土地出让合同示范文本解析

以规矩成就方圆以规矩成就方圆国有建设用地使用权出让合同国有建设用地使用权出让合同示范文示范文 本详解本详解 来自:全国 发表时间：2008 年 7 月 3 日 00:16:24 编者按： 2008 年 4 月 29 日，国土资源部和国家工商行政管理 总局联合发布国有建设用地使用权出让合同示范文本。这是国 家作为土地使用权出让人时、土地管理部门与受让人之间新的“契 约”文本。在这里，土地管理部门通过协议条款贯彻了管理意图， 而相对人也可以在平等原则下有更多的意思表示。在致力于提高土 地利用效率和维护双方权益上，双方有了一个强制政策之外的新平 台。所以，了解其背景，理解和把握其总体框架和主要内容，明晰 重点条款的含义和填写方法，会让这个“契约”发挥更大的作用。 为此，我们约请了直接参与修订国有建设用地使用权出让合同 示范文本的相关人员，对新合同文本予以详细解读。 以规矩成就方圆 国有建设用地使用权出让合同国有建设用地使用权出让合同示范文本详解示范文本详解 国土资源部土地利用司 廖永林 雷爱先 王小雨 段春华 为何发布“2008 文本”？ 政策历程：出让合同制订和完善的线路图政策历程：出让合同制订和完善的线路图 1990 年国务院发布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 8 条明确规定，土地使用权出让应当签订出让合同。1994 年 1 月，原国家 土地管理局、国家工商行政管理局根据国务院 55、56 号令，联合发布了 国有土地使用权出让合同示范文本（下称 94 年文本）。 2000 年 10 月，依据土地管理法、城市房地产管理法和合同 法等法律法规，国土资源部与国家工商行政管理总局对 1994 年文本进行 了修订，联合发布了国有土地使用权出让合同示范文本（下称 2000 年 文本）。2000 年文本对国有土地使用权出让、受让双方的土地权利、义务 进行了系统、具体的约定，成为全国各市、县国土资源管理部门在土地出 让过程中最基本最普遍的契约文件，对保护出让方和受让方的合法土地权 益，合理开发利用土地，促进土地市场规范发展，发挥了重要作用。 2004 年，国务院关于深化改革严格土地管理的决定明确规定： “今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合 同，对工业项目用地必须有投资强度和开发进度等控制性要求”。“要按 照集约用地的原则，调整有关厂区绿化率的规定,不得圈占土地搞花园式工 厂”。 为贯彻落实国务院文件精神，在 2000 年文本的基础上，2006 年 4 月， 国土资源部与国家工商管理总局又联合发布实施了国有土地使用权出让 合同补充协议示范文本（下称 2006 年文本）。文本对出让土地上建设项 目的竣工时间、投资总额、投资强度、宗地容积率、建筑系数、工业项目 用地中非生产性设施用地比例、闲置土地认定、终止履行合同、改变合同 约定的用地条件、违约责任等进行了明确约定。两个文本的同时使用，对 于贯彻落实土地调控政策，进一步发挥政府运用经济、法律手段管理土地 的水平和能力，防止囤积土地，提高土地利用效率，具有重要意义。 显然，示范文本的修订之路，就是土地法律政策沿革的路线图，而合 同文本则以条款的形式，循着整个土地法律政策的剧情逻辑向下演绎。 法律、制度变化：原有文本难以装载之困法律、制度变化：原有文本难以装载之困 物权法物权法引导建设用地使用权概念新布局。引导建设用地使用权概念新布局。2007 年 3 月 16 日物权 法出台，10 月 1 日实施。物权法第三编用益物权第 12 章建设 用地使用权对建设用地使用权的名称、设立方式及建设用地使用权出让 合同的主要内容进行了系统规定。一是规定建设用地使用权可以分别在土 地的地表、地上或者地下设立，将建设用地使用权明确为一个空间概念。 二是严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，将出让作为设立建设用地 使用权的主要方式。三是规定建设用地使用权出让合同，应当采取书面形 式订立，并规定了合同一般应包括的内容。如当事人名称与住所、土地界 址和面积、建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间、土地用途、使用期 限、出让价款及支付方式、争议解决方法等。四是规定建设用地使用权人 有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠予或者抵押。 新政策频出：原有文本难以容纳。新政策频出：原有文本难以容纳。首先，2007 年国土资源部发布实施 的招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定，对招拍挂出让国有建 设用地的范围、原则、程序和合同签订进行了明确规定。其次，2007 年国 土资源部下发的关于认真贯彻国务院关于解决城市低收入家庭住房困 难的若干意见进一步加强土地供应调控的通知对建设项目开发周期、 廉租住房、经济适用住房和中低价位、中小套型普通商品住房建设用地比 例等提出了明确要求。特别是 2008 年 1 月 3 日发布的国务院关于促进节 约集约用地的通知进一步明确强调，土地出让合同要严格约定建设项目 投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容；供应住宅用地 要将单位土地面积的住房建设套数、住宅建设套型等规划条件写入出让合 同或划拨决定书。 