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第五章 合同法 通过对本章的学习，要求学生了解合同的概念、分类及合同 法的概念，充分理解合同法的基本原则，熟悉合同的订立过程及 其内容，掌握合同履行、变更、转让和终止的基本制度，理解并 掌握合同效力的有关规定以及违约责任的承担问题，学会分析有 关合同纠纷的简单案例。 开篇案例 案情再现： 某年3月1日，某超市需要购进一批毛巾，于 是向几家毛巾厂发出传真，内容如下：本超市欲 购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明， 我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛 巾厂回电话，称自己能够满足该超市的要求，并 且寄送了图样与说明。其中甲厂寄送了图样与说 明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不 满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超 市发出的传真的内容构成了要约，其送毛巾的行 为是承诺，合同已经因为自己的承诺而成立并且 生效，超市拒绝购买的行为是违约行为，应该承 开篇案例 违约责任。而超市则认为自己发出传真的行为只 是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为的 约束。 想一想： 某超市发出传真的行为是一种要约邀请还是 要约？请说明理由。 第一节 合同与合同法概述 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 。 合同具有以下法律特征： （一）合同的主体是自然人、法人和其他组织 （二）合同当事人的法律地位平等 （三）合同是设立、变更、终止债权债务关系 的协议 二、合同的分类 我国合同法根据合同的适用范围，规 定了十五大类合同。 三、合同法的概念 广义的合同法，是指由国家制定的,并由国家 强制力保证实施的,调整合同关系的法律规范的总 称。 狭义的合同法仅指中华人民共和国合同法 （以下简称合同法）。 四、合同法的基本原则 （一）平等原则 （二）自愿原则 （三）公平原则 （四）诚实信用原则 （五）遵守法律和公共秩序原则 五、合同的法律约束力 我国合同法规定，依法成立的合同,对当 事人具法律约束力。当事人应当按照合同的约定 履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。所 以合同一旦依法成立,即对当事人产生约束力,合 同的约束力表现为当事人必须遵守合同的约定, 依法成立的合同是受法律保护的。 第二节 合同的订立 所谓合同的订立，是指当事人之间互为意思表 示并趋于一致的过程。 一、合同的形式与内容 （一）合同的形式 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意 的表现形式，是合同内容的外在表现，是合同内 容的载体。 合同的形式 含 义 备 注 口头形式 指当事人只用语言不用 文字为意思表示订立合同 。 口头形式简便易行，尤其是 对即时清结的合同最为适合，但 缺点是发生合同纠纷时难以取证 。 书面形式 指合同书、信件和数据 电文（包括电报、电传、传 真、电子数据交换和电子邮 件）等可以有形地表现所载 内容的形式。 法律、行政法规规定或当事 人约定采用书面形式的，应当采 用书面形式；这种情况下，若当 事人未采用书面形式，但一方已 经履行主要义务，对方接受的， 该合同成立。 其他形式 除了书面形式和口头形 式外的合同形式 。 如公证、鉴证、批准、登记 等形式 。 （二）合同的内容 合同的内容即合同的条款，是合同权利义 务的具体规定。合同法规定，合同的内容 由当事人约定，一般包括以下条款： （1）当事人的名称或者姓名和住所。 （2）标的。 （3）数量和质量。 （4）价款或者报酬。 （5）履行的期限、地点和方式。 （6）违约责任。 （7）解决争议的方法。 二、订立合同的程序 当事人订立合同要经过要约和承诺两个 阶段。 （一）要约 1要约的概念和构成要件 要约，也称订约提议，是一方当事人向 对方当事人提出的订立合同的建议和要求。 一项有效要约,应具备以下条件: （1）要约的内容必须具体确定。 （2）要约要表明经受要约人承诺，要约人即 受该意思表示的约束。 2要约邀请 要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己 发出要约的意思表示。 要约邀请与要约虽然最终目的都是为了订立合 同，但两者存在较大区别： （1）当事人的意愿不同。 （2）内容不同。 （3）法律拘束力不同。 涵 义 内 容 约 束 力 对 象 要约 希望和他 人订立合同的 意思表示 内容明确、 全面，包括未来 订立的合同的主 要条款 表明经受 要约人承诺， 要约人即受该 要约约束 一般 向相对人 发出 要约 邀请 希望对方 主动向自己提 出订立合同的 意思表示 无须必然包 括未来可能订立 的合同主要条款 无须表明 要约人愿意接 受约束的意思 一般 向不特定 多数人发 出 3要约生效的时间 要约生效的时间关系到要约何时对要约人产 生约束力，也涉及到承诺的期限问题。我国合 同法规定：“要约到达受要约人时生效。” 4.要约的撤回和撤销 要约的撤回是指要约在发生法律效力之前， 要约人宣布收回发出的要约，使其不产生法律效 力的行为。撤回要约的通知应当在要约到达受要 约人之前或者与要约同时到达受要约人。 