律师事务所关于贷款担保方案选择及风险分析的法律建议书.docx

律师事务所关于贷款担保方案选择及风险分析的法律建议书致：银行省分行应贵行要求，本所组织专业律师对贵行在基础设施、基础产业和支柱产业建设相关项目贷款过程中的几种担保方案及风险进行了认真的分析，现根据相关资料结合有关法律、法规、规章及司法解释的规定，出具本法律建议书。为出具本法律建议书，本所律师查阅了如下相关法律、法规、规章及司法解释：1、中华人民共和国合同法；2、中华人民共和国担保法；3、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释；4、中华人民共和国公司法；5、中华人民共和国土地管理法；6、城市房地产抵押管理办法；7、中华人民共和国城市房地产管理法；8、其他相关法律、法规、规章及司法解释。本所律师系在中国境内执业的律师，本法律建议书仅就与中国法律有关的问题发表意见。在此，本所律师依据前述法律、法规、规章及司法解释出具如下法律建议：担保法所规定的典型担保方式有抵押、质押、保证、定金、留置等五种，而贵行在开展贷款业务过程中担保方式常以抵押、质押、保证为主，定金、留置等担保方式较少运用。一、关于抵押担保方案及风险的分析抵押是指债务人或第三人不转移相关财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在贵行要求债务人提供抵押时，应注意到，下列财产依法不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，但担保法第34条第（5）项、第36条第（3）项规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产，如以法定程序确认为违法、违章的建筑物等。实践中常用的抵押担保方案有：1、以债务人或第三人提供的机器设备等动产进行抵押动产抵押是以不动产以外的一切财产包括无体财产为标的所设定的抵押权，无需转移标的物，动产提供者即抵押人可以继续以该动产使用收益。实践中以企业设备和其他动产抵押的，法定登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。依法办理企业设备抵押，虽可能有利于贵行债权的实现，但也应充分认识到：企业设备除逐年正常折旧外，随着科技进步贬值较快，保值性能不稳定，不利于贵行抵押权的充分实现。经研究我们发现，实际上动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动。抵押人转让抵押物无需取得抵押权人即贵行的同意，而动产的转让是依交付的形式完成，不需要经过管理部门的登记，在抵押人转让抵押物的情况下，抵押权人即贵行的权利就必然落空。在抵押人将抵押物出租、出质时也是一样。动产抵押权的设立不需要登记，我国担保法也规定未经登记的抵押权不得对抗第三人，因此在动产抵押未经登记时，贵行享有的动产抵押权几乎无价值。就我国现行动产抵押制度的缺陷而言，首先是动产抵押登记困难，即便登记了，因登记上的随意，登记本身也无公信力；其次，动产抵押权在登记后的对抗效力上，法律未规定其对抗效力的内容，究竟能对抗什么，不能对抗什么，以及对抗的结果是什么，根本不清楚，在抵押人转让抵押物的情况下，抵押权人的债权无法保障。正是基于法律的这种状况，可以认为“动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动”，风险大就大在制度的不足，贵行对此应慎重从事。2、以无地上定着物的土地使用权设定抵押根据我国担保法的规定，抵押人依法有权处分的无地上定着物的国有土地使用权、“四荒”土地使用权可以单独设立抵押权。办理抵押登记的机关是核发土地使用权证书的土地管理部门。不经抵押登记的，抵押权视为未设立，根据我国担保法的特殊规定，抵押合同也不生效。国有土地使用权的取得有出让、转让、划拨三种方式，以前两种方式取得的土地使用权人依法有权处分国有土地使用权，以此单独设立抵押权应无异议。但应选择投资价值高地段的国有土地使用权作抵押，避免抵押权价值贬损或落空。而对划拨方式取得的国有土地使用权来说，由于划拨土地使用权是国家将土地无偿提供给土地使用者的，土地使用者对土地只享有使用权，而不享有处分权。如欲享有处分权，应补缴土地使用权出让金等，并经土地管理部门同意变更土地用途和性质。我国担保法和城市房地产管理法均明确规定了设定房地产抵押权的土地使用权以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。由此，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，抵押权人实际上无法从拍卖土地使用权所得中优先受偿，抵押权人的利益也就可能得不到保障。3、以建筑物等不动产进行抵押不动产抵押是最常见和最典型的抵押，也是各种抵押中对债权保障较为有力的抵押。