毕业论文（设计）-浅析手机短信作为证据的效力认定问题.doc

装订线毕业论文（设计）报告纸 毕业论文（设计）课题名称：浅析手机短信作为证据的效力认定问题专业及班级： 法律事务06-1 学 号： 姓 名： 指导教师： 2009年 4 月 25 日摘 要：随着通讯技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善，作为电子数据的手机短信已经深入人们的经济和精神生活，成为了我们这个数字时代的一种新形式的信息资料，并作为一种新的证据形式进入了诉讼程序，对传统的证据形式提出了挑战。手机短信的便捷、经济使人们大量使用它进行交流，且在日常生活中，涉及手机短信作证的案件不断出现，因此带来了一系列的法律问题：手机短信能否作为证据使用，及其作为证据的可采用性，审查、开示、保全等问题在理论界是颇有争议的，且我国至今还没有相应的立法，在司法实践中也较为混乱。本文将从手机短信作证的现状、手机短信作为证据的可采用性、形式归属、手机短信作证时存在的问题及建议几个方面论述。这样就有利于推动我国的法制建设；有利于程序正义更有效地保护和实现实体正义；有利于加速经济的发展，在民事诉讼证据立法上具有划时代的深远意义，是法治道路上的又一个里程碑。关键词：手机短信；证据；采用；效力；认定目 录绪论 4 1、手机短信概述 51.1手机短信的含义51.2手机短信的特点52、证据的概述 62.1证据的含义 62.2证据的采用标准62.3证据的种类和分类73、手机短信作为证据的界定9 3.1手机短信作为证据的可采用性 93.2手机短信作为证据的形式归属 113.3手机短信作为证据的证明力 134、手机短信作为证据存在的问题154.1手机短信作为证据的审查 15 4.2手机短信作为证据的开示164.3手机短信作为证据的保全16结语 17注释 19谢辞 20参考文献21 绪论引例：国内首例采纳短信证据认定借款案争议双方:原告:杨先生 被告:韩小姐案件事由:2004年8月27日和9月7日，韩小姐分别向杨先生借款5000元、6000元，他如数汇去。9月14日，韩小姐第三次向他借款，被他拒绝，并向其提出还款要求，韩至今没有归还。于是，他起诉至法院。2005年7月14日，海淀法院作出一审判决。法院判决:第一次庭审中，法官曾当着双方拨打了139117373*的手机号，接听者正是韩小姐，她也承认从去年7、8月便一直使用该号码，但第二次开庭又矢口否认。法院认为她没有相应的证据，也不能证明第一次承认是在受胁迫或重大误解下做出的，最后认定该号码就是她所使用。该手机存有十几条来自139117373*的短信息:“2004年8月27日15:05，那就借点资金援助吧。2004年8月27日15:08，你真给啊?你不怕我骗你啊。2004年8月27日15:13，你怎么这么实在!我需要五千你要是资助就得汇到我卡里!2004年8月27日16:43，谢谢你的信任。”“2004年9月7日14:01，我还需要六千，如果多了再退回给你。2004年9月15日11:01我想我会尽快归还你的。”海淀法院最后认定的这些短信息内容作为证据的真实性，认定了这些手机短信的证据效力，从而认定了这笔钱属于“借款”。一审判决韩小姐在7日内如数归还。该法院做出了在某些人看来比较“大胆”的认定，仅凭几条短信就确认了争议双方的借款关系，以及借款数额，这不得不引起人们一连串的思索：手机短信是否可以作为证据向法院提出，手机短信作为证据是否有法律依据，法庭应如何采信，其证明效力又如何呢？手机作为现代通讯的重要工具，已成为现代人们生活中的一部分。随着手机短信功能的开发运用，短信业务已发展为移动通讯业务的重要部分。手机短信的便捷、经济使人们大量使用它进行交流，由此带来一系列的问题：手机短信能否作为证据使用，及其作为证据的可采用性和证明效力、审查、开示、保全等问题，在理论界是颇有争议的，在司法实践操作中也较为混乱。因此现实生活中，在评断手机短信能否作为证据使用时，无形地给予法官较大的自由裁量权，利用“自由心证” 的认证规则去判定手机短信作为定案证据。不过，长期以来我国证据立法停滞不前，迟迟未能明确赋予手机短信等电子证据合法的身份。虽然司法实践中采用手机短信作为证据已经成为不争的事实，但是法律规范中有关手机短信等电子证据的条文仍然少得可怜。1、手机短信的概述1.1手机短信的含义 手机短信（short message service）是指用户之间基于网络，通过移动手机传递的文本信息。它是利用移动网络信道中的控制信道进行传输的，限于技术条件，目前每个手机短信的文本信息量限制为l60个英文字符，或者140个字节的二进制信息(即70个汉字)。其发送过程是:从发送方发送出来的sms (文本短信)通过sp(短信服务提供商)的短信平台，转发到目的用户终端。本文所谈手机短信主要是指手机用户之间的文本短信(sms)，当然亦涉及ems(增强型短信)和mms(彩信)。1.2手机短信的特点 手机短信具有6个特点：1.传递无形性，在手机通信系统内部手机短信息都被数字化了，系统通过把无形的二进制编码转换为一系列的电脉冲来实现手机短信的传递。2.接受实时性，有人分别对中国电信、中国联通的手机做过测试,无论怎么变更发送短信,手机本身的时间和日期,短信接受人收到短信的时间和日期都是实时的国家标准时间。