显然，原有合同文本的有关条款原则，已经难以适应法律和政策变动 的要求，必须予以重新修订。2008 年初开始，我们在 2000 年和 2006 年文 本基础上，组织制订了 2008 年文本。 总体框架：完整的三部分 2008 年文本由合同正文、三个附件和合同使用说明三部分组成： 合同正文：合同正文：分为 9 章 46 条,包括出让人与受让人的一般信息、总则、 出让土地的交付与出让价款的缴纳、土地开发建设与利用、国有建设用地 使用权转让出租抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、适用法律及争议 解决、附则等。 合同附件：合同附件：2008 年文本共有三个附件，包括：出让宗地平面界址图、 出让宗地竖向界限和市县政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。 合同使用说明：合同使用说明：在使用说明中，对出让主体、出让客体、12 个合同 条款的填写及合同解释权等作了详细说明。 主要条款的理解和把握：用规矩调整约定，以约定成就方圆 出让合同名称：物权法法定原则的体现出让合同名称：物权法法定原则的体现 1994 年、2000 年和 2006 年文本的名称均为“国有土地使用权出让合 同”示范文本。而物权法颁布后，其第 12 章专门对国有建设用地使用 权进行了规定，对国有建设用地使用权出让合同的条款内容进行了明确。 按照物权法定的原则，物权的种类和内容必须由法律做出规定，所以，出 让合同的名称也应与物权法规定的建设用地使用权的名称相对应。因 此，2008 年文本将原来的国有土地使用权出让合同示范文本，修改为 国有建设用地使用权出让合同示范文本，将原文本中的“国有土地使 用权”的表述，修改为“国有建设用地使用权”。 出让人和受让人：权利法定出让人和受让人：权利法定 国有建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份，将土地使 用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用权人向国家支付土地使 用权出让价款的行为。 物权法第 135 条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地 享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其 附属设施。城市房地产管理法规定，出让的土地使用权可以依法转让、 出租、抵押，允许依法取得的建设用地使用权依法处分。因此，2008 年文 本第 2 条、第 3 条明确，出让土地的所有权属于国家，出让人的权利是根 据法律授权出让国有建设用地使用权，地下资源、埋藏物不属于国有建设 用地使用权出让范围；受让人的权利是对依法取得的国有建设用地，在出 让期限内享有占有、使用、收益和依法处置的权利，有权利用该土地依法 建造建筑物、构筑物及其附属设施。 出让土地的空间范围：可以依法分层出让，上下高程约定不能出让土地的空间范围：可以依法分层出让，上下高程约定不能 少少 物权法第 136 条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上 或者地下分别设立。因此，建设用地使用权的设立不是一个平面、二维概 念，而是一个空间、立体的概念。 既然建设用地使用权是一个空间范围，那么，就可以依法分层出让。 在具体的出让实践中，市、县国土资源部门既可以出让地上建设用地使用 权，如香港的空间隧道；也可以出让地下建设用地使用权，如地下商场、 车库等。为准确标示出让建设用地使用权的权利范围，保证合同约定的标 的物的唯一性，在出让合同中，不仅要约定出让合同的平面界址，还要同 时约定宗地的上下高程，这样，出让的建设用地使用权才是一个空间概念。 为此，2008 年文本第 4 条明确，在签订出让合同时，要填写宗地的平 面界限和竖向界限，出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写；出让 宗地的竖向界限，可以按照 1985 年国家高程系统为起算基点填写，也可以 按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的 距离。 如：出让宗地的竖向界限以标高+60 米（1985 年国家高程系统）为上 界限，以标高10 米（1985 年国家高程系统）为下界限，高差为 70 米。 出让土地用途：法定条款，不得约定，但双方必须遵守出让土地用途：法定条款，不得约定，但双方必须遵守 土地用途是出让合同的重要内容。在土地用途的认定和填写上，必须 把握以下三点： 第一，出让合同的土地用途并不是由出让方和受让方签订合同时临时 约定的内容，而是在土地出让前由城市规划管理部门出具的规划条件确定 的。包括土地用途、容积率等在内的规划条件，是宗地出让的前置条件， 也是确定土地出让价款的基础。市、县国土资源管理部门依据规划条件拟 定出让方案，报经市、县人民政府批准后，才能实施出让。合同签订作为 出让过程的最后一个环节，目的是将出让行为实施过程中所明确的权利义 务以书面的形式固定下来。因此，出让方和受让方必须按照经批准的土地 用途填写，未经批准土地用途不得改变。 第二，合同中的土地用途虽不是合同双方当事人约定，但双方当事人 必须共同遵守。也就是说，出让宗地的用途首先是依法确定，然后写入出 让合同并作为合同重要内容的。 第三，市、县国土资源管理部门出让土地时，是按宗地设定规划条件， 按宗地确定出让方案，按宗地实施出让。