企业用工风险防范手册.docx

企业用工风险防范手册一、企业用工风险防范的必要性从2007年下半年开始国家先后颁布和实施了劳动合同法、就业促进法、职工带薪年休假条例、关于修改的决定、劳动争议调解仲裁法、关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知、劳动合同法实施条例、企业职工带薪年休假实施办法、社会保险法、劳动法司法解释(三)等一系列法律法规和司法解释，至此法律对企业用工的规范已经从2008年之前的以政府行政部门劳动监察大队为主，执法力度和惩罚力度严重不足，变革为以维护劳动者的合法权益为核心，通关实体规范和程序规范全面规范劳动用工，企业违法用工的法律后果已经从2008年以前的不诉不查，查到改正，变革为企业要为其违法用工支出额外的经济成本，并通过法律保护劳动者额外收益权的实现。故而，规范企业劳动用工，防范企业劳动用工风险的发生就更为重要二、企业用工风险防范（一）录用招聘阶段劳动合同法企业用人风险越来越大，而招聘做为企业用人的第一关有过滤，其影响越来越大。1、告知义务1.1.用人单位的告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；1.2 劳动者的告知义务用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。1.3 用人单位和劳动者必须充分履行告知义务，否则违法。1.4 用人单位与劳动者告知义务的区别1.4.1 用人单位必须如实详细的告知劳动者所有法律规定的项目，并且告知要留有书面证据。实务操作：企业制作书面告知单，劳动者签字或在合同中加以明示等。1.4.2 只有用人单位提出了告知要求，劳动者才必须如实告知。实务操作：要求企业的招聘录用登记表要周密详细，并规定录用登记表是劳动合同的前提（劳动者提供信息有假可申请合同无效，合同的无效需要有关机构批准。）1.5 告知义务的举证责任在用人单位1.6劳动者未尽告知义务，用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同；2.劳动合同的订立2.1劳动关系的建立时间用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系2.2由合同签订和劳动关系建立时间同，可能产生以下三种情况：a.劳动关系建立时即签订劳动合同。b.建立劳动关系后1个月内书面定立劳动合同；c.签订劳动合同后的一定时期建立劳动关系。d.劳动关系建立前签订劳动合同在法律上存在着单方不履行的风险，由此产生的争议劳动法上上没有明确规定，实务上一般参照民法上对违约责任和损害赔偿的规定处理。2.3用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2.4用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2.5劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。2.6 劳动合同的期限2.6.1合同按期限可分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一项任务为期限的劳动合同三种。2.6.2无固定期限劳动合同a.无固定期限劳动合同实际上可以被理解为一直延续到员工退休的固定期限劳动合同。承担的法律义务风险与固定期限劳动合同一致。b.在下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：a. 劳动者在该单位连续工作满十年的；b.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；c.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，法律另有规定的除外。d.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3.劳动合同的内容3.1劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：a.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；b.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；c.劳动合同期限；d.工作内容和工作地点；e.工作时间和休息休假；f.劳动报酬；g.社会保险；h.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；i.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。3.2劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。4.合同必备内容相关注意事项4.1工作内容可以以工作岗位代替，但实际操作中为规避法律风险必须要求岗位说明书的内容明确而且详实。4.2 工作地点4.2.1.工作地点发生改变，劳动合同解除是否支付经济补偿金？a.协商解除（劳动者提出）不用支付经济补偿金；b. 根据劳动合同法第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。c.实务操作中，到因工作地点变更到外地而接触合同是一定要支付经济补偿金的。4.2.2.工作地点要写到市级，如确有需要可以列出多个市，不可以写东北区、吉林省等很宽泛的地点；如果由于工作性质关系必须要在很大的区域内调动的，可在合同中对工作地点进行特别约定（附加说明），比如：“由于本公司工作性质关系，该岗位的工作地点会在东北区域（最好备注到具体城市）调动。”法律上作为用人单位与劳动者协商达成了关于工作地点的约定。4.3劳动报酬：a.劳动报酬必须在劳动合同中明确，并且必须高于当地规定的最低标准，不能以最终工资性收入大于最低标准为由低于最低标准。比如销售员的工资等。b.在实务操作中，建议明确清楚的分块写，比如绩效工资、年功工资、基本工资、技术工资等等。4.4 社会保险a.由于全国各地关于社会保险的规定各有不同，所以必须在合同中加以注明。b.用人单位与劳动者可以在劳动和合同中就社会保险部分进行协商和约定，但对法定的不可协商部分的约定无效，比如双方约定缴纳社会保险的基数而不以实际收入缴纳的条款无效。