3.主体特定性（亦称“唯一性”），这是指短信收发的主体是唯一的，这是因为用于传递短信息的gsm系统保证每个用户的号码在全球是唯一的，其发送主体都是特定的。4.载体依赖性，这是指手机传送的信息最终必须依赖手机在这个特殊的载体来完成。众所周知，手机信息在传递过程中的形态是无纸化，是非可视的数码信号，这些无纸化的数码信号必须通过手机这个载体进行发送和接受。5.功能多媒体性，即手机短信功能多媒体性。随着多媒体技术的发展，手机短信也具备传递文本、图像、音频（audio）、视频（video）及动画（flash）等多媒体信息的功能，因此对信息的描述更形象具体。6.保存脆弱性（亦称“易灭失性”）。这是指手机短信很可能因人为的或自然的因素而导致内容的灭失，手机短信很容易被人为操作删除，也有可能因手机的故障和通信网络故障而导致手机短信被删除，还可能被利害关系人恶意删除或手机存储容量过小，可能因短信接收过多致使其被自动删除。2、证据概述2.1证据的含义 证据是能够证明案件事实真实情况的一切客观事实。由于未知事实的法律性质不同，证据可分为刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据等三类。本文主要论述的是民事诉讼证据。民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一切真实材料。案件真实情况是指当事人之间争议的法律关系是否存在变更或消灭的一切客观事实本身，这些事实一旦以法定的某种形式出现，并被当事人或人民法院收集提供出示时，即成为认定某一具体案件的证据。例如，证明婚姻关系存在的结婚证，证明借贷关系的合同。2.2证据的采用标准我国诉讼法学者多习惯从证据的特征的角度，来研究证据的标准问题，一般认为证据具有三个基本特征即客观性、关联性和合法性。但在事实上证据的客观性、关联性、合法性是证据被司法机关采用的基本标准，是证据应当具备的基本资格。 证据的客观性是指证据应当具有客观存在的属性，这种客观存在具体体现为两个方面：一方面，所有的证据都是在案件的发生之前或伴随着案件的发生过程产生或出现的实体物痕迹或反映；另一方面，无论何种证据都是不依赖于当事人和办案人员的主观意志为转移的客观事实。证据采用的客观性标准在具体的诉讼活动中，要求具备两个方面的内容：(1)证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事实的反映。(2) 证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以以某种方式感知的材料，必须是看得见摸得着的东西。证据的关联性是指证据与待证的案件事实之间具有一定的联系，且这种联系是客观存在的联系，是案件在发生发展的过程中的自然地与客观文件外界形成的联系。证据的关联性标准，要求在具体的诉讼活动中，办案人员采用证据时必须考虑三个要素：(1)某个特定的证据能够证明案件的什么事实，即该证据的证明对象是什么？(2)特定的证据对案件事实的证明是否具有实质性的意义？(3)法律对该证据关联性所表现的证明作用是否具有具体的要求？证据的合法性是指证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序。证据的合法性标准一般包括以下内容：(1)作为言词证据构成要素的主体必须符合有关法律的规定。(2)证据的形式必须符合有关法律的规定。(3)收集证据的主体、程序或方法必须符合法律的有关规定。由此可见，证据必须在构成主体或收集主体以及表现形式和收集的程序方法上同时符合有关的法律规定，才能在相应的诉讼证明活动中被采用。 2.3证据的种类和分类 根据我国民事诉讼法第63条的规定:我国诉讼证据的表现形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。1书证书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。如各种书面文件或纸面文字材料。书证具有以下特征：(1)书证以其表达的思想内容证明案件的事实，而不是以其外形、质量等来证明案件的事实。 (2)书证往往能够直接证明案件的主要事实。 (3)书证的真实性较强，不易伪造。 2物证 物证是指以自身存在的外形、重量、规格、质量等标志来证明待证事实的部分或全部的物品和痕迹。物证与其他证据相比有如下一些特征：（1）物证具有较强的客观性、真实性、可靠性。（2）物证具有独立的证明性。（3）物证具有不可代替的特定性。3.视听资料视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响、电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。视听资料的特征有三：（1）视听资料具有较大的科学性、真实性、可靠性、准确性。（2）视听资料不论在来源上还是应用上都具有广泛性。（3）视听资料具有体积大、重量轻等优点，而易于收集、保管和使用，受到了各方面的欢迎，为人民法院的审判活动及当事人和其他诉讼参与人参与诉讼活动提供了方便。