5要约的失效 要约失效也叫要约消灭。是指要约丧失了法律 效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约在 以下四种情况下失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人。 （2）要约人依法撤销要约。 （3）承诺期限届满，受要约人未作承诺。 （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 （二）承诺 1承诺的概念和构成要件 承诺，也称接受，是指受要约人完全同意了 要约人的建议和要求。即“受要约人同意要约的意 思表示”。承诺表明各方就合同的主要条款达成协 议，合同成立。 一项有效的承诺须具备以下条件： （1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 （2）承诺必须在规定的期限内到达要约人。 （3）承诺的内容应当与要约的内容一致。 2承诺的方式 承诺的方式是指受要约人通过何种具体的表 现形式将承诺的意思表示送达给要约人。我国 合同法规定：“承诺应当以通知的方式作出， 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出 承诺的除外。” 3承诺的生效时间 承诺生效的时间，也就是合同成立的时间。 4承诺的撤回 承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知后， 在承诺生效之前撤回其承诺的行为。撤回承诺的 通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺 通知同时到达要约人。 第三节合同的效力 一、合同的生效 合同生效是指合同符合法定生效要件，发生了 当事人预期的法律后果。 （一） 合同生效的条件 1当事人须有缔约能力 2意思表示真实 3不违反法律和社会公共利益 4合同的形式合法 （二）合同生效的时间 合同生效的一般原则则是依法成立的合同，自 成立时时生效。 二、效力待定的合同 （一）效力待定合同的概念 效力待定的合同，是指合同欠缺有效要件， 能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有 经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合 有效要件，发生当事人预期的法律效力。 （二）效力待定合同的类型 1限制行为能力人订立的合同 2无代理权人以他人名义订立的合同 3法定代表人、负责人超越权限订立的合同 4无处分权人处分他人财产的合同 三、无效合同 (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家 利益 (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 (三)以合法形式掩盖非法目的 (四)损害社会公共利益 (五)违反法律、行政法规的强制性规定 四、可变更、可撤销合同 （一）可变更、可撤销合同的概念 可变更、可撤销的合同，又称为相对无效的 合同，是指欠缺合同有效要件，一方当事人有权 请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同 。 （二）可变更、可撤销合同的种类 （三）撤销权的行使和消灭 对于可变更或可撤销的合同，当事人应通过 诉讼或仲裁的方式请求人民法院或仲裁机构予以 变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院或仲 裁机构不得撤销。 五、合同无效或被撤销的法律后果 无效的合同或者被撤销的合同自始无效。合 同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。 对于无效合同和可撤销合同的处理，应当根 据合同无效的具体情况以及当事人过错的有无和 大小，分别作出如下处理。 （一）返还财产或折价赔偿 （二）赔偿损失 （三）财产收归国家所有或者返还集体、第三 人 第四节 合同的履行 合同的履行，是指合同当事人按照合同的约 定完成各自应尽的全部义务。 一、合同履行的原则 (一)全面履行原则 全面履行原则，也称适当履行原则，是指合 同当事人应当按照合同的约定全面、正确地履行 义务。 （二）诚实信用原则 诚实信用原则既是合同法的一般原则，也是合 同履行中的特别原则。这一原则要求当事人根据合 同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密 等义务。 二、合同履行的基本规则 （一）合同内容约定不明确的法律规定 合同法规定，合同生效后，当事人就质量、 价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定 不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的， 按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规 定仍不能确定的，适用下列规定。 （1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标 准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标 准或者符合合同目的的特定标准履行。 （2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时 履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价 或者政府指导价的，按照规定履行。 （3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受 货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产 所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地 履行。 （4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行 ，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必 要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同 目的的方式履行。 （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一 方负担。 （二）执行政府定价的合同履行的规定 执行政府定价或者政府指导价的，在合同 约定的支付期限内政府价格调整时，按照之服饰 的价格计算。逾期交付标的物的，遇到价格上涨 时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格 执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇到价 格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照 原价格执行。 三、合同履行中的抗辩权 抗辩权又称异议权，是指对抗请求权或者否 认他人权利主张的权利，其作用是使对方的权利 受到阻碍或者消灭。 （一）同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应 当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履 行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有 权拒绝其相应的履行要求。 （二）后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行 一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求 ；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一 方有权拒绝其相应的履行要求。 （三）不安抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先 履行义务的当事人，如果有确切证据证明后履行 一方有未来不履行或者无力履行合同的情形时， 可以中止履行。 先履行一方可以中止履行的情形有：（1） 对方经营状况严重恶化；（2）对方转移财产、 抽逃资金以逃避债务；（3）对方丧失商业信誉 ；（4）对方有丧失或者可能丧失履行债务能力 的其他情形。 第五节 合同的担保 一、合同的担保 担保是指依照法律规定或由当事人双 方经过协商一致而约定的，为保障当事人 一方债权得以实现的法律措施。 我国担保法设定了五种担保 方式 ，即保证、抵押、质押、留置和定金。 （一）保证 保证是第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时 ，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 这里的第三人叫作保证人。被担保履行债务的当事人为被 保证人。被保证人是主合同的债务人。主合同的债权人在 债务人不履行合同义务时有权向保证人请求履行义务或者 要求承担责任。 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证人是指具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或 者公民。 但不是所有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或 者公民都可以作为保证人。 （二）抵押 抵押是指债务人或者第三人在不转移对其特定 财产的占有的前提下，将该财产作为债权的担保 。其中的债务人或者第三人是抵押人，债权人是 抵押权人，用来抵押的财产是抵押物。债务人不 履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者 以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。变卖的抵 押物价款不足以清偿应当给付债权人的数额时， 债权人有权请求给付不足部分；如有剩余，应当 退还抵押人。 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合 同。 （三）质押 质押是指债务人或者第三人将其特定的动产或 权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债 权人有权就其占有的财产优先受偿的担保。质押中 的债权人称为质权人，债务人或第三人称为出质人， 用作质押的财产称为质物。 