刑法论文试论刑法中的一罪概念.doc

试论刑法中的一罪概念 论刑法中的一罪概念兼及罪刑关概念的建立王明辉 唐煜枫【摘要】在现有的罪数论研究模式中，一罪数罪模式主要通过建立一罪概念体系实现对各种犯罪形态的概括和描述。由于一罪概念涵义的多样性和某些犯罪形态在罪数归属上的一体两面性，使一罪概念在理论功能上有所不足，罪数判断标准也无法函摄所有的一罪形态。为了减少罪数论研究的迷惑和争论，应该在定罪与处罚的关联思考中，将犯罪形态划分为一罪一罚、数罪并罚、数罪一罚三种类型，将各种具体罪数形态按各自特征分纳其中。同时结合犯罪论和刑罚论的基本原理，深入探讨各类型存在的实质根据，如此才能合理确定具体罪数形态的成立条件。 【关键词】一罪；一罪一罚；数罪并罚；数罪一罚 罪数论是研究犯罪事实所成立之犯罪个数，并据以确定刑罚效果的理论，因其涉及罪与罚的合理评价问题，一直是国内外刑法理论研究的重要视域。在目前的罪数论研究中，比较典型的主要有两种模式：一种是以行为单复作为核心概念而建立起来的行为单复模式，如德国的竞合论；另一种是以一罪和数罪作为核心概念而建构起来的一罪数罪模式，如日本及我国的罪数理论。透过不同模式间形式上的差别，深入分析罪数评价和犯罪及刑罚本质的关系，并对罪数论中的个别问题进行深入细致的解构，应当是重新对罪数论进行梳理和合理建构的前提。本文将从解析一罪数罪模式中的各种一罪概念入手，揭示现有一罪概念的不足，通过对各种罪数形态定罪处罚效果的考察，尝试在罪刑关联的观念中建立一组新的犯罪形态概念。 一、刑法中的一罪概念解析 一罪数罪模式主要是通过建立实质一罪、处断一罪、实质数罪等一罪和数罪的概念，实现对各种复杂犯罪形态的概括和描述，并据以对各种罪数形态进行分类。然而，学界在对“一罪”概念的理解及适用中产生了很多迷惑和争议，这在某种程度上反映出用多义化的“一罪”概念来概括多样的罪数形态在功能上有所不足，在体系上也存在缺陷，更为根本的是没能从罪与罚的关联思考中给人以清晰的启发。目前的罪数理论一般将罪数形态分为一罪和数罪两种，后者主要指向并罚形态，前者指向非并罚形态，尽管这些非并罚形态在构成要件符合性以及刑罚裁量效果上存在差别，但在概念归结上却都通过各种“一罪”称谓加以描述。由于非并罚形态的特征具有多样性，理论上往往通过“一罪概念组”中的不同一罪概念来分别对应不同的形态。为了确保分析的体系性，本文将在几个具有代表性的一罪概念组中，对各种一罪概念进行分析。 （一）单纯一罪、实质一罪和裁判上的一罪 所谓单纯一罪，是指行为人实施法律规定的某种犯罪行为，具备一个犯罪构成，构成一罪的情况，如继续犯、法规竞合等。实质一罪，是指行为人实施数个行为，或实施一个行为产生加重结果，形式上具备数个犯罪构成，实质上构成一罪的情况，如结合犯、结果加重犯、吸收犯。裁判上一罪，是指行为人实施一个犯罪行为，触犯数个罪名，或者实施数个犯罪行为，具备数个犯罪构成但作为一罪处分的情况，如想象竞合犯、连续犯、牵连犯等。 以上的三个一罪概念分别指向三类一罪形态，通过作者所列举的这些形态，我们能更为清晰地理解这些一罪概念的内涵。按照作者的观点，继续犯和法规竞合是单纯一罪的基本事例，这两种形态的共同特征是犯罪行为事实相对简单，通过认识便能轻易得出符合一个犯罪构成进而构成一罪的结论，不会发生形式上符合数个犯罪构成的迷惑，在判断中也无须过多的价值考量，所符合的一个犯罪构成能够实现对犯罪事实的充分评价。与单纯一罪相比，实质一罪的犯罪事实则较为复杂，形式上易产生符合多个犯罪构成的迷惑，需要特殊的价值考量才能最终得出符合一个犯罪构成因而构成一罪的结论。