4.证人证言证人证言是指证人就所了解的案件事实向法院所作的陈述。这里所作的陈述包括口头陈述也包括文字陈述。证人证言有三个特征：（1）证人之所以提供证言是因为他知道案件的一定情况，这是案件本身所决定的，不知道案件情况的单位和个人则不能作为证人提供证言。（2）证人证言只能是证人对自己耳闻目睹的案件情况，进行陈述而不是对这些事实作出的分析评价，只能是对过去已发生的案件事实的重现，而不是推想猜测可能发生的事实。（3）证人证言是证人主观对客观的认识和反映，比较容易受主观因素的影响。 5当事人陈述 当事人陈述是指当事人就有关案件的事实情况向人民法院所作的口头表述。它包括当事人自己说明的案件事实和对案件事实的承认，对案件事实的陈述，是当事人就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实所提出的各种情况的说明。 当事人陈述具有可能的真实性与可能的虚假性的基本特点。6 鉴定结论鉴定人运用自己的专门知识对民事案件某些专门性的问题进行分析研究所得出的结论性意见，称为鉴定结论。它具有三个基本特点：（1） 独立性； （2） 结论性；（3） 范围性；7 勘验笔录 勘验是人民法院审判人员在诉讼过程中，为了查明一定的事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行的或指定有关人员进行的查验、拍照、测量的行为，对查验的情况与结果制成的笔录叫勘验笔录。3、手机短信作为证据的界定3.1手机短信作为证据的可采用性依照我国的学理意见和法律规定，七种传统证据的采用标准通常可归纳为客观性标准、关联性标准、与合法性标准，因此判断一个事物能否作为证据采用必须考察其是否具备证据的“三性”。 证据的客观性是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象揣测或臆造，都不能正确反映案件的客观真实，都不能成为证据。客观性同时包含对证据真实性的要求，是诉讼证据最本质的特征。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通迅方式，其主要工作原理是把短信发送人所表达的意思转化为电子数据信号，通过sp的短信平台（在网络信号正常的情况下）传输至接收人的手机，当接收人打开短信时，电子数据流又转化成我们可识别的文字，呈现在接收人的手机屏幕上，因此互为“真迹”。一个指令也可轻易地修改或删除，从而有人对手机的客观性提出质疑。专家认为，易删改的特征并不能否定手机短信的客观性，能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在的，不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录，而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息，是不以人的意志为转移的客观存在。证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。客观存在的事实是复杂多样的，但并非一切客观存在的事实材料都能成为证据，只有那些与特定的民事案件本身存在一定的内在联系，并能够证明案件事实存在与否的事实材料才能够起到证据的作用。美国学者华尔兹认为，证据的相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性，那它就具有相关性。英国学者斯蒂芬认为：“所应用的任何两项事实是如此相互关联着的，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实，与待证事实没有联系的事实不是证据，确定某一具体事实是否具有关联性，取决于人们对证据事实与待证事实之间联系所具有的常识经验和科学知识水平，也就是说，关联性取决于客观条理，不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实，往往需要其他证据事实的配合，这就需要人们科学地分析和判断证据，才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程序作出正确的认定，才能发现案件的真相。换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此，关联性可以称为证据的“证明性”。手机短信的一个显著特点就是对应性，每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可以认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的就可以说明是具有关联性的。证据的合法性是指作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序才能具有证据能力。合法性包括两方面的含义：一方面是指当法律对某些证据的证据形式，证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定；另一方面，诉讼证据的调查、收集（或提取）和审查符合法律的程序要求。