质押因质物的不同，可分为动产质押和权利质 押两种。 质权人与出质人需要以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交给质权人占有时生效。 （四）留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产 ，在债务人逾期不履行债务时，债权人有权依法 留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该 财产的价款优先受偿。债权人所享有的权利称为 留置权，债权人因对留置权的享有而成为留置权 人。 留置权是一种典型的法定担保形式，只要在符合 法律规定的条件下，无须债权人和债务人达成协 议，债权人即可行使留置权。 第六节 合同的变更、转让 一、合同的变更 合同变更是指合同成立后至没有履行或没有 完全履行以前，合同当事人就合同的内容进行修 改或补充的行为。 合同的变更须经当事人协商一致。 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推 定为未变更。 二、合同的转让 合同的转让，是指合同当事人一方将其合同 的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。 按照转让的内容和原因的不同，合同的转让 分可分为三种类型。 (一)合同权利的转让 1合同权利转让的概念及构成要件 合同权利的转让，又称债权转让，是指合同 的债权人通过协议将债权转移给第三人的行为。 债权转让的要件包括：（1）有有效的合同 存在；（2）债权人与受让人达成转让协议；（3 ）债权人转让权利，应通知债务人。未经通知， 该转让对债务人不发生法律效力。 2对债权转让的限制 我国合同法规定，债权人可以将合同的 权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形 之一的除外： （1）根据合同性质不得转让的权利； （2）按照当事人约定不得转让的权利； （3）依照法律规定不得转让的权利。 (二)合同义务的转移 合同义务的转移又称债务承担，是指债 务人将其在合同中的义务全部或部分转移给 第三人的行为。 债务人转移债务应取得债权人的同意。 (三)合同权利义务全部转让 当事人一方经对方同意，可以将自己在合 同中的权利和义务一并转让给第三人。一般是 由合同的一方当事人与第三人签订转让协议， 约定由第三人享有合同转让人的一切权利并承 担转让人在合同中的所有义务。 第七节、合同权利义务的终止 合同的终止，又称合同的消灭，是指合 同当事人之间的权利义务关系因一定法律事 实的出现而不复存在。 我国合同法规定了合同终止的七种情形 。 （一）债务已经按照约定履行 (二)合同解除 (三)债务债务 相互抵消 (四)债务人依法将标的物提存 1提存的原因 2提存通知 （五）债权人免除债务 （六）债权债务同归于一人 （七）法律规定或当事人约定终止的其他 情形 （一）保证 保证是第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时 ，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 这里的第三人叫作保证人。被担保履行债务的当事人为被 保证人。被保证人是主合同的债务人。主合同的债权人在 债务人不履行合同义务时有权向保证人请求履行义务或者 要求承担责任。 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证人是指具有代为清偿债务能力的法人、其他组织 或者公民。 但不是所有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织 或者公民都可以作为保证人。 （二）抵押 抵押是指债务人或者第三人在不转移对其特 定财产的占有的前提下，将该财产作为债权的担 保。其中的债务人或者第三人是抵押人，债权人 是抵押权人，用来抵押的财产是抵押物。债务人 不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或 者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。变卖的 抵押物价款不足以清偿应当给付债权人的数额时 ，债权人有权请求给付不足部分；如有剩余，应 当退还抵押人。 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押 合同。 （三）质押 质押是指债务人或者第三人将其特定的动产或 权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债 权人有权就其占有的财产优先受偿的担保。质押中 的债权人称为质权人，债务人或第三人称为出质人， 用作质押的财产称为质物。 质押因质物的不同，可分为动产质押和权利质 押两种。 质权人与出质人需要以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交给质权人占有时生效。 （四）留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的 动产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有权 依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变 卖该财产的价款优先受偿。