性保护是世界各国的通例，只是倾斜的程度不同而已。这是劳资双方利益的博弈，对于这种倾斜性的特点，如果用人单位没有充分的意识，认为用人单位和劳动者双方是平等的，什么都可以约定，那就错了。在劳动关系管理这个问题上，不是所有的事情都是你情我愿就可以决定的。比如，很多用人单位和劳动者在劳动合同里面，有这样一个约定：双方任何一方都可以提前三十天，通知对方解除合同，这个约定有没有效？作为劳动者，法律给了这个权利，可以提前三十天通知解除合同，但是用人单位要提前三十天通知解除合同，就必须要具备法律规定的理由，否则这个约定是无效的。这个理由是什么呢？劳动法规定，劳动者患病或者非因公负伤，不能从事原来的工作，也不能从事单位另行安排的工作，在这种情况下，单位可以提前三十天通知他，然后支付经济补偿金，支付医疗补助费；再比如，员工工作能力不能胜任，经过培训或者调整岗位以后仍然不能胜任，提前三十天通知解除合同，支付经济补偿金。在具备了法律规定理由的前提下，单位才有权利提前三十天“炒”员工的鱿鱼，这就是法律对劳动者的保护。比如，好多用人单位和员工的劳动合同里边约定，中层干部没有加班费，在年终奖、季度奖的时候会考虑，这个约定有效吗？有没有加班费不是靠双方约定的，这是法律直接规定的，只要超过劳动时间就要支付加班费，除非单位依法实行了特殊的工时制。正常情况下都要支付加班费用，并不能通过一个合同，就免掉向员工支付加班费的义务。 乱目前，劳动法以及劳动法律法规还有点乱，常常令人无从下手。主要体现在三个方面： 中央和地方的规定不一样全国的规定和地方的规定差异非常大。比如有一个员工在某公司工作了一年零三个月，现在解除合同要支付经济补偿金，关于支付多少，各地规定不同。按劳动部规定：一年一个月工资，不满一年的按照一年来算，他可以领到两个月的工资；但在上海，规定一年一个月，不满一年的，但超过六个月的，按照一年算，如果不满一年，没有超过六个月，就不算了，只要支付他一个月工资就可以了。 地方和地方的差异北京合法的一些做法，到了天津可能就违法了。如劳动合同到期，单位不想续约了，要不要提前告知劳动者？劳动法规定，单位没有这个义务，上海也没有这样的规定，但是北京就规定，合同到期，用人单位不续约的话，必须要提前三十天书面通知劳动者，每迟延一天，赔偿一天的工资损失。江苏省、浙江省等好多地方都跟北京的规定是一样的。 劳动仲裁和法院之间的不统一劳动争议产生以后，不能直接到法院去起诉，必须要经过劳动仲裁。劳动仲裁裁决后，不服再到法院去。现在劳动仲裁和法院在很多政策的执行上是不一样的，劳动仲裁按照劳动部的，按照当地劳动局的规定；法院按照最高院和当地高院的一些规定，这样就会产生一些有趣的现象。同样一个劳动者，同样一个案件，他去打官司，在仲裁的时候，输了，到了法院反而赢了。比如，仲裁时效问题。员工在用人单位工作了两年，每天都加班，但是加班费一分都没给，现在员工提出辞职，要求用人单位支付这两年的加班费，还有证据在手，到了仲裁机构。仲裁机构认为，仲裁时效是60天，前面的都过仲裁时效了，只保留最后这60天的，就是最后两个月的加班费是受保护的，因为这最后两个月没有超过60天仲裁时效。到了法院之后，法院就会保护这两年的加班费，法院认为仲裁时效应该从什么时候开始起算呢？不是从用人单位应当支付加班费但没有支付那一天开始，而是在离职的时候向老板提出来，老板不给而发生争议这一天开始计算，只要在60天之内申请仲裁，都可以争取这两年的全部加班费。 低我国现在只有一部劳动法，接下来就是国务院的一些条例，再接下来就是劳动部的一些规定，以及一些规范性的文件、通知、决定，上升到法律层面的，就劳动法一个，总体上讲效率层次非常低。企业在用工管理过程中，经常会延用一些规定和规范性文件，这种立法层次低，导致权威性不够。 空不要看现在劳动法律、法规、规范性文件大量存在，但实际上还是有好多的问题没有相应的法律规范，就是无法可依，会产生大量的劳动争议。例如，很多企业都在使用劳务派遣这种用工方式，能够降低企业的用工成本，规避用工风险，能够便于企业的灵活管理。劳务派遣公司的业务是很好，但是就整个劳务派遣行业来说，国家缺少必要的规范，在很大程度上处于无法可依的状态，所以导致劳务派遣引发的争议非常多。 变这个变与立法层次低有关系，层次低就经常会变。另外，国家经济的发展比较快，这样也导致法律跟着要变化，而且事实上存在一个法律滞后的问题。