2019电大《行政法与行政诉讼法形成性考核册》参考答案必考重点资料汇总.doc

最新电大行政法与行政诉讼法形成性考核册参考答案作业【1】（撰写论文）行政法原则在实践中运用行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则。所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求，不得享有行政法规范以外的特权，超越法定权限的行为无效；违法行政行为依法应受到法律制裁，行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容。违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范。程序法则通常是为保证行为程序公正，没有偏私，从而保障实体权利得以实现的法律规范。行政程序合法包含三方面的内容：（一）任何人不能成为审理自己案件的法官。执行这一原则的制度是回避制度。（二）行政机关在裁决行政纠纷时不能偏听偏信，应当给予当事人同等的辩论机会。（三）决定对当事人不利的事务时，应预先通知当事人并给其发表意见的机会。行政合法性原则的具体要求：行政合法性原则的前提条件是有法可依。行政合法性原则通常要求行政权依法律的规定存在，行政机关依法设立并应依法行使行政职权。具体讲，行政合法性原则应包括以下三个方面的要求：（一）任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在（二）任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范，二者不能偏废。（三）任何行政职权的授权和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事，行政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行。这里所讲的法律是广义上的法律不仅仅只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律，还有国务院指定的行政法规，国务院各部门制定的规章、省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较大的室以上的人民政府制定的规章等。行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的。任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律。主要表现在：（一）法律不可能规范全部行政活动（二）法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可能导致行政机关束手无策。行政合理性原则的具体要求：行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则，其具体要求主要有：（一）行政行为 的动因应符合法律的目的（二）行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机（三）行政行为的内容应合乎情理。总之，行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。自由裁量权赋予行政机关更多的权力，因此应受到更多的限制。既要防止对自由裁量限制过严，使自由裁量变成羁束决定；又要防止对自由裁量的放任，使之变成专横行为，破坏行政法治。一般来说，具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的，共同形成对行政自由裁量的实质控制，使行政法治得以完善。在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件：一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款，就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证，但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。依据中华人民共和国治安管理法，嫖娼最高被处罚5000元。然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多数被处罚10000元，7000元、6000元情况不等。往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有“敲诈”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。象这样执法，不但执法主体不正确，即公安派出所无权行使象这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反中华人民共和国治安管理法。另外行政行为程序不合法。最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据中华人民共和国治安管理法之规定可以实施拘留。当事人常反映“为什么只拘留我，不拘留对方？”我们或许常做这样的解释，法律只是说“可以”拘留，而没有说应当拘留。所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不公平，不能说服人。行政机关应一视同仁，同等情况，应给予相同的行政处罚。行政合法性原则，行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力。作业【2】一、问题：运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体？乡人民政府是行政行为的主体。依据中华人民共和国森林防火条例，授权乡人民政府，乡人民政府属于被授权的组织，被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。乡人民政府依据中华人民共和国森林防火条例具有处罚的权力，能以自己的名义行使处罚权，能独立对外承担其行为所产生的法律责任，是行政行为的主体。二 、问题：运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。本案中派出所具有行政法上的行政资格。派出所有警告的权力。派出所是以自己的名义作出警告处罚。派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。综上，派出所具有行政法的主体资格。三、问题：1、北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？2、法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权？3、原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回？