债权人所享有的权利 称为留置权，债权人因对留置权的享有而成为留 置权人。 留置权是一种典型的法定担保形式，只要在 符合法律规定的条件下，无须债权人和债务人达 成协议，债权人即可行使留置权。 （五）定金 定金是指当事人在签订合同时约定由一方 向另一方支付一定金钱作为履行合同的担保。 合同履行后，该定金抵作价款或者由支付方收 回。 给付定金的一方不履行约定的债务的，无 权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定 的债务的，应当双倍返还定金。 二、合同的保全 （一）债权人的拒绝权 债权人的拒绝权，是指债权人享有拒绝债务人不 按合同规定提前履行债务或部分履行债务的权利。 （二）债权人的代位权 债权债权 人的代位权权，是指债务债务 人怠于行使其到期 债权债权 ，而危害到债权债权 人的权权利时时，债权债权 人可以取代 债务债务 人的地位，行使债务债务 人的权权利。 （三）债权人的撤销权 债权人的撤销权，是指债务人及第三人有 损害债权人债权的行为时，债权人享有撤销该 行为的权利。 第八节 违约责任 一、违约责任的概念 违约责任，是指合同当事人违反合同义务 依法应承担的民事责任。 二、违约行为 违约行为即违反合同的行为，是指合同当 事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的行为。 （一）不履行合同义务 1不能履行 2拒绝履行 （二）履行合同义务不符合约定 履行合同义务不符合约定，也称为不适当履 行，包括不履行合同义务以外的一切违反合同义 务的情形。 三、承担违约责任的形式 (一)继续履行 (二)支付违约金 违约金是指由法律规定或合同约定的，在当事 人一方不履行合同或履行合同不符合约定时，给付 对方当事人的一定数额的货币。 同一合同中，既有定金条款，又有违约违约 金条款 的，只能由非违约违约 方选择选择 行使，不能同时时并用。 (三)赔偿损失 赔偿损失是指当事人一方不履行合同义务或 履行合同义务不符合约定，给对方造成损失时， 应向对方支付的一定数额的货币。 (四)采取补救措施 采取补救措施是指一方当事人违约后，为防 止损失的发生和扩大，另一方要求违约方按照法 定或约定采取退货、减少价款等措施以弥补或者 减少另一方损失的责任形式。 四、违约责任的免除 违约责任的免除，是指没有履行或者没有完 全履行合同义务的当事人，依法可以免除承担的 违约责任。 (一)不可抗力的概念 所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并 不能克服的客观情况。 （二）不可抗力的法律效力 不可抗力可以导致合同责任的免除，免除的责 任包括实际履行、支付违约金、赔偿损失等。 (三)因不可抗力不能履行合同一方的义务 合同当事人一方因不可抗力不能履行合同时， 虽然可以免除履行的责任，但仍负有减少损失、通 知对方并提供证明的义务。 开篇案例解析 某超市发出传真的行为是一种要约邀请而不 是要约。因为有效要约的内容必须具体确定，即 要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容。 但是从这份传真的内容来看，是不具备一份合同 应该具备的主要条款的，其没有标的的数量和价 款，也没有履行的期限，因此该传真的内容不是 要约，而是要约邀请，即是某超市希望他人向自 己发出要约的意思表示。某超市不受该行为的约 束。 1什么是合同？我国合同法将合同分为哪些 类型？ 2合同法的基本原则有哪些？ 3合同的内容包括哪些？ 4什么是要约？其有效要件有哪些？ 5什么是承诺？其有效要件有哪些？ 6在哪些情形下合同无效？ 7效力待定的合同包括哪些？ 8哪些合同属于可变更或可撤销的合同？ 9当对合同内容约定不明确时，合同应如何履行？ 10什么是合同的法定解除？在哪些情形下当事人 可以单方解除合同？ 11什么是保证? 12什么是抵押？哪些财产禁止抵押？ 13什么是质押？权利质押的范围包括哪些？ 14什么是违约责任？承担违约责任的形式有哪些 ？ 案例分析1 案情再现： 某县食品公司与该县一酒厂签订一份合同 ，约定由食品公司向酒厂购买10万瓶劣质酒， 货款为25万元，交款提货，并约定酒厂须加贴 名牌酒的注册商标，以便食品公司假冒出售。 合同履行时，食品公司借口一时资金短缺，只 付了15万元即提走了全部货物。后酒厂多次催 款，食品公司拒不付款。某县食品公司遂诉至 法院。 案例分析1 议一议： （1）食品公司与酒厂订立的合同是否有效？ 为什么？ （2）该案应如何处理？ 案例分析参考答案 （1）食品公司与酒厂订立的合同属于无效合同。因 为当事人双方以散装白酒冒充名牌白酒出售，不 仅违反国家法律，而且损害社会公共利益和名牌 白酒生产厂家的利益，属于合同法明文规定 的无效合同。 （2）本案中，当事人双方的行为均属于故意行为。 依据合同法的规定，当事人恶意串通，损害 国家利益的合同，因此取得的财产应当收归国家 所有。据此，应当追缴10万瓶劣质酒，并将酒厂 已经收到的货款15万元和酒厂约定取得而食品公 司尚未付清的货款10万元收归国家所有。 案例分析2 案情再现： 甲计算机公司因组装商用计算机急需内存条200 条，于是派人到乙电脑器件公司购买，经双方协商约 定：乙电脑器件公司供给甲计算机公司内存条200条 ，每条价格为320元；乙电脑器件公司在3天内将内存 条运送到甲计算机公司，货到即付款。双方订立合同 后的第二天，因受到国内市场影响，内存条价格上涨 ，市场价格从每条320元涨到每条400元。