2劳动者方面劳动争议的数量跟劳动者维权意识是成正比的，劳动者维权意识越高的地方，劳动争议越多，现在劳动者的法律意识大大增强，这是不可避免的一个趋势。另外，员工、劳动者的就业意识也发生了变化，受市场经济的影响，跳槽屡见不鲜。信息渠道的增多也有利于劳动者维权，现在各种渠道的信息非常多，专门为劳动者提供维权服务的机构也越来越多。第三讲 劳动争议的预防(二)3用人单位方面用人单位是劳动争议中不变的主体，它的任何与劳动关系有关的政策方针，以及具体工作中的实践，都是引发劳动争议的线索。而且，对于众多的员工来讲，用人单位对劳动争议的产生几乎是防不胜防的。【自检1-1】当前劳动争议的特点及发展趋势预测是什么？（一）当前劳动争议的特点1数量增长快2类型变化多3单位败诉率高4处理难度大（二）今后劳动争议发展的趋势1争议数量将更大2单位败诉率将更多 【自检1-2】预防劳动争议有几方面内容？1病患“防患于未然”2火灾“消防结合，以防为主” 3成本防小于消 4和谐防优于消产生争议的用人单位的原因产生劳动争议有三方面的原因：一个是国家劳动立法、执法方面的原因；一个是劳动者方面的原因；另外一个最重要的原因，就是用人单位方面的原因。用人单位方面的原因，有三个层次的内容：法律意识方面用人单位在法律意识方面的原因可以分为三类。（一）无意识就是法律意识几乎为零，非常欠缺。例如，有些企业的老板根本不给员工上社会保险，加班费一分都没有，根本没有法律意识。（二）低意识就是企业有一些法律意识，但是水平不高。【案例】甲员工因故没有上班，就委托乙员工代为打出勤卡，结果被发现了。代打出勤卡是非常常见的违纪行为，后来，公司查出甲员工那一天没有上班，但是出勤卡却打了，就进行追查，甲员工承认找人打卡，并写了书面情况说明。然后，人力资源部门就去找代打卡的乙员工部门的负责人，说明乙员工代打卡的情况，并指出准备要处理乙员工。这就可能出现两种情况，一是乙员工承认代打卡，二是乙员工坚决不承认代打卡，人力资源部该怎么办呢？律师建议说，目前只有一部分证据，还要完善其他的证据。要去找代打卡的员工，跟他谈话，可以将甲员工的口供作为与乙员工谈话的一个砝码，让他承认确实是他代打的卡。双方都承认了，在这种情况下，再按照公司的规章制度处理，就非常可靠了。【点评】这说明已经有了意识，但是意识还没有达到较高的水平。（三）有错误的意识很多人头脑中存在着大量的误区，这个是问题最大的。【案例】有三个词，到底什么意思？除名、开除、劳动合同的解除。尽管这三个词里边都有一个“除”字，其实有着不同的含义，不同的适用条件，用错了可能就会产生争议。除名，法律有明确的规定，是对于连续旷工的职工、擅自离职的员工，一个月内连续旷工15天，或者是一年内累计旷工30天的员工的一种处理方式，不是行政处分。按照我国企业职工奖惩条例的规定，处分有七种：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，最低的是警告，最重的是开除。开除是一种最严厉的行政处分，是对严重违纪员工的一种行政处分，程序非常严格，按照当时的规定，要由厂长或者经理提出，经过职代会通过。劳动合同的解除呢？解除是劳动关系存续期间由于用人单位或者劳动者一方或者双方的主观意志而终结劳动关系，叫解除。解除是解除劳动合同或者解除劳动关系，对象的标的物是劳动关系或者劳动合同，除名和开除的对象和标的物都是人。当然，除名和开除的后果导致的是劳动关系、劳动合同的解除。但是劳动关系的解除不仅仅表现为这两种情况。比如，很多企业规定，连续旷工3天就可以解除合同，但是不要随意地用除名、开除这样的词。还有一些错误的意识是似是而非的，如有的公司在试用期这个问题上规定，试用期内，劳动者要离职的话，必须要提前七天通知公司。这个规定是无效的，因为劳动法对劳动者的权利已经说得很清楚，在试用期内可以随时提出辞职，这是法律给劳动者的一个权利，用人单位根本没有权利通过规章制度或者通过劳动合同增加劳动者的义务。定规立矩方面用人单位管理劳动关系，主要是靠规范来管理，所以要定规立矩。现有的劳动法律法规、政策、规范性文件等，都是粗线条的，是所有企业共性的东西。而每个企业情况不同，所以必须要根据国家大的规定，针对企业一些具体情况，制订企业内部的法律，这就是规章制度。（一）用工管理规范的内容1大法类国家的劳动法律法规政策、规范性文件，这是国家的大法类。