答：1、北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教育费等一系列行为，说明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，依据中华人民共和国行政诉讼法的11条规定，应属于行政诉讼案件。2、没有侵犯行政权。行政诉讼法第54条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。3、要求获得行政赔偿，应符合中华人民共和国国家赔偿法第3条、第4条的规定，即应属于行政赔偿的范围。本案不发毕业证、学位证、派遣证，不属于行政赔偿范围，所以田某的赔偿请求被驳回。作业【3】一 、填空题1、行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。2 、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织）。3、按照行政机关所辖的区域范围不同，可以分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。4 、机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于（公务行为），具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为）。5、从法律意义上讲，行政立法必须遵循的两个原则是：（民主原则）（效率原则）。6、行政复议原则上采取（书面）审查的办法。7、公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（60）日内提出行政复议。8、行政赔偿的责任形式是（损害赔偿）。9、（行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。10、行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人）。11、当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为（上诉人）和（被上诉人）。12、经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在（7）日内立案，并通知原告。13、人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是，（行政赔偿）诉讼可以适用调解。14、行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。二、 选择题1、在行政法律关系双方当事人中（AB）。A行政相对方是不可少的 B必有一方是行政主体C必有一方是国家行政机关 D权利义务关系是平等的2、下列各项中，不具有行政主体资格的是（D）。A乡镇人民政府 B公安派出所 C街道办事处 D公安局法制科3、下列各项中，不属于行政职权的是（D）。A行政处罚权 B行政复议权 C行政指导权 D行政审判权4、甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，这显然是 不公正的。这种行为属于（BD）。A 不同情况，相同处罚 B同等情况，不同处罚。C违法行为 D违反公正的程序。5、李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。在这里，（B）是行政赔偿义务机关。A县办公室 B县公安局 C县人民政府 D县人事部门6、对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB）人民法院管辖。A被告所在地 B原告所在地 C公安机关所在地 D原告选择7、法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（AB）的诉讼地位。A与被告相类似 B与原告相类似 C 核心 D主导8、行政诉讼第三人包括（ABD）。 A原告 B被告 C代理人 D第三人9、行政诉讼法律关系的主体主要有（BC）。A人民法院 B诉讼参加人 C诉讼参与人 D人民检察院10、决定一经送达即发生法律效力，（A）。A当事人对人民法院的决定一律不准上诉B当事人不服时，有权在接到决定之日起10日向上一级人民法院提起上诉。C当事人不服时，有权在接到决定之日起7日内向上一级人民法院提出上诉。D当事人不服时，有权在接到决定之日起5日内向上一级人民法院提起上诉。三 、名词解释1、行政法律事实。第8页2、资格许可。第90页3、要式行政行为。第70页4、行政不当。第195页四、 简答题1、简述行政法的法源的形式？第10页2、简述行政许可的特征？第88页3、简述一般行政监督的主要方式？第184页五 、论述题1、论述行政主体的特征？第24页2、论述追偿制度与赔偿制度的关系？第249页六、案例分析问题：结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？答：行政复议法第12条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定，市自考办作出决定处罚考生，考生可以向市人民政府申请行政复议，也可以向省自考委申请行政复议。作业【】一、填空题1、行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必须承担的（法定义务）。2、行政职务的产生主要有四种程序：（选任）（委任）（调任）（聘任）。3、行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的（权利）和（义务）表现出来的。4、从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循两个原则，一是（民主原则）二是（效率原则）。5、行政合同的缔结方式主要有招标（拍卖）（邀请发价）（直接磋商）等方式。6、根据强制执行的对象分为（财产）（行为）（人身）三种执行方式。7、行政处罚案件由（违法行为发生地）的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。8、申戒罚的具体形式有（警告）和（通报批评）。9、行政赔偿责任的归责原则主要有：（过错责任）原则；（危险责任）原则；违法责任原则。二、选择题1、下列属于行政行为的是（C）。A某县民政局建设办公楼的行为 B某县民政局起诉建筑公司违约的行为C某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行为D某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为2、行政法的调整对象是（B）。A行政关系 B行政法律关系 C外部行政关系 D行政管理关系3、下列四个选项中，其效力等级从高到低依次是（ACBD）。A法律 B地方性法规 C行政法规 D规章4、（ABCD）有权制定地方性法规。A省、自治区、直辖市的人大和人大常委会B经济特区市的人大和人大常委会C省、自治区人民政府所在地的市的人大和人大常委会D国务院批准的较大的市的人大和人大常委会5、 行政诉讼撤销判决有（A BD）等几种形式。