因此，出让合同中也应按宗地填 写土地用途。2007 年 8 月，国家发布了土地利用现状分类，双方当事 人应按该分类标准规定的土地二级类填写。属于同一宗地中包含两种或两 种以上不同用途的，应当写明各类具体土地用途的出让年期及各类具体用 途土地占宗地的面积比例和空间范围。 出让土地交付：由双方当事人约定出让土地交付：由双方当事人约定 出让土地的交付，是双方当事人关于合同标的物建设用地使用权 履行方式的约定。按照合同法的基本原理，合同履行方式可以是一次性的， 也可以是分次的；既可以是在一定时期内的，也可以是分期的。就出让土 地来说，各地在实践中交付的时间包括：（1）合同签订之日交地；（2） 发放建设用地批准书之日起交地；（3）发交地通知书之日交地； （4）合同约定将来的某个时点前交地。交付的土地应具备的条件在实际出 让中也有差异，既有生地出让，也有熟地出让，熟地出让中土地的开发程 度也不一样，有“三通”、“七通”、“九通”之别。一般来说，净地和 熟地出让可以缩短开发建设周期，尽快建成项目。因此，有条件的地区基 本上都是完成拆迁安置和基础设施配套后，再实施出让，这也是国家政策 倡导的，但也不排除现状出让的情况。因此， 2008 年文本明确土地交付的 时间和交付时应达到的土地条件，均由双方当事人明确约定。 出让土地年期起算：莫要错算出让土地年期起算：莫要错算“良机良机” 土地属于不动产，建设用地使用权是一种物权，这一物权的行使时间 从何时起算，十分重要。一种观点认为土地出让年限应自领取该宗地的 国有土地使用证之日起算；另一种观点认为土地出让年限应自土地出 让成交之日起算。 这两种观点都是错误的。因为，土地出让成交时，受让方并未实际占 有标的，而自出让方将土地交付给受让方，受让方就已开始实际占有、使 用该土地，但受让方自交清土地出让金、办理土地登记、领取国有土地使 用证之日起，方取得法定土地使用权。若按照土地出让成交之日起算，无 形中缩短了受让方实际使用年限。如果按照发证之日起算，容易产生受让 方故意不领取或若干年后再领取土地使用证以达到延长实际土地使用年期 目的的现象。因此，2008 年文本中明确规定：出让年期按合同约定的交付 土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出 让年期自合同签订之日起算。 出让合同中的定金：视不同出让方式而约定出让合同中的定金：视不同出让方式而约定 定金是一种货币担保形式。担保法规定，当事人可以约定一方向对方 给付定金作为债权的担保。定金的法律效力表现在两个方面：一是债务人 履行债务后，定金应当抵作价款或收回；二是在发生违约的情况下，接受 定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。同时，担保法规定，定金 的比例不能超过合同金额的 20%，如果超过 20%，超过的部分不能起到担保 作用，只能算作是预付款。 2008 年文本第 9 条规定，定金由出让人和受让人双方约定，并作为土 地出让价款的一部分。对此条款的理解，要把握三点： 出让宗地属于政府出让的待开发建设用地，按土地出让价款约定定金； 出让宗地属于原划拨（承租）建设用地使用权补办出让手续的，按照 应缴纳的建设用地使用权出让金额约定定金； 采取招拍挂方式出让的，竞得人交纳的招标、竞买保证金相当于成交 价款 20%的部分，转作受让地块的定金。 土地出让价款缴纳：合同履行的主条款土地出让价款缴纳：合同履行的主条款 出让价款的缴纳是出让合同的主要条款，是合同履行的关键。合同价 款的履行期限涉及当事人的期限利益，也是确定合同是如期履行还是迟延 履行的客观依据。按照合同的一般原理，合同可以即期履行的，也可以定 期履行；可以一定期限内履行，也可以分期履行；期限可以是非常精确的， 也可以是不十分确定的。 因此，2008 年文本第 10 条对出让价款的履行方式和履行时间进行了明 确。规定建设用地使用权出让价款的支付方式和期限由当事人双方约定， 双方约定一次性付清的，选择第一项，分期支付的，选择第二项。分期支 付土地出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让价款时，可 以按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出 让人支付利息。 申请土地登记：必须缴清全部土地价款申请土地登记：必须缴清全部土地价款 近年来，一些地方出现这样一种现象：受让人只缴了部分出让价款就 分割取得了土地使用权证，而受让人再用该土地使用权证申请土地抵押贷 款。这种做法是违法的，不仅给及时缴清全部出让价款埋下了隐患，也为 开发商以少量资金囤积土地留下余地，而一旦形势不利于开发建设，就造 成土地闲置和工程烂尾。土地不能及时开发利用，既增加了金融风险，也 不利于节约集约用地。 为加强土地登记管理，土地登记办法规定，受让人必须在缴清全 部国有土地出让价款后，才能申请土地登记，领取国有土地使用证。国发 3 号文件也再次明确规定，未按合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土 地证书，也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书。为此，2008 年文 本第 11 条明确，受让人应在按本合同约定付清全部国有建设用地使用权出 让价款后，方可持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让 国有建设用地使用权登记。 