如结果加重犯，由于在基本结果之外发生了加重结果，且对该加重结果的罪过往往使结果加重犯的主观罪过形式变得复杂，形式上似乎符合数个犯罪构成，只有结合构成行为和罪质特征来做进一步价值考量，才能最终认定符合一个犯罪构成因而构成一罪。再如吸收犯，本来存在数个行为，形式上似乎符合数个犯罪构成而构成数罪，但经过进一步价值衡量会发现数个行为在犯罪非价内涵上存在单一性，因而在罪与罪之间形成吸收关系，最终用一个犯罪构成即可实现对复杂犯罪事实的充分评价。想象竞合犯、连续犯和牵连犯作为裁判上一罪的共同特征是行为均侵害数个法益，具备数个犯罪非价内涵，用一个犯罪构成已无法实现对不同罪质的充分评价，因而当然符合数个犯罪构成而成立数罪，但基于“同一行为”“牵连关系”等特殊情状的考量，在处罚上与并罚数罪有所区别，仅从一重处断或者依某一罪的法定刑从重处罚。通过对这三种一罪概念的分析，我们发现，单纯一罪和实质一罪中“一罪”首先意味着用一个犯罪构成即可实现对犯罪事实的充分评价，因此在定罪上当然是一罪，其次在量刑时只要直接依照所构成之罪的法定刑量刑即可。而裁判上的一罪，由于仅适用一个犯罪构成无法满足充分评价的要求，因此需要运用数个犯罪构成认定为数罪，以实现充分评价，但在处罚上却基于其他的价值考量不实行并罚。可见，单纯一罪和实质一罪中的“一罪”重在对犯罪非价内涵在质上的评价，所指向的是定罪效果，而裁判上一罪中的“一罪”重在体现与并罚数罪的区别，所指向的是处罚效果。 （二）单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪3 单纯的一罪，是指典型的基于一个罪过形式，实施一个行为，符合一个犯罪构成的情况。实质的一罪，是指虽有一定的数罪特征，实质上是一罪的诸种形态，如继续犯、结果加重犯、接续犯、法规竞合、想象竞合犯。法定的一罪，是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因某种特定理由，法律上将其明文规定为一罪的诸种形态。如结合犯、惯犯。处断的一罪，是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，处理时将其作为一罪的诸种形态，如牵连犯、连续犯、吸收犯。 根据以上划分，作者认为单纯的一罪是典型的、纯粹的一罪，是不具有任何数罪特征的一罪，因此不是罪数理论的研究重点。实质的一罪虽在外观上具有一定的数罪特征，但最终仍然符合一个犯罪构成，在定罪上应为一罪。结合犯和惯犯作为法定的一罪，其特点是各行为本已符合数个独立构成，但由于法律的规定，而结合或集合成一个新的犯罪构成，因此用结合、集合后的犯罪构成即可实现对数个犯罪行为的充分评价，其最终也是只符合一个犯罪构成。至于处断的一罪，在内涵上和前述的裁判上的一罪大体相当，都认为犯罪事实本已符合数个犯罪构成，定罪上当属数罪，但因某种原因不实行并罚。 该作者所列举的单纯罪、实质一罪、处断一罪的形态种类与前一概念组有所不同。例如，在第一个一罪概念组中，继续犯属于单纯一罪，而此处被归入实质一罪；想象竞合犯在前处被列入裁判上的一罪，而此处被归入实质的一罪；结合犯在前处被列入实质一罪，而此处被归于法定一罪；吸收犯在前处属于实质一罪，此处则归入处断的一罪。之所以存在这些差别，有的是由于分类标准的差异，有的是由于对各种罪数形态特征的理解不完全相同，其深层原因还在于现有罪数理论研究缺乏从犯罪和刑罚本质方面的深入思考。但有一点是相同的，即在这两个一罪概念组中，单纯一罪、实质一罪、法定一罪中的“一罪”所指向的都是定罪效果，通过一个犯罪构成即可实现对简单或者复杂犯罪事实的充分评价。