不断丰富法律监督视野下的诉讼监督理论体系方法

不断丰富法律监督视野下的诉讼监督理论体系 对于诸如诉讼监督这类检察核心理论的研究，一位实务界的专家这样比喻， “就像在一个十平 米的房间里摆家具，十年前是一个摆法，十年后则是稍微换了一种摆法而已。 ”果真如此吗?在 4 月 26 日至 28 日于杭州举行的第十二届全国检察理论研究年会上，来自全国各级检察机关的理论 研究人员以及高校法学专家，围绕诉讼监督的理论与实践进行了深入研讨，提出了许多独到见解， 对“房间的大小”与“家具的摆法”也有了更明了而透彻的认识。 一、诉讼监督的基本理论 与会代表主要从诉讼监督的内涵、价值目标、原则理念等角度深入探讨了诉讼监督的基本理 论问题。 关于诉讼监督概念的内涵。虽然大多数与会者认同诉讼监督是指人民检察院根据宪法和法律 规定，依照法定程序对诉讼活动是否合法进行审查，并督促纠正诉讼过程中的违法行为的一项专 门性活动，但对于诉讼监督内涵的理解仍有不同观点和思路。有代表认为，理解诉讼监督的内涵 必须厘清诉讼监督与法律监督、司法监督等概念的联系和区别。多数代表认同诉讼监督是法律监 督之下的概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分，法律监督权能是诉讼监督的理论基础 和宪法依据;诉讼监督主体的单一性和权力行使的单向性也与司法监督有明显的区别，二者有交叉 但不等同。有代表还进一步建议将“诉讼监督”这一概念的用法逐渐细化过渡为“对诉讼活动的 法律监督” ，并在此基础上衍生出“刑事诉讼法律监督” 、 “民事审判和行政诉讼法律监督” 、 “对刑 罚执行和监管活动的法律监督”等更具体、更专业、更有针对性的提法，从而形成一个完整的概 念体系。 关于诉讼监督的价值目标。由于论者的出发点和角度不同，与会者对诉讼监督价值目标的具 体概括有所差异。有代表从诉讼的特殊性结构出发概括出了诉讼监督的三种价值:保障诉讼顺利进 2 行;保障诉讼结果顺利实现;防错纠错。有代表以检察官的客观义务为视角，论证了诉讼监督在错 案预防中的人权价值、公正价值、平等价值和控权价值。还有代表从推进依法治国，建设社会主 义法治国家的宏观视角论证了诉讼监督促进司法公正与效率的价值。无论概括角度如何，诉讼监 督的人权保障价值和规范公安、司法机关工作人员行使职权的价值都获得了与会者的普遍认同。 关于诉讼监督应遵循的原则理念。有代表认为，诉讼监督自身特点决定了诉讼监督既应遵循 刑事诉讼法与民事诉讼法所确定的基本原则，又在诉讼监督实践中发展出了诉讼监督自身特有的 基本原则，这些原则与刑事诉讼法、民事诉讼法规定的基本原则具有同源性，相互补充，相互促 进，具体包括诉讼监督职权的专属性原则、诉讼监督法定原则、有错必纠原则、监督对等原则和 监督谦抑原则。还有代表从如何正确有效行使诉讼监督职能的角度，将诉讼监督应遵循的理念归 纳为为民监督、依法监督、规范监督、主动监督、同步监督、注重防范、平等监督和有限监督八 个方面。也有代表认为，不同性质的诉讼监督应当遵循不同的原则或规律，刑事诉讼监督应遵循 有错必纠、强化自身监督的规律，民事诉讼监督应遵循有限监督的规律，行政诉讼监督应与法院 对具体行政行为的合法性审查相衔接。还有学者强调，诉讼监督要处理好与司法规律的关系，与 诉讼制约的关系，与立法的关系。总体而言，与会者对依法监督、有错必纠、有限监督作为诉讼 监督的基本原则或理念的认同度较高。 二、诉讼监督的范围 关于诉讼监督范围，多数与会代表则认同在现有的诉讼监督范围基础上理性探索更广阔的监 督空间，但也有代表对诉讼监督空间的拓展持保留意见，认为当前诉讼监督实践中的主要问题不 在于如何“扩权” ，而是如何把现有的监督职权落到实处，应当考虑哪些情况不必列入诉讼监督的 范围，从而集中有限的法律监督资源放在最需要关注的问题上。 在认同理性拓展诉讼监督范围的代表中也有不同视角和思路。一些与会代表从体系的完整性 上论证了诉讼监督的应然范围。例如，有代表指出，诉讼监督的范围应当涵盖诉讼活动全过程， 3 体现全面监督与全程监督的要义:其一，包括民事诉讼、行政诉讼、刑事公诉及自诉等各种诉讼类 型;其二，包括立案、侦查、审判、监管、执行及诉讼调解等各个诉讼环节。同时也指出，在监督 范围拓展的探索中应当注意尊重诉讼活动规律、尊重被监督权力自身的特点、以权力监督为限， 以刚性监督为主，同时保持必要的谦抑性。还有代表从传统的诉讼监督范围之外探索诉讼监督的 拓展空间。例如，有代表从宪政视角提出检察机关应享有提起违宪诉讼权;有代表基于目前诉讼调 解已经成为新型办案方式的现状，主张将诉讼调解合法性监督正式纳入诉讼监督范围。 更多与会代表则是从目前的检察实践出发，对诉讼监督的具体范围及其拓展提出了许多富有 创见的思路和建议。 