只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而那些通过非法的途径或未经允许取得的证据是不具有证据能力的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第18条之规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的根据。”合法性的标准应包括主体合法、形式合法、与程序合法三层涵义,即提供证据的主体(主要针对人证而言),证据的形式(主要针对鉴定与现场勘验笔录而言)和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言,只要其取得方式合法,有一定的证明力,就应该具备合法性的要件；就审判而言，当事人双方中的一方，如果提供的证据是自己的手机上储存的信息并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下，将手机短信内容作书面摘录，作为庭审笔录的部分，而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话，则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。综上所述，在一般情况下，手机短信只要符合证据的“三性”，在庭审时，就可以作为证据被采信且具有证明效力。 3.2手机短信作为证据的形式归属一般情况下,任何新出现的表现证据内容的形式,我们总要把它归为某一证据种类或证据方法,短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。我国民事诉讼法明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据，那么手机短信应属于哪种证据形式呢？目前可以明确的一点是短信属于电子数据文件，当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要有三种：1. 认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映，都是运用一定的科技手段制作,传媒，识别和感知，易删改，易复制，该论点是我国目前占统治地位的理论，并且得到最高人民法院有关民事诉讼法证据规则的司法解释的采纳。另外1982年的民事诉讼法（试行）中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。2. 有学者将其归入书证，即“书证说”，书证指的是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字资料。凡是以文字来记载的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式；从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案件具有关联性，因此能够作为认定案件事实的根据。（1）从内容特性上来说，手机短信符合“书证”的要求。第一，就学理而言，民事诉讼中的书证是指以文字、符号和图形所表达的思想记载的内容来证明案件事实的书面材料和其他物品作为数据电文种类之一的手机短信也是通过文字、符号和图形等形式来记载和反映发送人的思想内容，且该思想内容能够为人们所识别和复制。第二，书证是以一定物质为载体而存在的，对于物质载体，我们应该作扩大解释，并不限于纸张。它可以包括布料、墙壁、碑石、金属材料、地面胶卷等，它还应该包括随着科技的发展不断出现的新型的承载文字、符号和图形的载体，如：手机、商务通等。只要它能储存保存一定的信号。第三，书证是由物质载体和证明案件的内容构成的，缺一不可。据此手机短信作为书证就毋庸置疑了，因为手机短信符合书证的这三大特点，是以手机里所储存的文字、符号或图形来表达与案件相关的思想内容。（2）从我国现行实体法来看，手机短信属于法定书证范畴。中华人民共和国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所记载内容的形式”。该法条第一次在法律上确定了数据电文的书面形式的地位，而手机短信属于数据电文的范畴，因此把手机短信作为书证是有实体法之依据的，这也是合同法在新形势下对书面形式作出扩张解释的突破。3.当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，即“独立证据说”，而上述两种观点都局限在现有法律规定的框架下。虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由，正是对方存在的缺陷。我国现行民事诉讼法及司法解释，对各种证据形式均没有作出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。