2小法类针对企业的具体情况制定的个性化的规章制度，叫小法类。3合同类第三类就是合同类，就是用工单位和员工签订的劳动合同、集体合同、培训协议、保密协议、就业限制协议等。（二）定规立矩存在的问题许多用人单位在定规立矩方面存在三方面的问题：1规矩的缺失就是规章制度或劳动合同缺失或者不全，没有规章制度和相应的合同和协议，无法可依。2规矩的空洞很多企业制订的规章制度，签订的劳动合同，都存在这样一个问题：空洞。照搬法律的条款，没有针对性，不具有操作性，这要引起重视。国家的法律法规，属于大法类，是粗线条的，企业必须要根据自己的实际情况，制订详细的、个性化的、可操作性的规章制度。【案例】企业在规章制度或者劳动合同里都有这样的规定：员工严重违纪可以解除劳动合同。这是法律的规定，但是没有多少用处。国家规定严重违反用人单位的劳动纪律或者规章制度的，用人单位可以随时解除员工的劳动合同，不需要补偿，这是法律的规定，等于是给了企业一个授权，可以对这种严重违反劳动纪律或者规章制度的员工随时解除合同的授权，允许并需要企业通过自己的规章制度或者劳动合同来明确界定：劳动纪律是什么，哪些行为属于严重违反劳动纪律的行为，如果企业不去做这一点，就等于白白放弃了权利。如某一个员工连续旷工了3天，但公司没有界定连续旷工3天是严重违纪的话，就不能说连续旷工3天就是违纪，争议可能就此产生。法律还规定，员工严重失职营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以随时解除合同。那么重大损害到底怎么来界定呢？并不是说员工严重失职、营私舞弊了，就可以把他炒掉，后边还有一个条件，必须要达到一个后果，是给用人单位利益造成重大损害的。如果有证据证明严重失职、营私舞弊了，但是没有造成严重的损害，也不能炒掉他。关于重大损害的标准，劳动部有一个解释，但企业情况千差万别，不可能制订一个统一的标准，企业根据实际情况，通过规章制度予以确定，这就是制订规章制度的重要性和必要性。【点评】规章制度就是要把国家的法律法规明确界定好，量化好，操作好。好多企业没有了解这一点，导致规矩空洞，缺少规范，引发争议。第四讲 劳动争议的预防(三)3规矩无效企业越来越意识到规章制度、劳动合同的重要性，尤其是外商投资企业在这方面非常重视，制订了大量的规章制度，非常详细。详细是好事情，便于操作，但要注意有效性，如果违反中国的法律规定，就是无效。规章制度、劳动合同会在什么情况下无效？ 首先是内容违法如针对女职工，特别是三期女职工的问题，怀孕女职工受到法律特别的保护。好多公司绞尽脑汁，在规章制度里边规定：女职工三年内不能怀孕，这显然是违法的，侵犯了人家生育权；有的甚至规定员工三年内不能结婚，侵犯婚姻权；有的规定员工之间不能谈恋爱，如果是员工之间结婚了，其中一方必须要离开公司，这都是无效的条款。规章制度在制定的时候，一定要进行合法性审查。要避免人力资源管理的误区，从事人力资源管理的人员就要在制订规章制度的时候，不能仅从人力资源管理的角度，从便于管理的角度，从节约成本的角度，从调动员工积极性的角度，而忽略法律的角度，所以一定要注意合法性的审查，不能触犯劳动法的底线，避免违法。 不符合制订程序，是无效的制订规章制度的时候，不仅要注意内容，还要注意形式。这个形式就是程序，要经过民主程序。按照我们现行的规定，民主程序对不同的企业有不同的要求，对国有企业来说，制订涉及到劳动者切身利益的规章制度，必须要经过职代会的讨论通过，否则就是废纸一张，不具有任何的法律效力。非国有企业制订一些涉及劳动者切身利益的规章制度，要征求工会或者职工代表的意见。这是征求意见，而不是征求同意。工会和职工代表在这种情况下，只有监督权，没有决定权。规章制度制订好以后，经过民主程序了，还要经过一个公示程序。【案例】公司按照规章制度，对某一个违纪员工进行了处理。员工不服，到劳动仲裁机构去申请劳动仲裁。公司说，我们的依据就是规章制度，是公司颁布的员工手册。这个员工说，这个手册我从来没有看过。如果规章制度确实没有让员工看过的话，对他是没有效力的。公司就要出示有关的证据证明曾经给他看过，问题就在于有没有证据。所以公告的方式非常重要，这个问题值得企业重视。现在许多外商投资企业都是无纸化管理，靠内部局域网进行沟通，理论上完全有这种可能：就是正好那段时间员工的电脑有问题了，没收到，企业怎么能够证明这个员工确实看到过了呢？