出让宗地投资总额和投资强度的计算依据：包括土地出让价款出让宗地投资总额和投资强度的计算依据：包括土地出让价款 从最简单的经济学概念上来说, 建设项目的投资总额是指，开展某一 项目总共投入多少资金总量，而投资强度是指单位面积内的投资金额。因 此，投资强度与投资总额之间存在一定的逻辑关系，却又不是一回事。 为促进各类建设项目节约集约用地，国务院 3 号文要求在出让合同和 划拨决定书中，必须明确建设项目的投资额。特别是，2008 年国土资源部 关于发布和实施的通知对工业项目投资 强度、容积率、建筑系数、行政办公及生活服务设施用地所占比重、绿地 率等指标提出了明确要求。并要求新建工业项目必须严格执行该标准，改 建、扩建项目可参照执行。 为此，2008 年文本第 12 条将宗地开发投资强度指标分为工业项目和非 工业项目两大类，并明确工业项目的固定资产总投资包括建筑物、构筑物 及其附属设施、设备投资和土地出让价款等，目的是为了保证土地的有效 合理利用，促进土地的节约集约开发。 出让宗地的规划条件：遵从者不止出让、受让双方出让宗地的规划条件：遵从者不止出让、受让双方 城市房地产管理法和土地管理法实施条例明确规定，国有土 地使用权出让由市县国土资源管理部门会同城市规划等部门拟定方案，报 同级人民政府批准后，由市县国土资源管理部门实施。2008 年实施的城 乡规划法也规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权 的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门，应 当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规 划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地 块，不得出让国有土地使用权。规划条件未纳入国有土地使用权出让合同 的，该国有土地使用权出让合同无效。市、县规划部门不得在建设用地规 划许可证中，擅自改变作为出让合同组成部门的规划条件。 根据上述规定，我们理解，签订国有建设用地使用权出让合同与规划 条件确定之间的关系是：规划部门出具规划条件国土资源管理部门依 据所出具的规划条件出让土地规划条件依法写入出让合同出让人、 受让人、规划部门依法共同遵守。 也就是说，规划条件依法确定并依法写入出让合同，在出让合同履行 的整个过程中，无论是出让人、受让人还是规划部门，均不得改变法定规 划条件。擅自改变规划条件的行为，首先是违法行为，同时也是合同违约 行为。 为落实城乡规划法，在 2008 年文本的附件中，专门增加了政府规划部 门出具的出让宗地规划条件作为附件 2，各市县国土资源管理部门在签订出 让合同时，必须将规划部门出具的规划条件粘贴在附件 2 上。 另外，由于工业项目和房地产等非工业项目的差异，产业政策不同， 体现在规划条件上也有所不同。国发 3 号文明确提出：对现有工业用地， 在符合规划、不改变用途的前提下，提高土地利用率和增加容积率的，不 再增收土地价款；对新增工业用地，要进一步提高工业用地控制指标，厂 房建筑面积高于容积率控制指标的部分，不再增收土地价款。工业项目 建设用地控制指标要求，工业用地的建筑容积率、建筑密度只约定最低 限指标。而对于住宅用地，国发 3 号文则要求必须将最低容积率限制写入 出让合同。 为落实上述政策，2008 年文本第 13 条规定，受让人在出让宗地范围内 新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门 确定的出让宗地规划条件。在签订合同时，出让人和受让人按照出让宗地 的规划条件填写出让宗地的主体建筑物和附属建筑物性质、建筑总面积、 建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率和其他土地利用要求。受让宗 地用于工业项目建设的，建筑容积率、建筑密度只填写最低限指标，即 “不低于”。受让宗地用于房地产项目建设的，建筑容积率、建筑密 度要同时填写最高限指标和最低限指标，即“不低于不高于”。 出让宗地建设配套：一揽子的约定要求出让宗地建设配套：一揽子的约定要求 国发 3 号文规定，供应住宅用地要将单位土地面积的住房建设套数和 住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书，确保不低于 70% 的住宅用地用于廉租房、经济适用房、限价房和 90 平方米以下中小套型普 通商品房的建设，防止大套型商品房多占土地。工业项目建设用地控制 指标也明确要求：宗地用于工业项目建设的，宗地范围内用于企业行政 办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例，原则上不得超过 7 %。 为落实上述政策规定，2008 年文本第 14 条设定了两款。第一款对工业 项目中的非生产性设施用地面积比例进行了明确约定；第二款对住宅用地 范围内建设的住宅总套数，套型建筑面积 90 平方米以下住房套数、套型建 筑面积 90 平方米以下住房面积占宗地开发建设总面积的比例、配套建设的 经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房的要求进行了约定。 具体地说，如果出让的宗地用于建设工业项目，只填写第一款；如果 出让的宗地用于住宅建设，且政府规划建设部门对住宅用地范围内需要建 设的住宅套数、套型及保障性住房建设有明确具体的要求，可将其具体指 标和要求在合同中填写。 