有些学者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位，然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。然而，我个人认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上需要独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的，而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制，也是合理的，也是对我国证据制度的完善。2005年4月1日生效的中华人民共和国电子签名法（以下简称电子签名法）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息。”第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然电子签名法不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性，短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。3.3手机短信作为证据的证明力当手机短信能够作为一个证据被采用之后，应从以下几个角度对其证据效力加以判断以确认该证据的证明力。首先，应当树立正确的证据观念。1.承认法律事实和客观事实之间存在差距，法院认定的事实是有证据证明的事实，法院审判认定事实的标准是证据是否充分，不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律事实标准，无休止地追求案件事实，使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态，导致案件久拖不决或裁判不确定。2.我国民事诉讼法明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法，那么手机短信就不是适格证据，也不能产生证据效力。这与社会生活的发展不相符，法律虽然不能朝令夕改，但也绝不是完全僵化、封闭的，为了避免法律脱离实际生活，应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，应该给予法官较大的自由裁量权，确立“自由心证”之认证规则只要手机短信经查证属实就可作为定案依据。其次，科学认定手机短信的真实性。1.从认证对象自身特性考察，从修改手机短信的技术难度来看，对于一般手机用户来说，直接在手机短信收件箱中删改信息不太可能，因为收件箱中的手机信息是只读文件，不能直接在收件箱中删改，如果以另存编辑方式修改信息内容则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍停留在收件箱，从一条手机短信的基本内容来看，存储于收件箱的信息均带有发信人名称，发信人的手机号码，发信时间等具体资料，而且移动后运营商的操作系统中也相应记录。2.大胆运用科学的认证方式，对于内容清晰的手机短信，法官可以运用一种重要的方式加以采信，推定即根据某些已知的事实（基础事实）推断另一些未知事实（推定事实），存在与否的方法，从表面上看，推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生联系，就其实质而言，推定是基于概率、公正、和效率等方面考量。从外国的先进经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式鉴定来解决，而是借助间接认证方式推定自认与具结等加以处理，其中推定方法应用得最为普遍，故也，被视为采纳电子证据的第一法则。因此，法官在审查手机短信的可信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合法的逻辑关系对案件事实进行推定。最后，结合其他证据综合判断手机短信的证明力，鉴于手机短信被伪造篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响，容易出错，故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料，只能佐证与案件有关的个别情节或片段，而不能直接证明案件的主要事实，但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实也具有十分重要的作用，所以应结合全案的其他证据来综合判断其证据效力。下面通过一则案例来分析手机短信作为证据的法律效力。案情：2004年1月10日，被告王某立据向原告刘某借款15000元，未约定还款期限，2004年1月13日和21日，被告王某手机上先后两次出现原告刘某发送的短信内容分别为：一万五千元已还清，欠条放在我妈家，你和朱的欠条过两天一起还给你，“欠条被我家人弄丢了，你放心钱已还清，我不会跟你要了”。2004年2月26日，原告刘某以被告王某向其借款15000元，口头约定期限 为三个月，到期后经多次催要未果为由，遂向人民法院提起诉讼，并提供借条一份为证，被告王某辩称，借款已还，由于原告说欠条丢了，就用手机发短信给我并出示手机短信为证。