关于刑事立案监督。有代表认为立案监督应贯穿于立案活动全过程，即侦查机关或部门对立 案材料的受理、审查、决定的全过程，不应仅局限于公安机关“应当立案而不立案”的局部监督。 还有代表认为，在立案监督对象上应当明确将军队保卫部门、监狱狱侦部门、海关走私犯罪侦查 部门以及检察机关自侦部门列入立法。 关于侦查活动监督。多数代表认为，现行法律框架内，在对强制措施和强制性侦查行为的监 督方面检察机关的监督都极为有限。有侦查权运行的地方就应当有侦查监督的空间，有诉讼权利 救济的空白就应当有监督的必要，从理论上说，侦查活动中的所有活动应当接受检察机关的监督。 有代表还进一步具体指出，应当完善强制措施监督，将搜查、查封、扣押、冻结等列入监督范围， 建立检察机关审查逮捕听证制度和重大案件侦查、引导取证的制度。 关于审判监督。有代表建议，应当增加对人民法院审判自诉案件的检察监督以及对人民法院 适用简易程序审判案件进行检察监督的内容，增设对财产刑的监督程序，明确规定检察机关的量 4 刑建议权从而实现量刑监督等。还有代表特别指出，死刑复核作为人民法院刑事审判活动的重要 组成部分，是刑事诉讼法所明确规定的一个诉讼程序，理应属于检察机关法律监督的范围。 关于刑罚执行和监管监督。有代表认为，应当拓展对监管活动的监督范围，赋予检察机关对 刑罚执行和监管活动的随时介入权和对非监禁刑罚执行监督的处置权，立法完善刑事羁押监督制 度，增设交付执行监督程序。 关于民事行政诉讼监督的范围。有代表认为，法院和检察院对民行诉讼监督认识上的分歧很 大程度上成为检察机关探索民行诉讼监督的阻力。检察监督应贯穿于民事、行政审判活动和执行 活动全过程，应当享有行政公诉权、民事公诉权，并应完善对生效裁判的抗诉监督，明确赋予检 察机关抗诉调查取证权的法律地位，以保障对民事行政审判的有效法律监督。有代表还建议将审 判程序违法、审判人员渎职行为纳入民行检察监督范围。 三、诉讼监督的难点 与会者对诉讼监督的难点从不同角度进行了归纳，有代表从整体诉讼监督职能角度提出了破 解建议，有的代表则从诉讼监督的某个具体环节出发，提出了局部的解决方案。归纳而言，与会 者认为诉讼监督的难点主要集中在以下方面:诉讼监督立法不健全，缺乏强制力和权威性;诉讼监 督机制不完善，缺乏与监督工作相适应的内部机构设置、信息交流渠道等;诉讼监督能力不足，意 识不强，不愿监督、不敢监督、不善监督的情形时有发生。针对上述难点问题，与会者分别从立 法层面、机制层面和监督能力层面提出了具体建议。 关于诉讼监督立法。与会者纷纷建议从各个具体诉讼监督环节完善诉讼监督立法，同时呼吁 在时机成熟时考虑从国家立法层面进一步加强和规范检察机关的法律监督工作，及时将现行的诉 讼监督创新机制转化为有关法律规定，认为这是破解目前诉讼监督难点的有力方式。 5 关于诉讼监督的机制完善。有代表从宏观角度指出，应当重新调整检察机关有关内部机构的 设置及其职能分工，建立和完善与诉讼监督相配套的工作机制，才能满足诉讼监督工作的实际要 求。但对于工作机制包含哪些具体内容还并未形成统一认识，有代表认为应当从完善内部制约机 制入手，在检察机关内部构建一个完整的内部制约监督体系，从而实现诉讼监督职能的优化。还 有代表认为，应当从改革检察机关人财物管理机制和完善检察一体化制度入手，增强诉讼监督工 作的实效。更多的与会者着眼于诉讼监督工作中遇到的具体问题，从微观制度层面来理解“机制” 的内涵，对诉讼监督的完善提出了十分具体的建议。比如，有代表基于信息来源对诉讼监督的重 要性，提出了对监督信息来源及管理机制的完善构想。有代表从目前的侦查监督机制、不起诉监 督机制存在的缺陷入手，提出了完善我国侦查监督机制和不起诉监督机制的具体设想，有代表从 刑罚执行和监管活动监督的定位和面临的主要问题入手，提出了建立刑罚变更执行同步监督机制 等建议。 关于监督能力的提高。有代表认为，如果检察官没有发现问题的能力、收集证据与证实违法 犯罪的能力、运用法律政策的能力、排除阻力干扰的能力、与有关部门沟通的能力等诸多诉讼监 督能力，是很难胜任诉讼监督工作的。因此，只有加强培训和学习，增强横向和纵向的交流配合， 不断提高检察人员的政治、业务素质，才能把法律赋予检察机关神圣的监督职责切实履行好。还 有代表提出，检察官应当牢固树立理性、平和、文明、规范执法的新理念，在诉讼监督过程中正 确处理各方面利益诉求，正确处理法、理、情的关系。同时，应当完善检察官职业保障机制，合 理规定检察人员的待遇，建立符合检察官职业特点的人事管理机制和责任追究制度。 四、诉讼监督效果的评价 6 关于诉讼监督效果。代表性观点认为，诉讼监督的效果应当包括法律效果、政治效果和社会 效果三种。