电子邮件在劳动关系管理中是和员工进行沟通的一种非常重要的工具，现在可以说是不可或缺的一种工具，但是电子邮件在法律上并不可靠。电子邮件是一个证据，只不过证据的效力非常低。如果在案件里边，电子邮件是一个孤证的话，就是只有这一个证据，没有其他任何的证据，想通过作为孤证的电子邮件来证明某一个事实，一般来说，法律是不会承认的，必须要靠其他的证据相互配合，形成一个证据链，相互印证，才有相应效力。【案例】某保险公司上海分公司的副总经理，由于跟总经理关系不太好，就提出了辞职。他通过电子邮件发到总经理的邮箱里。总经理收到辞职信以后，第二天就通知人力资源部门办理退工，档案什么全部转移掉了。过了几天，副总经理要求公司支付经济补偿金。但员工主动提出辞职是没有经济补偿金的。此时，副总经理说不是自己提出辞职的，是公司没有给予任何的理由就办理退工手续了，一定要给经济补偿金。这个案子的焦点就在于：到底是谁炒的谁？公司总经理说，当然是你炒公司的，我这里有电子邮件，是你发过来的辞职信。提交法庭。但是副总经理说，我从来没有发过这个东西，否定的一干二净，在这种情况下，公司面临着非常大的困境。对于仲裁庭、法院来说，仅凭一个电子邮件，对方又否定掉了，是不可能采信的，必须要找其他的证据。鉴于公司不给经济补偿金，副总经理就委托了一个律师，给保险公司发了一封律师函。律师函里提到：我的当事人曾经于某年某月某日向公司总经理通过电邮的方式，提供了一个什么东西。上面有律师事务所的公章。结果这封律师函的内容和提交的电子邮件的日期、当事人、内容是吻合的。这两个证据合在一起，相互印证，使得电子邮件具有了一个能够为法律所认可的证据的效力。最后法院就采信了，判定不应当支付经济补偿金。公示程序一定要完善，最安全的方法是规章制度出来以后要请员工阅后签收、签阅。就是说员工看了以后，签个字就可以了，这是履行告知的程序。实务操作方面制订了大量的规章制度，最终还是要实施的，要通过人去实施这些规章制度，所以在实务操作方面，企业一定要注意，并不是制订好一个规章制度之后，就万事大吉了。规章制度制订是一个前提，定规立矩之后，接下来实务操作的时候，就要按照规章制度去执行。执行的时候也有好多的问题，需要引起重视。（一）缺乏沟通有些企业对员工的管理比较简单，做一个决定，没有跟员工进行事先的沟通，就出台了，让员工感觉到非常突然，首先感觉就是不尊重员工。由于缺少这种沟通，可能产生很多的误解，甚至产生争议。所以，沟通这个问题确实是非常重要的。今后，人力资源管理的趋势是越来越人性化，靠强权、靠管理权这种自上而下、居高临下做法的空间越来越小。现行劳动立法的发展趋势也是越来越保护员工的利益，在法律上劳动者处于越来越强势的地位，用人单位则处于相对弱势地位。用人单位在经济上、在财力上是强势的，但是在法律上是弱势的。所以，管理一定要人性化，多做一些加法，少做一些减法。扣工资，罚款，给处分，都是做减法，这是威逼的方法，抽鞭子的方法，越来越受到法律的禁止和限制，空间只会越来越小。逼着用人单位做加法，用吸引的方式，用鼓励的方式，用尊重的方式，用沟通的方式。【案例】某个企业要留住重要的员工，为了让他多给企业服务几年，给他提供一套住房，要求他必须跟企业签订一个服务期协议，即享受这个住房，必须要给企业服务五年，如果提前走，要支付违约金或者赔偿，这就是一种强硬的做法。新的劳动合同法出台实施以后，这种做法就不行了。因为新的法律规定，只有用人单位出资给员工进行特殊的培训，才能约定服务期，只有这一种情况。其他像提供了住房、汽车、期权等，为此约定的服务期都是无效的。这就逼着企业用其他的办法，不要来硬的，要来软的，就是我们讲的要人性化，要多沟通，多尊重，多协商。比如说，用人单位可以跟员工定一个协议，先借给员工多少钱，确立借款协议，然后，不要求一定要在用人单位干几年，但是可以提出希望：我希望你能够给我干几年，如果确实能够给我干满这几年的话，借给你的钱，我就不要了，放弃债权。如果你没有干这几年，这钱我还是要收回来的。对员工的这种尊重、沟通、协调、协商越来越重要，人性化的管理越来越重要。现在好多企业就是缺少这方面的作法，引起了很多的纠纷。（二）缺乏变通处理劳动关系的时候，法律也不是唯一的标准，还有其他的好多标准，道德等也都可以成为标准，而且法律标准本身也是丰富多彩的，所以要学会变通。