评析：本案手机短信作为证据的法理地位？证据是否可以采用，关键看它是否具备客观性，关联性，合法性？根据前文第三章证据采用标准的概述，本案中，手机短信符合证据的“三性”且能够证明案件真实情况就可以作为证据使用。4、手机短信作为证据存在的问题4.1手机短信作为证据的审查基于手机短信的易修改、易编辑的特性，其作为证据的真实性，可靠性是其具有证据证明力的重要依据，也是其被审查的主要方面。一般而言，在证据采信时，主要审查以下方面：证据来源是否客观存在。短信息的发送时间，发送人，网络服务商是否存在伪造或修改的可能；具体而言，在审查实践中可能出现的情况主要有：对内容无异议，但对收发人有异议；对收发人无异议，但对内容有异议。1、对内容无异议，但对收发人有异议，在此种情况下，一般而言，审查短信的内容已无意义，因为当事人已否认其为短信的收发人，实质上可以说已经否认了其内容，但若有其它情况的除外，其在实践中可能出现的情况：手机所有人将手机借给他人或被盗窃后由他人发送短信，对方不承认该手机号码归其所有等，前者可基于其他证据对此进行对抗，或者可基于某些已知的事实对其进行推定；后者由于目前并不是所有的手机号码都实行实名制，有些号码根本不可能辨别出个人的身份，这就造成了短信证据的认定困难，在审查时，虽也可基于其他证据的相佐及推定，但在实际操作时，可能会遇到很大的认证困难。2、对收发人无异议，对内容有异议的短信，在确认收、发件人后就应对其内容进行审查，之所以这样，是因为短信不像其他的证据那样容易鉴别。一般的书证内容若有所改变，基本上可以辨别出来，就算常人难以辨认，专业鉴定的结果基本上也是可以保证的。对于短信而言，却并非如此。我国目前的司法鉴定还未将像e-mail，手机短信之类的新类型证据纳入到鉴定范围之内，而现实生活中，某些手机具有重新编辑，修改手机短信并具有不留下任何“蛛丝马迹”的功能，更为严重的是，由于手机短信的信号接受信息的功能都是在手机sim卡中，也就是说，是sim卡收发信息，手机只起着媒介、载体的作用，收件人完全可以重新编辑的，并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改，而后再装入不具有此项功能的手机中以此作为其对短信修改可能性之抗辩，这样就很难认定其短信的真伪。另外，短信服务商或者运营商只记录每条短信的收发时间及收发方的手机号码，对于其内容一般不记录，所以，这就可能造成对其证据真实性或许变成根本无法弄清的局面。42手机短信作为证据的开示对短信证据证明力的判断必须通过当庭开示才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信，由于短信的载体和内容可分离，这也是将短信认定为原始证据的主要障碍，并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。电子签名法第六条规定了数据电子文件的保存要求：“(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(2)数据电文的格式与其生成、发送、或接收时的格式相同或者格式不相同，但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间，因此对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可。”4.3手机短信作为证据的保全手机短信有其固有的易灭失性，其一，短信很容易由于机主的操作不当误被删除；其二，可能被利害关系人恶意删除致使证据毁灭；其三，手机存储容量过小，可能因短信接收过多，致使其被自动删除；其四，手机灭失及sim卡损坏等其他可使其灭失的原因。因此，手机短信的保全就有其特殊的必要性，民事诉讼法第七十四条规定：法院可以依据当事人的申请，也可主动采取证据保全措施，当事人在诉讼外也可以申请公证机关对诉讼证据进行保全，对于手机短信的保全，可以将其转化为书面形式。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第24条规定,可以采取勘验及制作笔录的方法，将其短信内容固定下来，除此之外，将其通过公证也可以起到很好的保全效果，民事诉讼法第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和法律文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这无疑赋予了证据保全公证的法律强制力，而且从经济利益的角度而言，有时侯提起诉讼程序后再去申请诉讼保全往往反而会耽误了取证的最佳时期，像短信等的电子信息难以有效保存，就特别适用于公证保存。结语目前运用的电子证据中，短信作为证据可以被采信，但是效力的确定非常困难，也不能单独作为定案证据，原因有：一是法院没有权利从通讯商处调阅短信内容；二是由于手机号码没有实名制度，短信清单只能证明某个号码发出了短信，但不能证明该短信是某个特定人发送的。实践中，当事人在利用手机短信证据时，要注意以下几点：1.要有证据证明该手机号码确属对方所有，且不存在被乱发、错发短信的情况；2.