政治效果主要体现在办案能否巩固党的执政地位和国家安全;法律效果主要体现在维护 法律的尊严，确保司法公正;社会效果则体现每一次监督都产生有益于社会的价值。 关于如何评价诉讼监督效果。有代表借鉴现代管理学的相关理论，主张构建检察机关诉讼监 督质量与效率评价体系。监督质量评价体系可设计为以实体法和程序法二者并重。在诉讼监督的 节点上严把案件证据关、事实关、法律适用关、程序关、诉讼监督关等，使各具体诉讼环节的监 督形成整体联动的监督机制。监督效率评价体系可设计为牢固树立合法、高效、有序的诉讼监督 价值取向。评价指标体系可以按照具体的监督内容设置，分为正向和负向两大部分。还有代表认 为，应当将诉讼监督效果的评价纳入现行的检察机关业绩考核评价体系，作为检察业务工作的一 项重要考核内容，与现行业绩考核指标进行科学整合，研究制定符合司法规律，有利于提高检察 人员法律监督积极性的绩效考评方式。 “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 7 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 8 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 9 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 10 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 11 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 12 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 13 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 14 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 15 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 16 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香 港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和 依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。 17 考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区 域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也 在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会 状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根 深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。 而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传 统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法 第 5 条以及刑法第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提 是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。 总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在 努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看， 尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。 注释: 1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001 年第 4 期，第 1521 页。 22005 年 3 月 14 日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国 记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人 民法院。出于