【案例】有一个员工，还有一个月合同就到期了。在这种情况下，他有事情得罪了总经理，总经理一气之下，非要炒掉这个员工。后来，人力资源部也没有办法，就照总经理的话处理了。结果员工说：我跟总经理叫板，是工作上的原因，争吵有什么不可以呢？最多说两句不尊重的话，这也不构成严重违纪？为什么把我炒掉，好，我给你干了五年，给我五个月工资的经济补偿。弄得公司非常被动。第五讲 劳动争议的预防（四）（三）缺乏证据其中重要的因素是缺乏证据，这确实是要引起用人单位关注的一个问题。“以事实为依据，以法律为准绳”，这里讲的事实，是客观事实还是法律事实？【案例】有一个重点消防单位，公司出台了一个规定，严禁员工在工作场所内吸烟，一经查出，属严重违纪，解除合同。有一个员工，躲在卫生间里吸烟，正好被两个巡视员发现，当场抓住，这个员工非常害怕，请求公司宽大处理，态度非常好。然后，这两个巡视员就把员工带到了人力资源部门，把当时的情况怎么发生的做了一个笔录。笔录做好以后，要求这个员工签字的时候，这个员工说，我已经承认错误了，请求宽大处理，字就不要签了。人力资源部门的经办人考虑到反正是有两个巡视员看到了，又是根据当事员工自己交代的情况写的，不签就不签吧。第二天，就据此做出了辞退决定。过了几天之后，这个员工申请劳动仲裁。这位员工说公司没有任何理由解除劳动合同，要求恢复劳动关系，补发这一段时间的工资。就是一方面公司要请他回去工作，另一方面要补发前段时间的工资。这位员工的代理人在庭上讲，公司把我的当事人开除，要拿出有关的证据。据我当事人介绍，他从来没有吸烟，如果公司认为违规，请出示证据。公司无法提供证据，就找了当时的两个巡视员和人事科经办人过来，当庭做证。对方的代理人就说，这些证人现在仍在该公司工作，与被申诉的员工有利害关系，他们的证词应该不予采信。结果这个事情就是无据可查。公司输了官司。这就是客观事实和法律事实的区别问题。客观事实是这个员工吸烟了，但是法律事实他没有吸烟。法律事实就是通过证据表现出来的，是要通过证据还原出来的，被法庭最终认可的事实。客观事实已经发生了，但已经是过去式，如果当时发生的时候，谁都不知道，也没有证据可以还原，就不能成为证据。只有通过证据还原出来的事实，才叫法律事实。多数情况下，这两种事实是吻合的，因为客观事实发生的时候，多少会留下一些痕迹，这些痕迹就是证据，只要能够把当时的痕迹拿出来，拿到法庭上，被法庭认可，就是还原出来的事实和当时的事实基本是吻合的，客观事实就成为法律事实。打官司就是打证据。美国的一个大法官说：evidence，evidence，no evidence no way，证据，证据，没有证据，没门。（四）缺乏论证“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，公司在处理某件事情的时候，因为是当事人，事情处理的对还是错，有的时候确实看不清楚，应当有一个外部的人去把关，这种必要性是存在的。【自检2-1】平时讲的用工管理的规范，都包括什么内容？1大法类国家的劳动法律法规、规范性文件，这是国家的大法类。2小法类针对企业的具体情况，制定个性化的规章制度，叫小法类。3合同类第三类就是合同类，包括用工单位和员工签订的劳动合同、集体合同、培训协议、保密协议、就业限制协议等。【自检2-2】用人单位劳动法律法规实务操作时哪几方面常出现问题？ 缺乏沟通 缺乏变通 缺乏证据 缺乏论证第三讲如何预防劳动争议产生劳动争议有三方面的原因：国家劳动立法、执法方面的原因；劳动者方面的原因；最重要的原因是用人单位方面的原因，用人单位的原因包括法律意识方面、立规立矩方面和实务操作方面的原因。如何预防劳动争议了解成因后，可以更好地、有针对性地预防劳动争议。（一）要提高法律意识提高法律意识的重要途径就是培训，现在劳动法的培训越来越受到企业的关注和重视。企业管理劳动关系的职能部门，必须要对劳动法律法规的知识运用技巧、实务操作技巧进行非常系统的培训。比如，劳动合同怎么签订、怎么履行、变更以及怎么解除、终止，公司休假怎么管理，工资、薪酬中间的一些法律问题怎么操作，规章制度怎么制定，针对一些特殊的人群，劳动关系怎么来管理等。这种培训，不论是对劳动关系部门还是其他部门，以及单位的管理层来说都是非常必要的。（二）要加强定规立矩加强规避劳动争议方面的定规立矩，是一个非常基础的工作。如果公司现在还有缺失的、欠缺的规章制度，就要补上。