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浅论我国私法精神之构建(上) 摘要：私法是法治的真正基础，私法精神的缺失是我国目前法治建设中的瓶颈。为了构建私法精神、 促进我国的法治建设，我国应扩展社会自治领域，增强公民权利意识，加强有关私法的立法。 法治一词在我国已家喻户晓，然而，人们对于法治化进程所需要的条件以及各种不同条件所起的作 用却缺乏应有的重视和关注。依据唯物辩证法的观点，任何事物的发生、发展都不是孤立进行的，而是 同周围其他事物有着有机联系的整体运动，中国法治化的实现也是如此。它不仅表现为立法、执法、守 法和法律监督等法律机制内在的整体运作，同时也是包括经济、政治、文化、道德等各方面的发展与进 步在内的社会整体运动。就其实现的条件或基础而言，法治化有赖于市场经济和民主政治的驱动以及理 性法律文化和精神的给养在我们这样一个长期以来缺乏法治意识的国家里，法治的培育和发展，尤 其离不开文化的给养，否则，刚刚萌芽的法治理念便会枯萎。我们认为：在众多的法律文化或者法律精 神中，私法精神是最为值得我们重视的。 私法精神是建立在公私法划分的基础之上的。所谓私法精神，即承认个人有独立的人格，承认个人 为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使是国家在未经个人许可时也不得干预个人生 活的这一部分。具体而言，它是以个人本位、权利优先、自由平等、私法优位等原则为具体内容的。私 法精神的培育和发展对于我国当代的法治建设有着非比寻常的作用。 一、私法乃整个法律体系的基础 私法中最重要、最典型的是民法，民法是整个私法体系的核心。私法是在民法的基础上产生和发展 起来的，私法精神在一定意义上也可以称之为民法精神。人类发展的历史证明，凡是属于民法发达的时 期或地区，私法必然发达，私法精神必然受到重视。要建设社会主义法治社会和和谐社会就要大力弘扬 和培育私法精神，而弘扬和培育私法精神中最核心、最重要的莫过于让人们明白只有以私法作为整个法 律体系的基础才是法治的真谛。虽然公私法之区分起源于古罗马时期，但是“公私法的区分是现代法秩 序的基础，是建立法治国家的前提”仍然是处于 21 世纪的我们不得不承认的一个命题。强调私法与公法 的区分是法治的基础，其实也就是认为私法是法治的真正基础。 民法(或者说私法)是万法之母，是一切部门法的基础，也是法治的真正基础。这一点古今先贤多有 论述。早在百余年前英国历史法学派的代表人物梅因就在其名著古代法一书中指出：一个国家文化 的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，则民 法多而刑法少。虽然我们并不能完全简单地以私法条文的多寡来推断一个社会是否已实现民主法治，但 是这确实能够从侧面反映一个社会的法治程度，因为私法(民法)众多从侧面反映了国家和社会对人们权 利的重视程度。德国法学家耶林指出：不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。法的其他部 门只是从民法出发，较迟或较不完备地发展起来的。民法是一切部门法的基础，其他部门法只是从不同 侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的实现创造必要的法制条件和环境。 由上观之，民法(私法)是建设民主政治与法治国家的基础，是社会进步和人类发展的基础。恩格斯曾经 说过，诸如平等权利之类的原则，起初在私法方面得到承认，后来才逐渐在公法方面得到承认。现代宪 法的主权在民原则导源于卢梭社会契约论观点，它实际上是私法精神中的契约自由在宪法中的体现，法 治原则的主要内容是在法律面前人人平等，这与私法精神的主体平等原则息息相关。 以商品经济为内容和基础的私法中的个人本位、权利优先、自由平等、私法优位等都是现代民主的 基础和源泉，也是现代公民民主权利的本原，私法最充分地体现了法治的价值和精神实质。私法传统中 的这些精神，构成了人权保障、有限政府、分权制约、依法治国等法治原则的文化源泉。实际上，宪法 只是以根本大法的形式对私法原则进行确认、移植、转化或升华，我们一定要改变传统观念中宪法赋予 人们权利的错误观念。正如张文显教授在阐释法治产生和发展的历史时所指出的：缺乏私法精神和私法 传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在私法完备、私法原则和精神已经 成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久 的。私法是宪法和其他一切部门法的基础，作为一国根本大法的宪法中的许多精神和原则也都来源于私 法精神。