建设项目的开竣工时间：顺延期限不得超过一年建设项目的开竣工时间：顺延期限不得超过一年 国发 3 号文明确规定，土地出让合同要严格约定建设项目开竣工时间 等内容。国土资源部 236 号提出，为缩短土地开发周期，住宅用地的开发 建设时间原则上不得超过 3 年。为体现上述政策精神，2008 年文本第 16 条 对建设项目的开竣工时间进行了重申，第一款要求填写建设项目的开工时 间和竣工时间。合同双方当事人需要注意的是，如果出让宗地用于住宅建 设，按照 236 号文件的规定，开工时间和竣工时间的最长间隔不得超过 3 年。考虑到建设项目因不可预见因素不能按期开工建设的情况，文本第 16 条第二款规定，受让人不能按期开工，应提前 30 日向出让人提出延建申请， 经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一 年。 需要改变土地用途：有两种处理方式需要改变土地用途：有两种处理方式 城市房地产管理法第 17 条规定，土地使用者需要改变出让合同约 定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部 门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应 调整土地使用权出让金。国发 3 号文进一步要求，对非经营性用地改变为 经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。 根据上述法律政策规定，2008 年文本第 18 条明确要求：在出让期限内， 受让人应当按照出让合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改 变。在出让期限内，需要改变合同约定的土地用途的，有两种处理方式： 第一种方式是由出让人有偿收回建设用地使用权；第二种方式是依法办理 改变土地用途批准手续，由出让人和受让人签订国有建设用地使用权出让 合同变更协议，或者重新签订国有建设用地使用权出让合同。受让人按照 新土地用途条件下评估市场价格与原土地用途条件下评估市场价格的差额， 补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。 需要特别说明的是，出让合同双方当事人选择第二种处理方式，在性 质上属于“出让土地改变用途等土地使用条件的处理”，必须按照协议 出让国有土地使用权规范规定的操作程序，规范办理。 关于对出让宗地规划调整权和土地使用权收回关于对出让宗地规划调整权和土地使用权收回 为了防止规划变更给有关当事人造成利益损失，城乡规划法设立 了补偿制度，规定依法修改规划给当事人合法权益造成损失的，应当依法 给予补偿。为保护土地物权的稳定性和产权人的权益，城市房地产管理 法第 19 条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同 约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要， 可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开 发土地的实际情况给予相应的补偿。物权法第 148 条规定，建设用地 使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当给予补偿。 根据上述法律精神，2008 年合同文本对出让期间城市规划的调整和提前收 回建设用地使用权进行了明确。第十九条规定，在使用期限内，政府保留 对出让合同项下宗地的规划调整权，原规划如有修改，宗地已有的建筑物 不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、构筑物及其附属设施改建、翻 建、重建，或者期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行。第二 十条规定，对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在合同约定的使用 年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提 前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收 回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使 用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。 关于出让建设用地使用权转让、出租和抵押关于出让建设用地使用权转让、出租和抵押 依法取得的出让建设用地使用权可以转让、出租和设定抵押，是法律 赋予出让建设用地使用权的基本权能。出让土地以转让、出租、抵押的方 式进行资源再配置和要素合理流动，从 55 号令到城市房地产管理法， 再到物权法，法律保障是十分明确的。城市房地产管理法第 38 条 规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件， 一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用 权证书，二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完 成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用 地或者其他建设用地条件。