乙电脑器件 公司认为价格上涨后，继续履行合同会造成损失，于 是向甲计算机公司提出解除合同或将价格提升。甲计 算机公司坚决不同意。 议一议： （1）该合同能否解除？ （2）能否变更该合同中货物（内存条）的价格？ 案例分析参考答案 （1）该合同不能解除。合同法第93条明确规 定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以 约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时 ，解除权人可以解除合同。第94条规定，有下列情 形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使 不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债 务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合 理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者 有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定 的其他情形。根据以上两条规定，本案中，乙电脑 器件公司与甲计算机公司协商解除合同并未达成一 致，也不具备合同解除的法定条件，因此该合同依 法不能解除。 案例分析参考答案 （2）货物（内存条）的价格不能变更。合同 法第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价 的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时， 按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇 价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按 照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的 ，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时 ，按照原价格执行。” 本案中，由于内存条不属 于执行政府定价或者政府指导价的货物，因此该 价格不能变更。 案例分析参考答案 合同法第54条还规定：“下列合同，当事 人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者 撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公 平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受 损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者 撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机 构不得撤销。”本案的货款条款属于合同的主要条 款之一，因双方在订立合同时，不存在上述可变 更或者撤销的情形，所以货物（内存条）的价格 不能变更。 案例分析3 案情再现： 中国甲公司与外国乙公司签订了一份货物买卖合 同，约定由甲公司向乙公司购买机器设备，价款500万 元，合同约定违约金100万元。 议一议： （1）如果甲方尚未付款前，发现乙方提供的货物不 符合合同的约定，应如何处理？ （2）如果乙方违约未能及时供货，给甲方造成损失 5万元，乙方要求减少违约金数额，法律是否允许？ （3）如果乙方违约给甲方造成损失8000万元，乙方 能否提出减少赔偿金额的要求？ 案例分析参考答案 （1）根据合同法的规定，一方在对方履行 债务不符合合同约定时，有权拒绝其相应的履行 要求。所以甲方尚未付款前，发现乙方提供的货 物不符合合同的约定，可以不支付货款，或要求 乙方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等 违约责任。 案例分析参考答案 （2）根据合同法的规定，如果约定的违约 金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民 法院或仲裁机构予以适当减少。本合同约定的违 约金为100万元，如果实际损失5万元，应属于约 定的违约金过分高于造成的损失，因此，乙方可 以要求减少违约金数额。 案例分析参考答案 （3）根据合同法的规定，当事人一方不履行 合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损 失时，应当赔偿其损失。损失赔偿额应相当于因违约 所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预 见到的因违反合同可能造成的损失。本合同标的为 500万元，如果乙方违约给甲方造成损失8000万元的 话，二者相差悬殊，有可能超过乙方订立合同时预见 到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，所 以乙方能否提出减少赔偿金额的要求，由法院或者仲 裁机构裁决确定。 案例分析4 案情再现： 李先生等17名北京的旅游者报名参加了北京某 旅行社组织的“昆明4飞6日游”。按照旅游合同的约 定应于6月3日乘飞机从西双版纳返回昆明。但由于 遇到了大雾和雷电天气，预定航班被取消。