4.5约定不明 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。5.试用期及相关事宜5.1劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。5.2试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动期限。5.3实际操作中用人单位往往与劳动者签三年的劳动合同来使试用期达到最高的六个月。被部分用人单位使用的试用期合同现在不成立。5.4试用期工资不低于同岗位最低档工资；不低于劳动合同约定工资的80%；不低于所在地最低工资标准。5.5实务中容易出现由于该岗位最低档工资高于合同约定的工资的80%，或者由于用人单位没能建立其薪酬级差甚至于同一岗位使用同一工资标准而导致无法使用80%条款。建议用人单位使用级差并对工资级差的安排尽量合理。5.6所在地最低工资标准是不能突破的，包括在工资标准设计中。5.7超期试用按合同约定转正后工资的2倍工资支付原有工资和经济补偿金。5.8 用人单位的延长试用期条款不合法。5.9 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。哪怕是不连续的、不是同岗位依然不可以。5.10 岗位试用期公司可自行规定。类似升职后个月内工资不变等公司关于岗位试用的相关约定或规定合法。5.11企业实务中如何进行合法变岗：a.在合同中另行规定岗位期限；b.部分大型的企业会利用除劳动合同外和劳动者再行签订聘用合同（比如3年的劳动合同中，每年再与劳动者签订聘用合同）；聘用合同法律上被认为是劳动合同法的补充合同，具有内部效力。劳动合同效力大于聘用合同。c.在规章制度中明确规定绩效考核不合格进行岗位调整的条款，并且规章制度从内容上程序上均有效；d.协商变更协议或者以不能胜任解除劳动合同（可能存在支付经济补偿金）。6.用工形式6.1.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用人单位所在地的标准执行。6.2.劳动派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。6.3劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。6.4 被派遣者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用人单位无同类岗位劳动者的，参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。6.5 实务上尽量避免同工出现在企业自有员工和派遣人员上就可以了，严格界定出哪些岗位为自有员工、哪些岗位为派遣员工，最好做到相近岗位的也严格区分。6.6 被派遣者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利。用人单位无同类岗位劳动者的，参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。6.7实务上尽量避免同工出现在企业自有员工和派遣人员上就可以了，严格界定出哪些岗位为自有员工、哪些岗位为派遣员工，最好做到相近岗位的也严格区分。（二）合同的履行合同履行阶段最主要的项目是如何有效的制定企业的规章制度来规避相关法律风险。1.企业规章制度1.1 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度、保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。1.2 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。1.3 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。1.4 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。1.5企业规章制度的相关注意事项1.5.1公示的常用形式：如内部网站公示、电子屏公示等；告知的常用形式：如告知单签收、员工手册签收、培训签到等。公示和告知尽量留有书面证据。1.5.2规章制度的订立主体必须是公司，部门订立的规章制度无效。1.5.3所有规章制度必须符合有关法律法规规定，例如企业规定的年休假制度必须以先遵守国家的年休假条例为前提，就高不就低。1.5.4 所有的规章制度必须符合一般道理，比如企业在规章制度中规定：给企业造成500元损失就是重大损失，企业有权与劳动者解除劳动关系就不合法。1.5.5 由于严重违纪解除劳动合同在实际运用中，如果没有明确规章制度界定的情况下，往往只能寄希望于与劳动者协商解除劳动合同。1.5.6实务操作中，目前倾向于对大的违纪行为进行明确约定，对小的违纪在规章制度中明确给予累计，累计*次*视为严重违纪，并且明确什么违纪给予什么处理。1.5.7违纪的举证责任在用人单位，必须要有书面证据。严重违纪发生后，处理的程序要求：解除劳动合同需要通知工会。1.5.8上海在实施中的惯例是未通知工会的要补证，补证后视为不违法。但有些地区的地方法律规定不通知工会的视为违法，由此可推断解除劳动合同的程序不合法而判定解除劳动合同无效。2.工作时间2.1 工时制度2.1.1综合工时制一般适合用于生产型人员，不定时工时制适用于高级管理人员（实务上：副总以上）、不需要上下班打卡签到的销售人员等。2.1.2综合工时制以及不定时制的使用需要向有关劳动部门提出申请，获得批准后方可实施。2.1.3 加班费计算基数：20.83（全年平均月工作日）21.75（全年平均月计薪日）。2.2 病假2.2.1员工请病假是不是一定要批准？现行的法律要求对劳动者能提供法定的病假证明的情况用人单位必须给予同意。企业往往希望通过规章制度来规避，比如对劳动者提供的病假证明提出要求：二级以上，这个是可以的，但如果规定三甲就会被认为是规章制度不合理而失效。另外，有些用人单位要求劳动者进行复查，该问题司法上没有确切的标准，但由于牵扯到隐私权问题，一般不予支持。2.2.2病假工资基数：a.在劳动合同中有相关规定的从相关约定；b.在劳动合同中无相关约定的，按相关集体合同的约定；c.无集体合同的按该岗位工资的70%。