物权法第 143 条规定，建设用地使用权人 有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。根据上述法律 规定，2008 年出让合同第二十一条至二十四条，对国有建设用地使用 权人转让、出租、抵押的权利、义务进行了专门规定。 关于土地使用年期届满处理的约定关于土地使用年期届满处理的约定 建设用地使用权出让年限届满的处理比较复杂，既关系到社会公共利 益，也关系到土地所有者和土地使用者的权益。年限届满时对土地的处理 需要区别对待。因此，首先要分析届满时的建设项目性质、用地者需求、 城市规划和涉及的相关法律。一般来说，建设项目可以分为住宅项目和非 住宅项目。从用地者需求分，土地使用年限届满，有需要继续使用土地提 出续期申请的，也有未提出续期申请的。根据届时有效的城市规划，年限 届满时宗地上的建设项目，有符合城市规划、可以继续办理用地手续的， 也有不符合规划不得续期的。因此，政府对于提出续期申请的处理有两种 方式，一种是因公共利益需要，政府必须收回土地，另一种是可以续期， 为用地者办理用地手续。 建设用地使用权出让年限届满时的相关法律规定也不尽一致。1990 年 实施的国务院 55 号令第 40 条规定：“出让年限届满，出让方有权无偿收 回土地使用权，地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”。该规 定未考虑收回土地使用权时受让方的房屋所有权问题。 城市房地产管理法取消了 55 号令“地上建筑物及附着物所有权也 由出让方无偿取得”的规定，在第 21 条规定：“ 土地使用权出让合同约 定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前 一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。 经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土 地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者 未申请续期或者虽申请续期但依前款规定未获批准的，土地使用权由国家 无偿收回。”按照城市房地产管理法的规定，首先可以将期限届满的 情形分为两大类：土地使用者申请续期和未申请续期。其次，再将申请续 期的情况分为两大类：准予续期和续期未获批准。准予续期的，重新签订 出让合同，缴纳土地出让价款，办理土地登记，这种情形不涉及对土地使 用者的补偿问题；未申请续期或申请续期未获批准的，收回建设用地使用 权，但对于这种情形下，对土地使用者如何补偿，城市房地产管理法 没有提及。 物权法对建设用地使用权期限届满续期作了进一步了明确，第 149 条第一款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。第二款规 定：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该 土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者 约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。” 根据城市房地产管理法、物权法，结合合同法的基本原 理，2008 年出让合同文本第二十五条规定，非因公共利益需要，合同约定 的使用年限届满，土地使用者提出续期申请的，出让人应当予以批准。住 宅建设用地使用权期限届满，自动续期。第二十六条规定，因社会公共利 益需要，申请续期未获批准的，国有建设用地使用权由出让人无偿收回， 宗地上的建筑物、构筑物及其附属设施由出让人收回，补偿方式由土地使 用者和出让人双方约定，或者给予土地使用者相应补偿，或者由出让人无 偿收回。第二十七条的基本含义是，土地使用者没有申请续期的，国有建 设用地使用权及宗地上的建筑物、构筑物及其附属设施，由出让人无偿收 回。 关于不能按合同约定支付出让价款的违约处理关于不能按合同约定支付出让价款的违约处理 城市房地产管理法第 15 条规定，未按照出让合同约定支付土地使 用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。国 务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知（国办发 2006100 号）规定，土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不 按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额 1的违约金。根据上述 法律政策规定，2008 年出让合同第 30 条约定，受让人应当按照本合同 约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有 建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，向出让人缴纳违约金，延期 付款超过 60 日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款 的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受 让人赔偿损失。 