建筑物抵押权也属不动产抵押权，根据担保法规定的“地随房走”和“房随地走”原则，建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。建筑物抵押的登记部门是县级以上地方人民政府规定的部门。建筑物抵押对贵行债权的实现有积极作用，但抵押权实现过程中不利因素也是存在：A、由于基础设施、基础产业和支柱产业建设工程所涉土地使用权及建筑物地理位置和专用性的特点，贵行抵押权在实现时变现能力较差。B、实践中，房地产管理部门、土地管理部门、房地产交易中心、工商行政管理部门、公证处等均有可能对土地使用权及建筑物抵押进行登记，给抵押担保带来很多不确定性。导致在重复抵押的情况下，贵行可能无法对抵押物实际价值和自己抵押权的次序进行合理预期和判断。4、以在建工程设定抵押权抵押权是一种价值权、变价权，抵押物的结构是否完整并不是关注的重心，其核心在于抵押物是否具有经济价值。因此，虽在建工程暂时无使用价值，也可设定抵押权，我国法律对此规定明确。以在建工程设定抵押权的，在抵押权实现过程中风险较大，应积极对施工进程予以控制。其潜在风险除前项已阐述外，还可能出现其他情况，如：A、可能出现合同法第286条规定的情形，即：若建设工程发包人未按约定支付工程价款的，承包人可按法定程序将建设工程折价或拍卖，建设工程款优先于银行抵押权受偿，从而使银行抵押权落空。B、在建工程可能无法最终完成而不具有使用价值，无法变现。5、以未来财产（含待建建筑）抵押和即将取得的财产抵押 未来财产抵押和即将取得的财产抵押，在我国担保法中未作规定但也未禁止。依大陆法系一般规定，该抵押合同有效，但必须明确：A、抵押权的取得须在抵押设定人取得物的所有权之后；B、抵押设定时进行了登记的，抵押登记自抵押人取得抵押物的所有权后才生效；C、未来财产是否能够最终获得及获得时间具有不确定性，该抵押与现实财产担保相比较风险较大。待建建筑的抵押属未来财产的抵押。担保法司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造建筑”即属于这里所讨论的待建建筑。同时，抵押人在将来的房屋或者其他地上定着物上设定抵押权，必须办理抵押登记，否则抵押行为不具有法律效力。6、财团抵押和集合抵押财团抵押是抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同类型的财产和财产权利的集合体为标的设定的抵押，抵押的财产种类包括企业的专利权、注册商标专用权。企业财产的集合体具有交易上价值。贵行在向企业融资贷款时，以其所有的动产、不动产、财产权利分别设定担保物权，会使交易成本增加。而将企业财产结合为一个集合体抵押，则可以充分利用企业财产的总体经济效用和融通资金功能，最大限度的保障贵行债权。财团抵押设定后，抵押财产清单所列财产不得单独转让，也不得为抵押人的普通债权人所强制执行，较全面的保障了债权人的利益。设定财团抵押，应当进行登记，未进行登记的，抵押权不成立。集合抵押与财团抵押近似，是以财产集合体为标的物的抵押。我国担保法第34条第2款规定的，当事人以不动产、机器、交通运输工具和其他财产一并抵押的，即属集合抵押性质。当然也必须在办理抵押登记后才能生效。总体而言，财团抵押和集合抵押虽具有其他抵押方式的共性，但仍以其总体经济效用的全面性而成为各种抵押中对债权保障最有力的抵押。二、关于质押担保方案及风险的分析质押通常分为动产质押和权利质押。动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押则是以出质人提供的财产权利为标的而设定的质押。在贵行向基础设施、基础产业和支柱产业建设相关项目开展贷款业务过程中，常用的是权利质押。1、以一般动产进行质押一般动产质押自动产交付之日起生效。依据担保法司法解释第5条的规定，不可转让的财产不得设定担保，自然也不得设定质押。在实践中，贵行应充分认识到下列动产不得作为质物，如：A、不得转让的动产；B、国家机关的财产；C、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施等。鉴于贵行对质物保管确有难度及对质物价值贬损较难控制，本所律师建议贵行应慎用动产质押方案。2、以特定帐户进行金钱质押帐户本身是不能变现的，价值在于帐户中的资金。帐户质押是以帐户及帐户中的资金作为质押标的，其实质属最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第85条规定的金钱质押。在金钱上设定质权，必须对金钱进行特定化。司法解释列举的特定化形式有特户、封金和保证金，其中特户和保证金属于金融机构或性质相当的机构为出质金钱所开的专用帐户，该帐户必须特定化以区别于普通存款户。封金即对金钱包封，在现代社会较为少见。鉴于此，我国法律对帐户质押是允许的。