要证明所用手机收件箱中短信应属只读文件，不能修改，否则证据效力将大打折扣，甚至丧失；3.短信是间接证据，因此当事人要尽量多的提供对其自己有利的其他证据，使之彼此印证，所有证据保持一致，形成完整有效严密的证据链，就比较容易达到证明事实存在的效果； 4.可向法院申请证据保全，依据民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，请求人民法院以勘验制作笔录方式将短信内容固定下来，为避免手机短信灭失，故在提起诉讼后，便可立即向法院申请证据保全；5.诉前可进行公证，依据民事诉讼法第六十七条的规定，当事人可以请公证机关对手机短信予以公证，经过法定程序公证证明的除外，如此为防止手机短信灭失，在收到手机短信后提起诉讼前，便可将手机短信进行公证，公证时注意保存手机型号、品牌等，这份公证所具有的证据效力远远大于短信本身；6.保护手机内的短信不被删除，保存好，手机内容有一定的储存空间；7.诉讼时，交给法院，法庭应当场制成笔录；8.注意取证手续的合法性和取证环节的完整性，即证据的收集方式或程序等要合法，使证据的形式不存在瑕疵。目前，我国传统证据制度对手机短信等新型证据的规定并不完善，从研究状况来看，大多数这方面理论研究仍显肤浅，而且误区频现，甚至混乱不堪，现有的理论成果远远不能满足如火如荼的电子证据立法的要求，因此立法者有必要在总结司法实践的基础上，对数据电文证据的类型、证明效力等问题作出明确的规定，规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准。关于立法思路，我个人有三点建议：其一，借鉴外国先进经验，融入世界规则与本土化改造相结合；其二，调整视角，由偏向于指导取证活动的证明规则转向侧重于可采性规则等证据规则；其三，借助证据立法东风选择刑事、民事、行政电子证据法律规范合一的道路。长期以来我国证据立法停滞不前，因此带来许多新的法律问题。在实务操作和理论研究中，我们应认识到证据立法的滞后性与局限性，立法不可能随着科技的发展而随时变动，因此我们应用分析的眼光对新出现的证据表现形式进行分析归类，加以适用、查明案件事实。国人应转变观念，构建以电子证据为主的信息世界，证据制度，与时俱进，开展具有中国特色的电子证据立法，为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍，以适应信息时代飞速发展的现实。注释：李俊慧，国内首例采纳短信证据认定借款案， /20051226/n241142127.shtml； ：林允源，浅析手机短信的证据效力，j,企业家天地（理论版）2007年02期； ：高桂英,民事诉讼理论与实务，m,北京：高等教育出版社，2004； ：陈勇强，手机短信的证据效力应如何认定？， /lw/lw_view.asp?no=5213； ：钟雷，论手机短信在民事诉讼中的证据能力， /minfa/070102/15215835.html ：卜晓虹，手机短信的证据效力应如何认定？， /html/article/200404/13/111040.shtml ：李亚捷、周瑾，手机短信作为证据的审查与认定，n,人民法院报， 2006年7月23日； ：刘品新，中国电子证据立法研究，m,北京：中国人民大学出版社，2005.谢 辞时光匆匆飞逝，三年的努力与付出，随着论文的完成，终于让我在大学的生活得以划下完美的句点。论文得以完成，要感谢的人实在太多了，首先要感谢我的指导老师荣荣老师，因为论文是在荣老师的悉心指导下完成的。荣老师从选题的确定、论文资料的收集、论文框架的确定及论文初稿与定稿中对字句的斟酌倾注的大量心血，在此对导师荣老师表示感谢。论文的顺利完成，也离不开其它各位老师、同学和朋友的关心和帮助。在整个的论文写作中，各位老师、同学和朋友积极的帮助我查资料和提供有利于论文写作的建议和意见，在他们的帮助下，论文得以不断的完善，最终帮助我完整的写完了整个论文。另外，要感谢在大学期间所有传授我知识的老师，是你们的悉心教导使我有了良好的专业课知识，这也是论文得以完成的基础。由于水平所限，研究时间仓促，论文观点和论证过程可能还存在不少错谬，欢迎老师同学提出宝贵意见。我决心在今后的工作和学术研究过程中，继续关注本课题的前沿成果，执着努力，争取更大进步。参考文献1.高桂英，民事诉讼理论与实务m,北京：高等教育出版社2004；2.刘品新，中国电子证据的立法研究，m,北京：中国人民大学出版社，2005；3.中华人民共和国民事诉讼法第六十三条、第六十七条、第七十四条规定；4.中华人民共和国电子签名法第二条第二款规定，第六条规定；5.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第18条、第24条的规定；6.吴阳,浅谈手机短信作为证据的使用j法制与社会2007年04期；7.李琰,论手机短信的证据效力, /html/2008-3/20083241534011.htm，2008年3月24日；8.钟雷，论手机短信在民事诉讼中的证据能力， 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