关于受让人因自身原因终止项目投资建设的违约处理关于受让人因自身原因终止项目投资建设的违约处理 对于受让人在开发利用土地过程中，因自身原因终止该项目投资建设 的情形，2008 年出让合同第 31 条根据受让人提出申请的时间，设置了 两种具体的处理方式。如果受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年 前不少于 60 日向出让人提出退地申请的，受让人应当向出让人提出申请终 止履行本合同并请求退还土地的申请，出让人报经原批准宗地出让方案的 市县人民政府审批该申请后，出让人扣除定金，退还受让人已支付的国有 建设用地使用权出让价款，收回国有建设用地使用权。对该宗地范围内已 建的建筑物、构筑物及其附属设施，明确出让人可不予补偿，出让人还可 要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出 让人愿意继续利用该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的， 应给予受让人一定补偿。如果受让人在合同约定的开工建设日期超过一年 但未满二年，并在届满二年前不少于 60 日向出让人提出申请，此时，根据 闲置土地的相关政策规定，受让人已造成了土地闲置，因此，在办理退地 手续时，不仅要扣除定金，受让人还要依法缴纳闲置费，剩余的已付出让 价款退还受让人。 关于闲置土地的处理关于闲置土地的处理 闲置土地是一个法定概念。1999 年，国土资源部发布的闲置土地处 置办法对闲置土地的认定进行了明确规定。该办法规定：闲置土地，是 指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意， 超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可 以认定为闲置土地： （一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未 规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管 部门建设用地批准书颁发之日起满 1 年未动工开发建设的；（二）已动工 开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已 投资额占总投资额不足 25且未经批准中止开发建设连续满 1 年的；（三） 法律、行政法规规定的其他情形。 闲置土地要依法处置。无论是征收土地闲置费还是收回国有土地使用 权，首先是依据城市房地产管理法、闲置土地处置办法的规定追 究其违法责任，其次才能由国土资源管理部门作为出让方追究其违约责任。 城市房地产管理法第二十五条明确规定：以出让方式取得土地使用权 进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工 开发期限开发土地。超出出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发 的，可以征收相当于土地使用权出让金 20%以下的土地闲置费；满两年未动 工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府 有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发延迟的除外。 闲置土地处置办法第四条规定：在城市规划区范围内，以出让等有偿 使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超出出让合同约定 的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金 20%以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权； 但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前 期工作造成动工开发延迟的除外。国务院关于促进节约集约用地的通知 （国发20083 号）进一步明确，土地闲置满两年、依法应当无偿收回的， 坚决无偿收回，重新安排使用；不符合法定收回条件的，也应采取改变用 途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。 土地闲置满一年不满两年的，按出让或划拨土地价款的 20%征收土地闲置费。 可以看出，闲置土地不仅包括出让土地，也包括划拨土地。无论是闲 置土地的认定，还是对闲置土地的处理，均有明确的法律政策规定。需要 明确的是，第一，对出让土地来说，认定闲置土地的标准之一，是以出让 合同约定的动工开发建设日期或合同生效日期来计算的。第二，受让人应 按合同约定开工时间开发建设，受让人未按约定日期开工的，无论延期时 间长短，均属于违约。而只有超过一年未动工的，才属于闲置。也就是说， 闲置行为也是合同违约行为。第三，根据上述法律政策规定，闲置土地首 先是一种违法行为，其次才是违约行为。对于受让人的违法行为，要依行 政处罚法的相关规定进行处罚；对于受让人的违约行为，要依照合同法的 有关规定，追究违约责任。对于既是违法行为又是违约行为，根据从重处 理的原则，只追究违法责任或违约责任。