2.2.3病假工资支付比例（实务操作）：不超1个月的按正常出勤的70%，或从相关约定；超1个月的：（连续6个月内休假）工龄不满2年60%；工龄3-4年70%；工龄4-6年80%；工龄6-8年90%；工龄8年以上100%。2.3 医疗期2.3.1医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。2.3.2医疗期满不能胜任工作的可以解除劳动合同，但需要支付6个月的医疗补助费+经济补偿金。2.4自愿加班2.4.1 在目前的司法实践中，在加班方面劳动者有举证责任。在用人单位要求下进行的或者是劳动者提供经用人单位同意的加班才会被认为是加班。2.4.2 培训（受训）在司法实践中不被认为是工作，特别是外训。2.5 事假、产假、哺乳假2.5.1 事假相关a. 劳动者提出事假要求的用人单位可以给予批准，也可以不批准。b.事假期间的工资用人单位可以选择支付或者不予支付、按一定比例支付。在实务操作中事假工资通行原则是按天扣除。2.5.2 产假相关社保保内劳动者生育医药费及产假工资补贴由社保支付，产假工资由用人单位按100%支付，政府补贴住院费用的50%。5.3 哺乳假相关a.哺乳假是指依法给予哺乳期妇女每天1小时的哺乳时间。b.在哺乳期内用人单位不能单方面与劳动者解除劳动关系。2.6服务期2.6.1 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。2.6.2劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2.6.3用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。2.7 服务期违约金2.7.1法律上违约金本身应该具有惩罚性，但在劳动合同法关于服务期的约定中创造性的把违约金和赔偿金进行了竞合，其实质是违约金的名称、赔偿金的实质（据实赔偿）。2.7.2服务期内用人单位以严重违纪单方解除劳动合同的可要求劳动者支付违约金，其他用人单位单方解除的情况用人单位不可要求劳动者支付违约金。2班2.3.2标准均调整为、条款害赔偿的的争议法检认，但公司仍然8888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888882.8 竞业限制2.8.1.用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。2.8.2.竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定、竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业期限限制，不得超过二年。2.8.3.除服务期、竞业限制之外外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（三）劳动合同的终止和解除3.1.劳动者单方解除劳动合同有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：a.劳动者与用人单位协商一致的；b.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；c.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；d.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；e.用人单位未及时足额支付劳动报酬的；f.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；g.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；h.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；i.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；j.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； k.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；l.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；m.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3.2.用人单位单方解除劳动合同有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：a.用人单位与劳动者协商一致的；b.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；c.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；d.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；e.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；f.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；g.劳动者被依法追究刑事责任的；h.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；i.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；g.人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；k.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；l.用人单位生产经营发生严重困难的；m.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；m.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。3.3 不得解除合同