处断的一罪和裁判上一罪中的“一罪”所指向的都是处罚上的非并罚效果，以此区别于并罚数罪。 （三）本来一罪和科刑一罪4 所谓本来一罪，被称为犯罪成立上的一罪，指被评价为一次符合构成要件的事实。由这个概念可以看出，本来一罪实际上已经包含了前述一罪概念组中单纯一罪、实质一罪、法定一罪所具有的涵义。本来一罪又分为单纯一罪、法条竞合与包括一罪。单纯一罪，是指为了充足构成要件，基于必要的最小限度的次数的动作，被认为一次符合一个构成要件的情况。单纯一罪包括继续犯、结合犯。这里所确立的单纯一罪和前述一罪概念组中的单纯一罪大体相当，都指向那些犯罪事实相对简单，不具有数罪特征的情形。包括一罪，是指某一犯罪事实外形上似乎数次符合构成要件的场合，应包括于一次构成要件的评价的犯罪。包括一罪的特点也是最终用一个犯罪构成即可实现对貌以数罪的犯罪事实的充分评价，基本上相当于前述第一个概念组中的实质一罪，以及第二个概念组中实质一罪和法定一罪的总和。科刑一罪，是指虽然成立数罪，但刑罚适用上作为一罪处理的情况。从内涵上来看，科刑一罪相当于前述概念组中的裁判上一罪和处断的一罪。此处的“一罪”所指向的也是处罚上的非并罚效果。 二、现有一罪概念的迷失 通过对前述概念组中各种一罪概念所描述的犯罪形态的分析，我们可将刑法中的犯罪形态分为三类：第一类是不具有任何数罪特征的简单犯罪事实，借助于直观认识，便可通过一个犯罪构成给予充分评价；第二类是犯罪事实稍显复杂，外观上具有一定的数罪特征，但通过犯罪非价内涵上的价值衡量，最终通过一个犯罪构成也可实现充分评价；第三类是犯罪事实本身已经在犯罪非价内涵上具备了数罪特征，只有通过数个犯罪构成才能给予充分评价，但是基于对“一行为”“牵连关系”等特殊情状的考量，不实行并罚，以此区别于并罚数罪。 第一类和第二类犯罪形态的不同点是：前者犯罪事实简单，不具有数罪特征，后者在行为、犯意等方面表现出一定的复杂性，形式上具有一定的数罪特征，需要理论上通过深入的价值考量来明确该类犯罪形态的罪数结论，所以第二类犯罪形态成为罪数理论的重点研究内容之一。其相同点是：通过一个犯罪构成即可实现对简单或复杂犯罪事实的充分评价，这是前两类犯罪形态和第三类犯罪形态间的关键区别。第三类犯罪形态一方面与前两类犯罪形态在定罪上存在区别，因具有复数犯罪非价内涵而被评价为数罪。另一方面在处罚上又存在相同之处，都不实行并罚，这正是理论上对第三类形态往往冠以“一罪”称谓的原因所在。所以，第三类形态在定罪和处罚两个向度上展示出其独有的罪刑关系特征，即在定罪上为数罪，而在处罚上则为“一罪”。 与上述三类犯罪形态相对应，罪数论中34 设计了不同的一罪概念对各种形态进行描述和概括。针对第一类犯罪形态所提出的一罪概念主要是单纯一罪；针对第二类犯罪形态所提出的一罪概念主要有实质一罪、法定一罪和包括一罪；针对第三类犯罪形态所提出的一罪概念主要有裁判上一罪、处断的一罪和科刑一罪。尽管不同学者所设立的一罪概念在表述、内涵及外延上存在细致的区别，但在结构上都是分别针对三类犯罪形态所设立。归纳起来，目前罪数论中的一罪概念具有自己的特征。 （一）“一罪”涵义的多义性 通过前面的论述我们不难发现，在针对三类犯罪形态而设立的诸多一罪概念中，“一罪”的涵义和指向并不完全相同，而是分别在两个意义上进行使用。 1、指向定罪效果的一罪概念。指向定罪效果的一罪概念是设定来用于描述和概括第一类和第二类犯罪形态的一罪概念。这两类犯罪形态的特点是最终通过一个犯罪构成即可实现对犯罪事实的充分评价，而犯罪构成又是判断一罪和数罪的具体标准，所以当然应该在定罪时评价为一罪，同时意味着在判决书主文中只作一罪宣告。