具体来说，对于出让土地，非不 可抗力或政府原因造成的闲置土地，超出出让合同约定的动工开发日期闲 置满一年不满两年的，按出让土地价款的 20%征收土地闲置费，满两年未动 工开发的，可以无偿收回土地使用权。 为此，2008 年合同文本第 32 条规定， 受让人造成土地闲置，闲置满 一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设 的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。 关于受让人未按期开竣工的违约处理关于受让人未按期开竣工的违约处理 为促进土地的及时开发利用，2008 年合同文本要求出让合同中明确填 写出让宗地的开工时间和竣工时间，不能按期开工的，受让人要提出申请， 出让人同意延建的，重新约定开工时间，竣工时间相应顺延。因此，受让 人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工的，属于合同 中的迟延履行性质的违约行为。对于合同违约，合同法第 114 条规定： 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约 金。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行 债务。所谓违约金，是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事 人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金由法定违约金和约定违约金之 分。违约金是由当事人约定的，称为约定违约金。违约金根据合同标的物 的价格来计算确定。就国有建设用地使用权出让来说，受让宗地的建设项 目迟延开工和迟延竣工，均属于违约，受让人应按出让价款的一定比例支 付违约金并继续履行开工和竣工，违约金比例依据出让价款由出让人和受 让人双方约定。为此，合同文本第三十三条规定，受让人未能按照本合同 约定日期或同意延建所另行约定日期开工或竣工的，每延期一日，应按国 有建设用地使用权出让价款总额的一定比例向出让人支付违约金，出让人 有权要求受让人继续履约。 关于受让人违反建筑容积率、建筑密度等规划条件的处理关于受让人违反建筑容积率、建筑密度等规划条件的处理 宗地建筑容积率和建筑密度等宗地出让的规划条件，由政府规划管理 部门出具，并依据城乡规划法规定写入出让合同。因此，受让人出让 合同履行中，必须执行容积率和建筑密度等规划条件，不得突破。低于或 高于规划确定的容积率和建筑密度，首先是违反城乡规划法的违法行 为，由规划部门依法查处；其次才是合同违约行为，由出让人依据合同法 追究受让人的违约责任。因此，2008 年出让合同文本第三十五条规定，在 土地开发利用中，对于受让人违反规划和出让合同约定，使宗地建筑容积 率、建筑密度等任何一项指标低于合同约定的最低标准的，出让人可以按 照实际差额部分占约定最低标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国 有建设用地使用权出让价款的违约金，并有权要求受让人继续履行本合同； 建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定最高标准的，出让 人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约 定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价 款的违约金。 关于工业建设项目的特别约定关于工业建设项目的特别约定 2008 年发布实施的工业项目建设用地控制指标（国土资发 200824 号）明确规定，工业建设项目所需行政办公及生活服务设施用 地面积不得超过工业项目总用地面积的 7%。严禁在工业项目用地范围内建 造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。工 业企业内部一般不得安排绿地。但因生产工艺等特殊要求需要安排一定比 例绿地的，绿地率不得超过 20%。因此，各地应当按照国家政策规定的控制 指标出让土地，受让人应当按照控制指标开发建设。工业建设项目的绿地 率、企业内部行政办公及生活服务设施用地所占比例、企业内部行政办公 及生活服务设施建筑面积等任何一项指标超过突破控制指标的，既违反了 国家政策，同时也属于违约行为。对于合同违约行为，受让人应当承担违 约责任，要向出让人支付相当于宗地出让价款一定比例的违约金，出让人 有权要求受让人自行拆除相应的绿化和建筑设施。2008 年合同文本第 36 条 对此进行了规定。 关于出让人合同违约的规定关于出让人合同违约的规定 国有建设用地使用权出让合同由出让人和受让人共同签订，要求双方 共同履行合同。受让人合同违约要承担违约责任，出让人违约同样要承担 违约责任，这是合同主体平等原则的基本体现。出让合同约定了出让人向 受让人交付土地的条款，出让人应当按照合同约定的时间和合同约定的土 地条件交付土地。出让人未按照合同约定按时交付土地、不能交付土地或 交付的土地不符合合同约定，均属于违约，要承担违约责任。为此，出让 合同文本第三十七条规定，由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人 本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付 的国有建设用地使用权出让价款的一定比例向受