旅行社 为确保旅游者6月4日准时乘上昆明至北京的航班， 拟改乘大巴赶往昆明。经与旅游者协商未达成一致 意见，旅游者坚决要求按约定乘飞机返回昆明，因 此滞留西双版纳四天，直到6月8日旅行社设法买到 机票后才返程。李某等旅游者为此起诉该旅行社， 要求旅行社承担违约责任，并支付他们滞留西双版 纳期间的食宿费用及误工费。 案例分析4 议一议： （1）旅行社是否应当承担违约责任？ （2）旅行社是否应当支付李先生等17名旅游者 滞留西双版纳期间的食宿费用及误工费？ 案例分析参考答案 （1）旅行社不应承担违约责任。该案例中旅行社 虽然违约，但这是由于不可抗力造成的，并且旅行社 采取了积极的措施，即拟改乘大巴从西双版纳赶往昆 明。根据合同法的规定，可以免除旅行社的违约 责任。 （2）旅行社不应支付李先生等17名旅游者滞留西 双版纳期间的食宿费用及误工费。旅行社遇到不可抗 力以后，不但及时通知了对方，而且主动提出了减少 旅游者损失的积极措施，但旅游者没有配合旅行社的 措施，而使损失扩大，旅游者不得就扩大的损失要求 赔偿。 第六章 工业产权法 第一节 商标法 1.商标法的定义：商标权是商标专用权的简称， 是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册 商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法 支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商 标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、 处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是 用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由 文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合 或者上述要素的组合构成。 一)完善立法体制 完善立法体制，提高立法效率，增大处罚力度。改革 开放20年是我国立法工作步入正轨、法制建设逐步走向正 规化、科学化、民主化的时期，但是应当看到，由于历史 的积淀太多，目前，我国的立法体制还不够完善，立法效 率仍然较低，法律的制定和修改明显滞后于经济发展的步 伐。为改变这一现状，应加快实现人大常委会委员专职化 的进程，在立法程序上理顺立法机关与政府部门的关系， 进一步增大立法工作的透明度和公开性，扩大公民对法律 修改的意见和建议的参与度，同时，适应社会经济形势发 展的需要，加大对经济犯罪的处罚力度，严惩日益高科技 化的违法犯罪行为，为经济发展创造良好的法律氛围。 (二)追究商标侵权行为的法律责任： 理顺行政执法机关与司法机关之间的关系。按照我国商标法 的规定，我国商标专用权保护实行行政保护和司法保护并行的双轨制 ，因此商标侵权的法律责任既有行政责任，也包括刑事责任和民事责 任。首先，行政、司法保护双轨制，是现阶段具有我国特色的商标保 护体制，由于行政 商标权 保护具有方便、快捷、高效的特点，因此大部分商标侵权案件是通过 行政执法机关处理的，但随着我国商标法律与国际商标法律的接轨以 及社会商标意识、法律意识的不断提高，行政保护日益显示出其不足 之处。因此要求加强两方面工作，一是增强行政执法部门队伍总体素 质、提高商标管理和行政执法水平；二是充实人民法院知识产权审判 机构和人员，提高知识产权审判专业化 水平。其次，按照有关规定，对于商标侵权案件，涉嫌构成犯罪的， 行政执法部门应当将该案件向司法部门移送。对于案件移送，虽然法 律上已有明确规定，但实施起来仍不够顺畅，影响案件移送的主要因 素有：1、案件的定性标准不统一；2、案件定性的法律依据不一致； 3、个别行政执法部门片面追求办案数量；4、个别司法机关的消极司 法行为。实践证明，加大执法力度，追究当事人的刑事责任是极其有 效的措施，因此，当前既需要积极引导权利人依法通过司法途径打击 侵权行为，更需要确保移送渠道畅通。再次，有学者认为，制裁商标 侵权行为最有效的手段是损害赔偿，这一见解不无道理。对于商标侵 权的民事责任方面的赔偿问题，现行商标法规定工商部门有权应 被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。这实际是关于执法部门解决民 事问题的规定，从实践看，这一规定既增加了执法部门的负担，又不 利于有效解决被侵权人的民事权利，已经不适合形势的需要。应对方 法之一是可以将此规定在商标法修改中删去；或者如果确实考虑 国情，可以规定执法部门可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解 ，如果调解不成，当事人再依照程序向人民法院起诉。 (三)理顺行政执法机关之间的关系 “假冒伪劣”这一说法，对于普通消费者来说，是一个含义模糊、 界限不明确的概念。按照产品质量法的有关规定，“伪劣产品”包括四 种情形：一是掺杂、掺假；二是以假充真；三是以 商标权 次充好；四是以不合格产品冒充合格产品。而“假冒”是指假冒他人注 册商标的行为，即为达到冒充他人商品的目的而使用他人注册商标的 行为，也包括为实现该目的而实施的行为，具体表现即为商标法 第三十八条列举的几种情形。然而在现实生活中，“假冒”和“伪劣”往 往是很难截然分开，有三种情形：1、有些产品只是“假冒”，并不“伪 劣”；2、有些产品是“伪劣”的但不是“假冒”的；3有些产品既是假冒的 同时也是伪劣的，那么这三种情况分别适用何种法律、由哪一个部门 来处理呢？