试论我国民法典编纂中几个问题的探讨.doc

word格式论文试论我国民法典编纂中几个问题的探讨 论文摘要伴随着社会关系的日益复杂化，平等主体之间的纠纷的多样化，现有的松散的单行的各式民事法律法规比如合同法、物权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法等在调整社会关系的时候出现了许多漏洞以及矛盾或不协调的地方，这就是我国立法者为何开始民法典编纂工作的基本考量。然而，民法典草案（征求意见稿）的正式出台在法学界和舆论界引起了许多的争议和思考，究竟需要制定一部怎样的民法典，民法典究竟应该包括哪些部分，这些部分如何编排等等一系列的问题亟待得出结论。本文主要从民法典的立法模式和矛盾入手，展开从几个主要争议部分讨论民法典所应该涵盖的内容，藉此得出一点对民法典编纂的思考和建议。 论文关键词民法典法典化编纂立法 一、我国民法典编纂应当具有的立法模式以及面临的矛盾 2002年1月11日召开民法典起草工作会议，由法制工作委员会副主任胡康生委托六位专家学者分别起草民法典各编条文草案豍，我国的民法典编纂工作历经各类纷争终于正式开始，无论法学界对于民法典立废问题存在如何大相径庭的观点，我国的立法者对于民法典的编纂依然势在必行。 随后，同年12月23日民法典草案（征求意见稿）正式发布，大致分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九个部分，采取的是一种并列的、松散的立法模式。 从这一点上来说，我国民法典的编纂相当于将现存的涉及平等主体之间的法律关系的大部分立法通过轻微的整合然后排放在一起，这样的一种模式，与大陆法系法学家最初对于法典编纂的审慎、严谨、逻辑周密是完全悖离的。究竟是这种填箩筐式的法典化模式还是重新整理再装订的传统大陆法系法典化模式更符合我国的立法司法现状是一个问题。 我国属于大陆法系国家，司法实践中依赖的是成文法而非判例法，从立法传统这个层面来说，我们不可能将所谓“联邦式”的编纂方法硬套在现有的民商事法律体系上，这样编纂无疑对我国的民法的发展不能够起一点作用，甚至因为逻辑上的混乱和不完整影响到司法实践中的法律适用。从已经提出的民法典草案（征求意见稿）中可以看出，将九个本不属于同一阶层的法律概念拼凑在一起，根本不能成为真正意义上的大陆法系民法典，譬如合同和侵权责任应该同属于债权的一部分，而债权应当和物权属于同一个概念阶层。 萨维尼认为，所谓的法典编纂，“是将自己所有的法律通盘查考一过，使其变成书面形式，以便编撰的法律汇编非为其他诸种法律权威中之一种，而是迄今有效施行的其他一切法律将不再被有效施行”。豎可见萨维尼对于民法典的编纂抱着一种非常审慎的态度。按照萨维尼的观点，我国的民法典草案（征求意见稿）甚至都不能称之为法典，更妄论神圣存在于其心中的民法典。从外部目录结构而言，民法典草案（征求意见稿）逻辑混乱，从具体法律体系内部来看，我国现存的民事法律体系缺乏一部法典所应当具有的前瞻性和包容性，“最为重要而困难的部分乃是法典的全面与完美”，“它实际上应当包含适用于可能发生的每一案件的裁判。”豏 事实上，萨维尼的法典化要求在现实法律世界中是不可能存在的，哪怕是被后世美誉的德国民法典都不可能达到全然的前瞻性和科学性，任何的法律体系只能基于现实社会生活而作对于现有民事法律的一个选取与归纳。中国现有的立法技术和资源，无论是从立法者的素质或者是立法语言的严谨性，法律内部的前瞻性，都是不足以支撑一部真正大陆法意义上的民法典的编纂，但是根据现行法律的继受传统，我国真正需要的是一部逻辑严密，立法权威性极高的民法典，这就是我国民法典编纂存在的矛盾。 鉴于上述分析，中国的民法典编纂只能在成文法国家法典的基础上，稍作变化，以适应我国立法司法现状。首先对现有的涉及民事关系的单行法律、相对成熟的司法判例与法律学说进行总体“摸底”与系统梳理豐。然后根据较为严谨的逻辑构建一个合适并且完整的框架，然后将各项逐一有条理有筛选排列的填充。1947年荷兰莱顿大学法学教授梅耶斯受命起草荷兰新民法典，其最后得出的就是一个由A基本法律原则B习惯C衡平与理性构成的基本条框。可以说，如将编纂一部民法典比作构建一座建筑，那么，这些问题承载的制度考量可以说就是支撑整个建筑的基本架构，一旦基本架构稳妥地树立起来，接下来按图索骥式的增砖添瓦也就容易多了。 二、对于我国民法典编纂过程中涉及法律部分争议的思考 （一）债权的存废 债权的存废在我国民法学界是一个长期受关注和争议的问题。20多年前，就已经有学者提出，中国的债的概念与国外民法典中真正的债有很大的差别，中国人对于债的理解其实植根的是我国法制传统中对于债形成的一种观念，而实际上的民法债权涉及的范围比中国人概念里面的债要广的多，形成债的原因要复杂的多。如果走通俗路线，我国理所应当废除债权的说法，毕竟大部分司法实践中的债都是源自合同，合同之债就好比我国的欠债还钱一般，业已深入人心。另外，很多人在思索侵权责任法所形成的是否就是侵权之债，还是应当依据我国的法律另辟蹊径，仅仅是叫做侵权责任。 至此，笔者希望思考一个这样的问题，既然物权法都已经颁布，物权的概念也已经从模糊走向了清晰，那么债权何尝不会走同样一条道路？