如果公司规章制度已经非常完备、系统了，也要在这方面继续做工作，要不定期地对规章制度进行合法性的审查，要与时俱进。因为中国的劳动立法变化的频率比较快。定规立矩的时候，要注意外包。许多企业规章制度的制订是让人力资源部门负责，由法务部门参与一下，这可能会有问题，因为定规立矩是内部的立法，既然是立法，必须要以相关的法律做基础，特别是劳动法律方面的基础。另外，内部的立法必须要跟企业的实际结合起来。所以，要由人力资源部门或者法务部门和外包的机构携手来做两件事： 要确保规章制度是有效的，不能违法； 要确保规章制度的完备性，就是实用性和可操作性。外包的好处是专业的外包机构因为已经做了大量的规章制度，审查了大量的规章制度，可以吸收各家企业规章制度的长处，这符合社会化分工的趋势。第六讲 劳动争议的预防（五）（三）要完善实操的技巧规章制度出来以后，还要完善操作的技巧，要做到规范化、人性化、灵活化。1规范化规章制度确定后，就要按照规范去做。2人性化这样处理事情不容易引起纠纷。【案例】美国的一家企业在中国有一个子公司决定把业务全部收回放到美国总公司去做。这样，就有20几个员工面临劳动关系的解除问题。按照法律规定很简单，业务已经没有了，已没有任何岗位了，属于客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经过调整岗位后，不能达成协议的，可以单方解除合同。可以提前一个月通知，然后按照工作年限支付经济补偿金。如果这样处理，只做到了规范化。很有可能会引起纠纷，因为有10几个人已经抱成团了，准备折腾一番。因为这是一家美国很大的公司，很注重自己的形象，不想发生什么劳动争议。但是这个公司在处理时考虑到，业务的收回决定是由总公司做出的，这些员工毕竟在公司干了那么多年，就在提前一个月通知以及支付经济补偿金的基础上，额外的再多给一点补助，加两、三个月工资，非常人性化。通过这种方法，双方皆大欢喜。3灵活化人性化也是一种灵活化。但是灵活化的要求不仅仅是这样的。【案例】美国某公司招聘公共关系经理，有一个人，他是在别的公司做ACA的，认为这个机会非常好，就想跳到这个公司来，但目前只有公共关系一个职位，而且他也很想做公共关系经理，就应聘了。为了增加胜率，他就在简历里，稍微加了一点点的水分，说在做ACA的过程中间，兼做了一部分公共关系工作，结果应聘成功。做了两年，业绩还是不错的。但是发生了一件事，就是以前他做ACA的时候，曾经炒掉过一个员工。现在这个员工成为了他的上司，了解他的底细。结果就被戳穿了，公司是不能容忍员工有不诚信的行为的，发现了肯定是要被炒掉的。人力资源部门就找这个员工谈话，这个员工承认了是为了得到这份工作而加了些水分，但这两年毕竟业绩没什么问题。但公司还是不能容忍这种具有不诚信行为的员工，必须要走人。这个员工说，我在公司工作两年了，公司要支付两个月工资的经济补偿金。公司说，不可能给你补偿的，你是严重违纪了，是欺诈。但是员工说，如果不给补偿，肯定要打官司。这种大的企业并不想产生劳动争议，处理争议所付出的人力、时间、资金成本实在太高，仅凭简历上一点水分，就把他开掉，在法律上也不一定站得住脚。在这种情况下，双方都想谋取一种谁都能接受的方案，最后找到一种妥协的方案：两个月之后，这个员工辞职，没有任何经济补偿，属于个人原因辞职。这两个月可以自己去找工作，不用来上班，照样拿工资。其实就是两个月工资的经济补偿，作为公司，没有给他补偿，最多给他一、两个月找工作的时间，还是他自己提出辞职的，对上边也很好交代。后来操作的时候，ACA部门要求员工打一个辞职报告，以便向上面汇报批准。员工不同意，后来又想可以打一个协商解决劳动合同申请书。辞职报告是一个单方行为，解除劳动合同的申请书是一种申请，以双方协商一致为生效前提。这样的话，员工的顾虑没有了，人力资源部门把这个报告交到上面，双方协议一签，圆满解决问题。【点评】这就是灵活性的问题。（四）要外聘专业顾问很多企业，特别是上规模的企业，都有专业的法律顾问，但是往往企业的法律顾问，对劳动人事方面的法律不一定熟悉。所以，现在好多大企业的劳动人事部门专门有劳动法律方面的专门顾问，专业进行咨询、论证，从事方案的设计以及代理，这对于防止劳动纠纷确实非常有好处。劳动争议的典型类型1最常见的劳动争议 解雇员工的争议； 调岗、调薪的争议； 劳动报酬的争议； 公司休假的争议； 工伤待遇、工伤方面的争议； 女工、妇女保护类争议。