尽管第二类犯罪形态在某些方面表现出一定的数罪特征，如具有数个犯意、数个行为、数个结果等，但如果通过对以法益为核心的构成要素5进行综合衡量，就会发现所有犯罪事实所体现的犯罪非价内涵具有同一性或重合性，为了避免出现重复评价和评价过量的不当效果，最终只用一个犯罪构成来进行评价。需要指出的是，定罪上的一罪效果当然也会带来处罚上的单一刑效果，此点不言自明。 2、指向处罚效果的一罪概念。指向处罚效果的一罪概念是设定来用于描述第三类犯罪形态的一罪概念。按照犯罪构成标准，第三类犯罪形态的特点是，犯罪事实已经侵害了数个法益，表现出多重犯罪非价内涵，符合了数个犯罪构成，为了体现刑法中充分评价原则的要求，在定罪时理应评价为数罪，同时意味着在判决主文中应宣告为数罪。承认第三类犯罪形态的数罪特征，其意义不仅仅在于犯罪之宣告效果，同时对于赦免、追诉、时效以及附加刑之并科等程序法上的效应也具有实质性的影响。6此外，由于“一行为”、“牵连关系”等一些特殊情状的存在，理论上一般认为如果对这些形态像并罚数罪那样处罚显然有些过重，为此对第三类犯罪形态不实行并罚，而是从一重处断，如想象竞合犯和牵连犯，或者依某一罪的法定刑从重处罚，如连续犯。正因如此，第三类犯罪形态就在非并罚的效果上和前两类犯罪形态存在共性，理论上之所以将第三类犯罪形态描述为裁判一罪、处断一罪或者科刑一罪，是在认可实质上成立数罪的前提下，将其处罚效果与前两类形态相趋近，以共同区别于并罚数罪，所以在与并罚“数罪”相对应的意义上，将其概括为“一罪”，这里的“一罪”所指向的实际上是一种处罚效果。 一罪概念涵义的多义性所引发的另一理论现象是导致罪数判断标准在运用上的无所适从。一罪和数罪的区分标准历来是一罪数罪模式中所探讨的一个重要前置问题，现今已经提出了犯罪构成标准说等多种主张。由于一罪的涵义具有多义性，导致在运用某种标准进行罪数判断时，其判断结论将无法周延所有的犯罪形态，也会导致该标准在某种程度上的虚置。因为现今所提出的法益标准说、犯意标准说、行为标准说以及犯罪构成标准说等均是在定罪意义上所设定，事实上任何一个标准都无法包含针对第三种犯罪形态所设立的一罪概念。但现有的罪数论都无一例外地将裁判上一罪、处断的一罪或科刑的一罪在分类中划入一罪体系，这种划分无疑并不是运用统一的罪数判断标准进行合理判断的结果。这就产生一个悖论，一方面裁判上一罪、处断的一罪及科刑一罪等被纳入了一罪体系，另一方面这种纳入又不是运用统一的罪数划分标准进行判断的结果。 （二）“一罪”“数罪”概念的一体两面性 一罪是相对于数罪而言的，从逻辑上讲，二者本应是一种非此即彼的关系，就一个犯罪形态而言，不可能同时具有一罪和数罪的属性。但如前所述，第三类形态分别在定罪和处罚两个向度上展示出其独有的罪刑关系特征，即在定罪上为数罪，而在处罚上则为“一罪”，因此要想在一罪数罪模式中寻找一个自恰的概念对该类犯罪形态进行准确的描述，就不可避免地遇到了理论上的尴尬。目前理论上在描述裁判上一罪、处断一罪和科刑一罪时，往往都同时借助数罪和一罪两个概念来分别反映第三类犯罪形态的两个侧面特征。如，学者们在分析第三类犯罪形态时一方面认为其为处断的一罪，同时亦认为其为“本来的数罪”7；一方面认为其为数罪，另一方面“在具备一定的要件时特别作为科刑一罪来对待”8；一方面认为其“在实体法上认定构成数罪”，但同时“在科刑上作为一罪”9，此类论述在理论上不胜枚举。