我们现在也许真正适用的最多的还是合同法，债权的大部分理论与合同法有重叠，但除此之外还有无因管理之债、不当得利之债等等，各式各样形成债的因素。前面已经提到，一部堪称完美的法典需要的是相当的前瞻性，随着我国市场经济的发展，平等主体，从自然人到法人之间交往的复杂化，所面临的纠纷也日益多样化。因此，作为一个共同性的债权总则的存在是有必要的。 （二）知识产权的立法体例 关于知识产权的立法体例问题的在中国的最大争议就是知识产权法是否应当纳入民法典体系。“知识产权是民法对知识形态的无形财产予以权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本特性,但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是,由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。”由此可见，知识产权法的是私法，其适用的程序法是民事诉讼法，所涉及的确实是平等主体之间的法律关系，所指向的客体虽然不是有形的物权等等，但仍然是私权利。实际上存在的问题就是中国的立法编纂技术是否能支撑将知识产权制度与民法典做一个很好的融合。当今世界许多国家的民法典并没有将知识产权法制度纳入其中，学界对于将知识产权法纳入民法典的国家，比如越南俄罗斯等大多持批判态度，认为破坏了知识产权法体系的统一，也打破了民法典原有的平衡，同时如果适用在中国可能会削弱知识产权的独特地位。 笔者所思考的一个问题关键是，民法典作为私法领域的权威性、统筹性法典，如果有充足的立法技术支撑，知识产权法作为私法的一部分，理应当纳入民法典范畴。不能因为知识产权在当下认知上的特殊性就应当被特别对待，从长远来看，总会到这么一个时代：知识产权与物权达到一个平等的地位，知识产权的特殊性仅仅保留在它的法律规则上，而不能让它游离于民法典之外。部门法有刑法、民法之分，但是知识产权法并不属于同一并列范畴的概念，应当被分割，属于私权利保护范围的、归属于民事程序救济的应当属于民法，而构成犯罪要件、触犯刑法由的、国家权力机关进行起诉，则归属于刑法范畴。 因此，如果现有的知识产权法能够与民法典融合，笔者希望中国的立法者能够做一个大胆的立法尝试，毕竟其它国家的民法典编纂都是在比较早得时期，现在的知识产权法发展也经历了一个过程，到达了一个比较成熟的时机。如果立法技术难以支撑，也必须采取一种链接式的做法，即将知识产权作出概括性、原则性的规定，然后单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。尽管这样做可以省事很多，也避免破坏现有的知识产权法体系，但终究只是权宜之计，知识产权法与民法仍然是走向融合的。 （三）人格权的提出 “法人的人格尊严和人身自由不受侵犯”这是民法典草案（征求意见稿）第2条中提出的，笔者认为，从这个条文可以看出，我国民法典编纂者已经将人格权从过去的简单的侵权法规定进行了一个跨越式的提升，法人都已经被赋予了人格。且不论这种观点对不对，这样一种立法的飞越都是让人望而生畏的。 人格权最初的来源即为西方的“天赋人权”，于是很多国家关于人格权的规定都是在宪法里面，而实际出现在民法典中的人格权已经是拆分之后的人格权，譬如说名誉权、姓名权等等。将一个完善的、独立的人格权法纳入民法典体系，即是一个人格权私法化的过程，而民法典的要求是一个个完整的法律规则，有条文有救济，显然不能够仅仅像宪法里面宣言般得称我国保护公民的基本权利。要达成这样一个私法化的结果，所需要的是将“天赋人权”意义上的人格权进行充分的拆解，并逐一细化，明确分配责任，这是十分之艰辛的。人的私权利多样化，随着时代的发展，各式各样的权利花样百出，为此，对于人格权部分设立一个具有原则性的通则部分也是十分不易的。 的确，人格权确实属于私权利，应当纳入民法典范畴，但与知识产权不同的是，我国现行民事法律体系中并没有形成一套完备的用于司法实践的人格权保护救济制度，如此说来，对于人格权部分的编纂更相当于一个重新的立法，在一个法典的编纂过程中进行一个大规模的立法是值得慎重考量的。比如说“法人的人格尊严和人身自由不受侵犯”这样的话语就是应当谨慎对待的，赋予法人人格权利和人身自由这样一件法律界的犹如开天辟地般得大事不是轻描淡写的一句话可以概括，这样的原则性规定带来的是司法实践中许许多多难以估测的后果。法人如何具有人身自由，如何具有人格尊严，这到底是一个怎样的概念？ 人的全面发展应当成为我国民法典的重要价值。豔在长期压抑私权利的中国，一部私法领域权威性的法典首先应当提倡的就是个人、私人、私权利的价值和重要性。但是，这并不意味着一个几乎没有立法准备的人格权部分可以堂而皇之的进入民法典。笔者认为，在民法典编纂过程中，应当将人格权部分进行单独的、审慎的立法，然后再按照民法典的要求将人格权部分纳入其中，这需要的不仅仅是立法者的智慧同时也需要一个漫长的立法以及司法实践过程，切不能操之过急。 三、对于上述民法典编纂问题的总结 法典编纂意味着规范性法律文件的系统化。而系统化的意义有深有浅，浅层来说仅仅是将现有的民事法律规则进行一定顺序的排列，深层次可以是一种高标准、严密逻辑性的法典化过程。无论我国究竟最后出台的民法典究竟是何种形式，唯一不