2.解除员工的劳动合同必须要做好的两件事情 要有事实依据 要有理由这个理由就是法律依据，包括以下内容： 国家的法律、法规、政策； 企业的规章制度； 合同协议类文件； 劳动合同、集体合同、培训协议、保密协议，等等。【自检3-1】预防劳动争议有哪几方面应该注意的事项？（一）要提高法律意识（二）要加强定规立矩（三）要完善实操的技巧（四）要外聘专业顾问【自检3-2】最常见的劳动争议有哪几种？1解雇员工的争议2调岗、调薪的争议3劳动报酬的争议4公司休假的争议5工伤待遇、工伤方面的争议6女工、妇女保护类争议第四讲各类劳动争议的预防劳动争议的典型类型有六类：解雇员工的争议；调岗、调薪的争议；劳动报酬的争议；公司休假的争议；工伤待遇、工伤方面的争议；女工、妇女保护类争议。解雇员工的争议解雇争议是三大劳动争议之一，也是用人单位败诉率最高的争议之一。建议解雇员工的时候，除了首先要做好事实根据和充分理由这两方面事情外，优先考虑的解决方式是协商。有了事实依据和法律依据之后，虽然能够把这个员工炒掉，但还是有风险，员工会仲裁、起诉。在法院判决之前，谁也不敢说自己是百分之百胜诉。所以，现在好多企业的做法是，哪怕找到员工严重违纪的事实，哪怕有了充分的依据，能够单方解除合同，还是先要跟员工协商，双方协商解除合同是最没有风险的。如果确实协商不成，差距太大，只好单方解除的时候，也必须是慎之又慎，最好有外部的人一起去论证。【案例1】有一个企业在全国各地都有分店，某店长存在虚假报销的问题，还有好多客户投诉，在这种情况下，公司总部要调整他的工作。先把他从店长的位置上拿掉，到总部来做一个部门的负责人，从级别上来说是平级调动，工资也没有太大的变化。人力资源部门把调动的通知发到他手上，结果，这个店长火气非常大，在调动函上写了一句：公司没有任何理由调动我的工作，然后就把函退给了人力资源部。人力资源部认为他拒不服从工作安排，就可以解除合同。结果员工就申请劳动仲裁了，公司认为有事实依据：通知你调动工作，不服从，自己写的字很清楚，事实和法律事实完全吻合的。结果在查阅了公司相关的规章制度，像员工手册、奖惩条例、劳动合同等后发现，所有公司的文件里边，没有任何“不服从工作安排是严重违纪”的表述，也就是判定不服从工作安排是严重违纪的作法没依据，弄得公司非常被动。【点评】虽然这种处理是人之常情，但人之常情不算法律依据。【案例2】某公司规定“连续旷工3天可以解除合同”。公司很想辞退一位高级员工，就用了这个法律依据。人力资源部门发现这位员工的考勤记录上，有10天的时间，没有任何考勤记录，也没有请假的证明，就认为连续旷工10天，当然就要解除合同。但是这个员工是一个高级员工，经常在外面工作，并且公司对他的考勤要求本身就不很严格。那么，10天没有考勤记录，是不是就是旷工？这两个现象之间是不是能够划等号呢？不一定。这位员工就说了，这10几天没有考勤记录，说明我没有到公司来，但我在外面工作，就找了很多的证据，到客户那里去拜访的证据，跟员工的一些电话联系记录，等等，说明他这些时间都是在工作。所以这场官司公司又输了。第七讲 劳动争议的预防（六）调岗调薪的争议人力资源管理其中一个很重要的工作，就是要进行人力资源的调配。在调配的时候不可避免的要碰到调岗调薪，稍有不慎就会产生劳动争议。新的劳动合同法规定，劳动合同的变更必须要经过双方协商一致，签订书面协议，双方签字、盖章后生效。关于劳动合同变更，非常强调书面化，变更劳动合同必须要双方签订书面的协议，签字、盖章后才能生效。这就对调岗调薪这项工作提出了一个很大的挑战。如果一个企业不进行调岗调薪，劳动关系就僵化掉了。如何合法有效地调岗调薪，避免一些不必要的争议呢？有两类方法：（一）双方协商调岗调薪多数情况下，对员工进行的调岗调薪都可以通过协商的方式，因为大部分员工还是通情达理的。通过充分的沟通、协商，很多情况下可以达到调岗调薪的目的。这里还是强调一个证据的问题，务必要有一个书面的东西，如备忘录，说明双方协商好了，大家签了字，备忘一下，也不算什么协议。其实，备忘录只要双方签字盖章，在法律上就是合同，就是协议。这就是合法调岗调薪的依据，不容易产生争议，产生争议之后应对起来也非常方便。调岗调薪的第一个方法，就是协商。（二）单方调岗调薪其实有相当一部分调岗调薪无法协商，只能单方来调岗调薪。