按照现行商标法的规定，只要是生产假冒产品和销售 明知是假冒产品的，而不考虑其产品的伪劣，即属于上述 第1、3种情形的，工商部门都有权作出认定和处 理。根据产品质量法的规定，对于上述第2、 3种情形的制售伪劣产品行为，质量监督部门有权 作出认定和处理。很显然，对于第1种情形，如果 是质量监督部门发现的案子，应当移交工商部门 处理；对于第2种情形的，工商部门可以向质量监 督部门移交。对于第3种情形，由于双方都可以依 据不同的法律进行处理，执法机关容易在侵权认 定和处理发生责任竞合，对于此类案件，双方应 当建立有效的协调和沟通制度，以更有力、更及 时打击违法行为。 四)引导“知假买假”及保护举报权 加强“知假买假”的引导及保护消费者的举报权，商标专用权保护 与消费者的关系 商标权 。发生商标侵权，受害者无疑首先是商标权利人，其次才是产品的终 端用户消费者，但是，消费者一定是受害者吗？其实未必，一方面 ，消费者如果因为商标意识淡薄、鉴别能力差而购买了侵权假冒商品 ，那么其当然是受害者；另一方面，消费者如果明知该商品是侵权假 冒却因其价格低廉而购买，那么消费者有责任吗？从目前法律规定看 ，消费者是不负法律责任的，至多其只有道义上的责任。这种合法不 合理的现象能否得以改变，我想似乎不是不可能，但是其操作难度可 想而知。日前，近日，北京市海淀区人民法院根据最高人民法院、最 高人民检察院的司法解释，判处一名购买假文凭者有期徒刑6个 月，就是一个发人深省的案例。再次，普通消费者发现侵 权假冒商品有没有举报的义务和获得奖励的权利，也是一 个值得探索的问题。目前我国商标法实施细则中关于 普通消费者举报行为实际上是一种授权性规范而不是义务 性规范，重在鼓励而不是约束。另外，对于普通消费者来 说一旦实施举报行为并查证属实能否必然获得奖励、如何 确定奖励额度，虽然目前法律没有明确规定，但实际上许 多执法部门已经付诸实践，国务院有关部门也正在进行相 关规章制定的调研工作，我们期待类似规章的出台，并相 信这一规章的实施，不仅将促动全社会提高商标保护意识 ，也将会促进立法部门在修订有关法律时会针对普通消费 者的相关权利和义务给予更多、更慎重的思考。 (五)强化区域的、国际的商标保护 处理好国家与国家之间的商标保护关系。世界已经进入了日益成 熟的信息 商标权 时代，世界经济一体化及区域性经济文化的广泛合作和交流正在向纵 深发展，但任何事物都是对立统一的，因此我们应当看到，经济现象 的摩擦和冲突也是不可避免的。商标，虽然是现代社会的微观经济元 素，但它引发的往往是宏观经济现象，甚至影响到国际关系和地区关 系。加强商标国际保护是一百多年来世界各国孜孜以求的目标，在知 识经济时代，加强商标国际保护尤其具有现实而迫切的意义。商标国 际保护的主体是主权国家，因此加强商标国际保护的实质是加强国家 间在商标注册和商标权保护方面的协调和合作，包括立法的、司法的 以及行政管理的层面。这里特别需要指出的是网络商标保护问题。作 为知识经济时代的产物，网络对人类影响的深度和广度是前所未有的 ，它的 发展前景也是难以预料和想象的。网络商标侵权 具有的前文所述的几个特点，对于开展网络商标 国际保护提出了严峻的考验和挑战。面对网络商 标保护，值得欣慰的是我国的信息技术尤其是互 联网络技术已经处于比较前沿的位置，而且网络 商标保护研究工作和国际社会开展研究水平比较 接近而且同步发展。但我们也应当看到，我国现 有的法律体系和国际社会还有一定差距，其立法 精神尚不足以应对复杂的网络商标保护，而且， 传统经济在融入世界贸易组织体系的过程中，还 会遇到一系列新的问题，面临新的挑战。 (六)加强对商标注册、使用和权利的维护 商标权利人与注册商标的关系。首先 商标注册人要树立立体保护观念，即增加 和扩大商标权利保护范围以及与商标权利 有关的知识产权保护范围；其次是规范科 学、合理合法地使用自己的注册商标；再 次是积极开展商标维权横向联合与纵向沟 通；最后是处理好商标维权与舆论宣传的 关系。 商标权终止有哪些情形? (1)因注册商标法定有效期限届满又末办理续展注册， 导致注册商标注销，商标权因而终止。 (2)因商标注册人自动申请注销注册而导致商标权终止 。 (3)因注册商标争议被商标评审委员会裁定撤销注册商 标，而导致商标权终止。 (4)因商标注册人死亡或者终止而导致商标权终止。 (5)因商标注册不当，被商标局撤销注册或者经商标评 审委员会裁定撤销注册，而导致商标权终止。 (6)因商标注册人违反商标法规定被商标局撤销其注册 商标，导致商标权终止。 商标权的主要特征 （1）专有性 商标权的专有性又称为独占性或垄断性，是指注册商标所有人对 其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有 人的许可，不得使用该注册商标。 （2）时间性 商标权的时间性也称法定时间性，是指商标权为一种有期限的权 利，在有效期限内才受法律保护，超过有效期限，商标权即终止，不 再受法律保护。 （3）地域性 商标权具有严格的地域性，这是由商标权的国内法性质所决定的 。 （4）地域性 商标权作为一种产权，由商标注册人按一定条件可以实施产权转 让或使用许可。 商标权是否可以继承 ？ 个体工商业者申请注册的商标权，是一项财产权利。在商 标有效期内，商标注册人死亡的，其继承人应及时申报商 标局，更改商标注册登记，变更注册人名称，成为新的注 册人，即继承了商标权。同样享有转让商标专用权，通过 商标许可合同许可他人使用并收取使用费的权利。在注册 商标专用权受到侵犯时，同样可以请求侵权人停止侵害， 赔偿损失。继承人在商标的有效期内继承商