对于同时用一罪和数罪概念在不同角度对同一犯罪形态进行描述的做法，理论上早已有人提出置疑，认为“将单数与复数构成要件实现之类型，皆称为一罪，则会形成评价内容发生差异的情形，此种均称为一罪的认定方法，不但无助于可罚性之认定，甚至对于其为可罚性前提的不法内涵，在确认上，亦有困难，更逞论作为反应可罚性的法律效果的决定。”10可见，在对第三类犯罪形态进行描述的过程中，“一罪”和“数罪”同时附着在一个实体上，表现出了一体两面性。这种理论描述方式，容易让人产生疑问，形成一些不必要的争论，也不利于从犯罪及刑罚的根本上追究罪数论的深层本质。所以，一罪数罪模式中的这种概念设立方式应该随着罪数理论研究的深化而适当地做出调整和改进。 由于一罪概念的涵义及指向并不一致，不能很好地满足概念应该具有的确定性要求，容易给本已复杂的罪数理论研究带来更深的迷惑。另由于一罪数罪概念在某些犯罪形态上的一体两面性，也不利于我们更为清晰地理解和把握这些犯罪形态的定罪处罚特点。概念是理论展开的基础，如果概念本身都不明确，理论展开中争议的产生就不可避免。为了推动罪数论的发展，我们应该寻找更为清晰稳定的概念体系，需要尝试能够准确表达犯罪形态的存在特征，即定罪处罚效果的新的概念体系。 三、罪刑关联概念的建立 如前所述，刑法中的一罪概念，有的指向定罪效果，有的指向处罚效果，之所以如此，主要是因为某些复杂的犯罪形态在定罪与处罚的对应关系上表现出一些与典型一罪和典型数罪相区隔的特殊性。对于典型的一罪，通常做一罪宣告，并按该罪的法定刑选择适当的刑罚，形成单一刑效果。对于典型的数罪，一般做数罪宣告，并按照数罪并罚原则形成并罚效果。而对于非典型的第三类犯罪形态而言，却是做数罪宣告，但不实行并罚，只是从一重处断或者按某一罪的法定刑从重处罚。为了更为清晰地描述具体犯罪形态之定罪处罚效果，本文主张，在对定罪与处罚进行关联思考的基础上，建立一罪一罚形态、数罪并罚形态和数罪一罚形态三个类概念，理论上既有的各种罪数形态将作为具体事例根据其各自的定罪处罚特征分别纳入这三个概念之下。这样就可以避免一罪涵义的多义性所带来的理论困惑，以及某些犯罪形态在一罪和数罪属性间的两面性状况，使罪数论研究直接面向罪数问题的实质，也有利于我们结合犯罪和刑罚的基本原理将罪数理论沿着更好的方向深展下去。 罪数论的研究内容无非是针对具体的犯罪事实，探讨其犯罪的个数究竟为一罪或数罪，如果为数罪，又应如何加以处罚的理论，11前者为定罪问题，后者为处罚问题。本文之所以概括出一罪一罚型、数罪并罚型和数罪一罚型三种形态，主要是基于对各种犯罪形态之定罪和处罚效果的考察。其实，罪数论中的定罪和处罚问题只是犯罪论和刑罚论机理在罪数领域的特殊表现，通过对定罪和处罚机理的分析，将有助于我们更好地理解这三类形态的实质特征。 第一，罪数论之定罪以犯罪本质为思考基础，以犯罪构成为判断标准。行为之所以为罪，是因其具有了犯罪的本质，就罪数论而言，“判断行为人所实现之犯罪事实，究属一罪或数罪，自应以犯罪之本质理论为评价标准之前提，而予以判断”12。定罪是根据犯罪事实对犯罪本质的反映状况所进行的评价活动，这种反映状况就是犯罪事实所表现出的非价内涵13。而刑法所规定的各种犯罪构成，则是认识犯罪本质的法定标准。在立法上对犯罪成立条件做出明确规定，是罪刑法定原则的基本要求，所以在犯罪构成与犯罪本质之间从来就存在着形式和内容、反映与被反映的关系。 在各种罪数判断标准中，尽管作为通说的构成要件标准14受到不少批评，但其仍是迄今所提出的最为合理的标准，而意思标准说、行为标准说、法益标准说等均因难以完整反映犯罪本质，难以全面表现犯罪非价内涵而有失片面。但需要注意的是，犯罪构成可能会因刑法体系的不同而具有不同的意义。在大陆法系刑法中，