A判决全部撤销 B判决部分撤销C判决撤销不合法的主体资格 D判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为6、当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间（A）。A不停止裁定的执行 B停止裁定的执行C裁定执行与否由当事人决定 D中止裁定的执行7、在行政诉讼法律关系中，原告特有的诉讼权利之一是（B）。A委托诉讼代理人 B撤诉 C申请回避 D提出上诉8、经复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的，（B）是被告。A原机关和复议机关 B复议机关 C申请回避 D提起上诉9、作为一方当事人的行政机关被合并到另一个行政机关，属于（A）。A行政法律关系主体的变更 B行政法律关系客体的变更C行政法律关系内容的变更 D行政法律关系的消灭10、中华人民共和国治安管理处罚条例第44条规定：“对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定”，属（D）。A创制性立法 B授权性立法 C实施条例立法 D职权立法三、名词解释1、国家行政机关。第30页2、行政许可。第88页3、行政处罚。第150页4、行政诉讼。第265页四、简答题1、简述划分个人行为与机关行为的标准？第50页2、简述被委托组织与被授权组织的区别？第58页3、简述行政诉讼原告的法律特征？第295页五、论述题1、试论行政 行为的合法要件？第75页2、论行政主体承担行政责任的方式？第196197页六、案例分析问题：结合所学知识分析本案中某甲是否可以工商所为被告提起行政诉讼？答：工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲产生冲突，是民事纠纷与王某所在单位无关。所以说本案是民事案件。他们双方不是管理与被管理的行政法律关系，不是行政案件，不可以工商所为被告提起行政诉讼。作业1参考答案本题属于小论文，基本原理在 教材第17-19页、第24页、第201页。问答3：行政救济的途径有二种：行政机关救济和司法机关救济。例：张三和李四打架，张三把李四打伤（轻微伤），县公安局对张三作出拘留证15天的决定，张三不服。在这种情况下，根据治安管理处罚法、行政复议法和行政诉讼法的规定，张三可以向市公安局或县人民政府申请行政复议，也可以向县人民法院提起行政诉讼。1、结合工作实际，谈谈行政法基本原则在实践中的运用在深圳的出现公安机关对于嫖客、卖淫、拉皮条和妈眯的游街示众的处罚，本人也是一个从事相关工作的工作人员，认为这样的行为是不妥当，严重违背了行政法的合法性原则的要求。（1）公安机关根据治安管理处罚法的授权，是能够管理社会治安的部门，但是，并没有规定到，作为公安机关对于卖淫嫖娼等人员有进行游街示众的处罚的权力。仅仅是规定到罚款或者行政拘留、警告的处罚手段。作为公安机关不能够自己创造相关的处罚种类来进行处罚，仍然必须是强调法律本身的规定、法律本身的授权。（2）该行为的产生，恰恰表明公安机关在执法的过程中，没有依照法律的，而是依照我们传统上的道德来执法，来进行对对方进行惩罚。某学者言，作为现代的政府没有资格去做道德的褒贬，因为褒贬已经含在立法当中了，法律并没有专门规定这样的一种处罚手段，你就不能够表露出来你的道德评价的态度，对对方进行羞辱的。你的责任就是老老实实地执法。当然，老百姓就可以，你可以对卖淫嫖娼进行道德上的辩护，在法律的范围内批评。警方的示众，其实是一种邀请，邀请公众围观，并向着被处罚者拿起第一块石头。就像圣经中那个著名的处罚妓女的故事一样。这种示众本身就是反道德的。它把羞辱者的道德水准，拉到了被羞辱者之下。本人觉得，在今后的相关的工作中，还是要避免发生类似的错误，要依法执法、科学执法。这样要做好三项工作。（1）深刻认识法治法治，就是一切以法律为依据的社会秩序和生活方式，即使是行政主体在行使行政权的过程中。这里强调公民的基本权利与自由是应当受到法律的保护，反对特权和权力的滥用等等。实质上，它不是说法律也要人去执行，而是表明当法律与个人意志相冲突的时候，作为法律所代表的意义是高于个人的意志。根据布莱克斯通的明言，“国王不应当服从任何人，但是应当服从上帝和法律”。具体行政执法而言，就是强调合法性原则.（2）在执法的过程中，不仅仅遵守相关的实体法律，还要遵守相应的程序法。如当对对方作出不利事务的时候，应当是给予其申辩、反驳的机会，作为我们执法者应当是双方的意见都要认真听取，同时告知其可以申请救济，如行政复议和行政诉讼。（3）在执行的过程中，还要合理执法。也就是主观上的动机要符合法律目的，而且要适应当地的民俗、情理，在法律规定的范围来进行执法,也就是贯彻行政合理性的原则。所谓行政主体，是指享有国家行政权力，能够以自己的名义从事行政管理活动，并能够独立承担由此产生的法律责任的组织。那作为大家，如何判断对方是否是一个行政主体？那我们就要把握住行政主体的基本特征：（二）具有以下特征：1、行政主体享有国家行政权力，实施行政活动的组织这样的一个特征与其他国家组织进行了区分。 人大不是行政主体。因为人大依照宪法和组织法的规定，享有的是立法权力，它显然不是行政主体，而是立法主体； 那作为法院、检察院这样的国家机关同样也不是。因为作为法院、检察院根据宪法的规定，享有的是司法权力，也不是行政主体，而是司法主体。2、行政主体是依法能够以自己名义行使行政权的组织主要是说作为行政主体应该是具有独立的法律人格。比方说，作为遇到违反治安管理处罚条例的行为，一般情况下就是公安局内部的治安科来进行处罚的，那作为汕头市公安局治安科是不是一个行政主体呢？这里仍然不是，要成为行政主体必然是能够以自己的名义来行使行政权的组织。在处罚决定书上，上面的印章其实是汕头市公安局。所以，作为治安科不是行政主体，在该行政处罚的法律关系当中，真正的行政主体应该是汕头市公安局。3、行政主体是能够独立对外承担法律责任的组织（1）治安联防队不能够成为行政主体。因为它不能够独立承担行政责任。最终，作为法院仍然是根据行政诉讼法的规定，以公安机关为被告.根据行政处罚法第十八条第一款的规定，行政机关可以依照法律、法规或者规章的规定，可以在法定权限内委托符合本法第十九条规定的条件的组织实行行政处罚。第三款的规定，作为受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。（2）公安局治安科同样也是不能够成为行政主体。因为它不能够独立承担行政责任。最终，法院仍然是将公安局列为被告。作为原告如果是要求对方进行国家赔偿，仍然是将汕头市公安局列为行政赔偿义务机关。当然,比较简单的方法，就是直接看相关的法律规定，根据规定来判断其是否为行政主体。道路交通安全法第五条规定，国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。县级以上各级人民政府交通、建设管理部门依据各自职责，负责有关的道路交通工作。显然，作为地方公安机关的交通管理部门基于授权就可以作为行政主体，独自管理。 治安管理处罚法第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。这里也表明作为治安案件，就是由本地方的公安机关负责。而对于警告、五百元以下的罚款则可以有公安机关的派出机构来决定，成为法律、法规授权的组织。3、行政救济的途径有哪些（须举例说明）我