在我国现有法律环境下，对帐户质押可以有以下分析：A、如果贵行是该质押帐户的开户行，由于作为债权人的贵行实际占有（作为开户行）并控制质押帐户，在债务人承诺帐户内资金担保债务的情况下，贵行的担保可以获得实现。B、如果贵行不是该质押帐户的开户行，由于债权人即贵行实际不占有帐户，也不控制帐户，贵行无法实现该帐户担保。即使贵行取得开户行的承诺（如承诺在债务人不履行债务时限制债务人提取款项，或根据债务人帐户质押时承诺直接扣划款项对债权人清偿），贵行仍会因不占有帐户及资金，无法对抗债务人的其他债权人，而丧失该帐户质押的担保意义。3、以各种形式的收益权为质押在贵行向相关基础设施、基础产业和支柱产业建设工程项目贷款融资过程中，债务人若能以建成投产后的主要经济来源作质押，对债权人即贵行来说，将是债权顺利实现的有力保障。目前，我国法律对各种形式的收益权是否能够出质尚无明确规定，但收益权确具备可出质权利的以下要件：其一，属私法上的财产权；其二，是可让与的财产性权利；其三，是特定机构管理的收益权。结合我国担保法、司法解释及立法精神和其他国家的立法例，属可转让的债帐收入的，应可质押。质押时应进行登记并及时通知相应收益的付费方，否则可能导致收益权的质押落空，给贵行质押权的实现带来障碍。至于收益权质押的登记机关，本所律师认为，一般以收益权所在地的公证处或工商行政管理局较为妥当。但以公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权出质的如以公路收费权出质，根据国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复中规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式融资，向银行申请贷款。公路收费权质押的，以省级政府批准的收费文件作为权利证书，以公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债务时，质权人可以根据法律、法规许可的方式取得公路收费权，并实现质权。4、以股权进行质押以股权进行质押，我国担保法及司法解释对此均有明确规定，无法律障碍。但在操作过程中应注意到，根据我国公司法、证券法的规定，股份在限制转让期间，不得用于质押，主要有以下三种：其一，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让；其二，公司董事、监事、经理所持有的本公司股份在任职期间不得转让；其三，记名股票于股东大会召开前30日内或决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名义的变更登记。不过，只要贵行是在法律规定的限制转让的期限后行使质权的，限制转让的股份也可质押。贵行在依法进行质押及登记的同时，也应注意到：1、上市公司股票变现容易，但价格不稳定；2、非上市公司股权变现较难，最后取得的可能是盈余分配权及剩余财产分配权和公司股东权益。当然，贵行也可能因此取得对公司的控制权,进而对公司进行资产重组。5、以知识产权为质押知识产权质押，是指以可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权利为标的而设定的质押。其中，商标专用权是纯粹的财产权利，而专利权和著作权集人身全和财产权于一体。人身权与人身不可分离，不能转让。因此，能够成为质押标的只能是可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权，而不包括专利的署名权和作者的署名权等人身权。以依法可以转让的知识产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。管理部门可借助登记对权利转让的合法性进行审查，非法出质的不予登记。商标专用权的管理机关是商标局，专利权的管理机关是专利局，著作权的管理机关是版权局。应注意，全民所有制单位以专利权中的财产权出质的，应当经上级主管机关批准；中国单位或者个人以专利权中的财产权向外国人出质的，应当经国务院有关主管部门的批准。三、关于保证担保方案及风险的分析保证是指具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民和债权人约定，当债务人不履行债务时，其按约定履行或承担责任的行为。按保证方式可分为一般保证和连带保证，在实践中贵行最好选择连带保证以有利于自己债权的实现。贵行在要求提供保证时应注意，我国法律禁止以下主体作保证人：A、未经国务院批准的国家机关；B、以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等。C、企业法人的职能部门；D、未经授权的企业法人的分支机构；E、对外担保中无外汇担保权的金融机构。在实践中保证担保的真正风险在于保证人的选择即保证人是否具有偿债能力。对此，贵行应谨慎选择。至于保证合同的形式，通常有以下三种：保证人与债权人订立合同；保证人与债权人、债务人