这也是企业头痛的问题，如何避免产生争议呢？最重要的是，事先的约定要做好，比如说跟员工签订劳动合同的时候，应当对调岗调薪的问题，进行详细、明确、可操作性的约定。要把单方调岗调薪的轨道铺得完整、清楚，轨道铺好将来列车就可以通畅地走了。如果在劳动合同中预先就调岗调薪的条件、尺度进行了明确、具体、详细、可操作性的约定，将来按照约定去调岗调薪的时候，就不需要再征得员工的同意，也不必签订书面东西。当然要看这个约定是不是非常明确，非常具体，非常具有可操作性。1针对每一个员工要有个性化的要求和约定【案例】公司招聘了销售总经理，可以在劳动合同里约定：如果业绩连续两个季度不达标，公司可以单方将岗位调整至销售副总经理；如果又连续两个季度业绩不达标，公司可以进一步调整为销售人员。这个约定非常具体，业绩达标不达标表示得很清楚。【点评】像这种调整不需要再额外征求他的同意，这就是单方的调岗调薪。2没有约定的变化就是合同变更如果在合同里边就调岗调薪的条件没有明确的约定，将来调岗调薪的时候就属于合同的变更，变更就要双方协商一致。如果在合同里预先将调岗调薪的条件设定得清清楚楚、明明白白，将来按照这个条件去调岗调薪的时候，就属于在履行劳动合同，而不是变更。公司不可能和每个人都定不一样的合同，因为这样管理起来比较难。从管理的角度，有的公司通过规章制度的形式统一规定好，在什么情况下可以调整员工的工作岗位。薪随岗变，岗位调整的时候，薪水相应的根据新确定的岗位进行调整。3有效的规章制度代替劳动合同的约定能不能通过规章制度来代替劳动合同的约定，关键要看这个规章制度是不是合法有效。如果规章制度是合法有效的，内容不违法，制订的程序合乎法律的要求，这样的规章制度从广义上讲也属于用人单位和员工双方之间的一种契约，一种协议，对双方都有约束力。这样对规章制度的制订，也提出很高的要求。就是规章制度里，关于调岗调薪的条件规定也要具体明确，法律要求的具体、明确是指有一些量化的标准。4注意证据的充分合理非常详细、明确、具体、可操作性的约定之后，就可以按照这个约定去调岗调薪，这时要注意证据的合理性、充分性。要有充分的证据证明，比如，说销售代表连续两个季度业绩不达标，考核不合格，那么，考核的标准是什么，考核的结果是什么就要非常明晰。这里讲的调岗调薪，一个是岗位，一个是薪水，有时还会涉及调整员工的工作地点。新的劳动合同法明确规定劳动合同的必备条款里面包括工作地点，因为以前由于法律对于劳动者工作地点保护不够导致了大量侵害劳动者权益情况的发生，用人单位随意调整员工的工作地点，产生了很多劳动争议。【案例】有一个日本独资企业，招聘了一位主管销售的副总经理，这个公司的注册地在浙江杭州，是一个非常大的制药企业。他们在上海建了一个销售处，作为一个销售窗口，但没有经过任何的工商登记注册。搞市场和营销的人都在上海这个办公室里，杭州那边是生产厂部。这个副总经理是个上海人，签订合同也是在上海签的，工作一直在上海，他也从来没有到过杭州。过了一年多，由于他和日本派来的总经理的关系处理不好，两个人的矛盾闹得非常厉害。公司就想办法要把他炒掉，有人给这个日本总经理出了一个主意，说我们公司在杭州，用一纸调令把销售副总调到杭州去，他肯定不愿意去，到时候旷工就辞退。日本总经理真的就发了一个调令，从某年某月某日起把你调到浙江去，必须在什么时间去报到、上班。这个副总经理看到这个东西以后，认为双方斗争已经开始了，就找到了律师。律师告诉他公司这样调整你的岗位，没有说明任何理由，没有提到工作是什么，职务是什么，我们认为这个通知你可以不采纳，不需要按照他的通知去做。又过了几天，公司第二份通知又发过来了：公司曾经在什么时间通知你在什么时间到杭州去报到，但是你没有去，公司现在强调，如果你到时间不去的话，视为旷工，后果自负。第二份函口气已经非常强硬了。律师认为第二份函是没有任何法律意义的，还是没有采纳。副总经理继续在上海上班，没有到新地方去报到。结果，从规定他去报到的第一天直到过了十五天之后，也就是满足了十五天这个标准之后，公司下发了解除其劳动合同的通知书，告诉他公司通知你到什么地方去上班，你最后没去，已经连续十五天了，这十五天视为旷工，旷工按公司规定以严重违纪为由辞退你。实际上这个副总经理巴不得公司把他辞退掉，因为经济补偿金会达到几十万元。他就申请劳动仲裁，要求支付经济补偿金，结果当地的劳动仲裁机构认为，这个公司注册地在浙江杭