宪法等公法的基本任务就是约束公权力和保障私权利正确有效的行使。法治社会应当遵循以下 基本原则：公法领域，法无授权即禁止;私法领域，法不禁止即自由。总之，私法是整个法律体系和法治 的真正基础。 二、我国法治建设的瓶颈：私法精神的缺失 任何一种法律文化都是在一定的社会环境下成长起来的，不同的社会环境土壤势必会培育出不同的 法律文化和精神，而不同的法律文化和精神对社会发展所产生的实际影响也必然不同。公法、私法之分 肇始于古罗马法时代。此后，在欧洲漫长的历史长河中，私法不仅吸收了教会法、各地习惯法等营养， 还借助于资本主义经济和思想文化的蓬勃发展，逐渐形成了一种内涵丰富、影响深远的私法传统以及私 法文化。这种私法传统和私法文化，一方面为西方文明的产生、发展和繁荣提供了思想动力和制度保障; 另一方面，西方文明的兴盛也为私法制度和私法精神的完善、深化与发展提供了原动力和物质基础。然 而，遗憾的是，在中国几千年辉煌灿烂的历史上并没有形成这种私法精神，自古以来中国就不承认私法， 就连婚姻关系都受到“父母之命，媒妁之言”等封建礼教的约束和调整。中国未能产生私法精神，原因 是多方面的，其中一个重要的原因是我国长达数千年的封建社会体制阻碍了私法文化的产生。法治与商 品经济有着天然的联系，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济无缘。在中国，数千 年来一直是自给自足的自然经济占主导地位，几乎没有产生像样的私法精神赖以生存的商品经济。中国 历史上也并没有产生西方所谓的市民社会，直到现在，我们的市民社会仍然在形成的过程中，自然以商 品经济和市民社会为基础的私法精神也就难以产生。在数千年的文明史中，自然经济、家族制度和集权 政体造就了中国公法的极度发达，而几乎没有民商法的生存空间。传统伦理向来有“先社会后个人”的 整体精神，孕育出的是以集体本位、国家本位为基本精神的法律文化，形成了无视个人、否定个人的传 统法律制度和公法精神。长期以来，我国不但缺乏民法(私法)精神，民法(私法)观念不发达，而且民法 的发展受到刑法文化的挤压，民法中所孕育的权利观念、平等观念，以及保护人、成就人(而不是惩罚人、 制裁人)的民法精神，并没有被充分认识。在一个国家的法律文化中，如果私法精神没有得到普遍的承认 和充分发展，这样的法律文化必将是虚弱无力的，这样的国家离法治之期仍然有一定的距离。 新中国成立后，受苏联法学思想的影响，我国在相当长的一段时期内是不承认公私法划分的，认为 社会主义国家没有私法，作为国家制定的法律都应当是公法。这样一种思想对我国法治的发展阻碍很大， 在这种思想的影响下，直到今天，人们仍然普遍认为：宪法是整个法律体系的基础，民商法等私法相对 于宪法等公法而言处于从属地位，公法优位于私法，当私法与公法发生冲突时，应以公法(在我国主要是 以宪法)为准。这样一种公法优位于私法的公法精神在我国现阶段的法律文化中仍然占据绝对统治地位。 前两年物权法制定过程中闹得沸沸扬扬的“违宪”之争即是我国公法精神的又一次“凸显”，是公 法精神与私法精神的一次猛烈撞击，也是我国私法精神缺失的典型表现。“违宪”论者认为：在我国对 于不同所有制的财产实行平等保护，有违我国宪法的相关规定和原则，因为我国现行宪法第 12 条规 定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织和个人用任何手 段侵占或者破坏国家和集体的财产。2004 年宪法修正案第 21 条规定：国家保护个体经济、私营经济等非 公有制经济的合法权益，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督 和管理。同时，2004 年宪法修正案第 22 条规定：公民合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护 公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收 或者征用并给予补偿。现在世界各国对宪法的解释最常见的是文本解释，而文本解释的方法主要强调的 是，按照宪法制定当时使用的语言，从含义上进行分析，由此来确定宪法到底是如何规定的。从以上规 定可以看出，宪法对公共财产和私有财产的保护确实是存在差别的，保护的力度有所不同。从字面意思 以及我国的立法传统来看，我国确实存在对公共财产给予特殊保护的立法意图，从“公共财产神圣不可 侵犯”的字眼即可见一斑，虽然通过对宪法进行修改，已经规定了“公民合法的私有财产不受侵犯”， 但是仍然没有提升到“神圣不可侵犯”的高度。因此，在我国现行的立法背景下，“违宪”论者的观点 也非完全是无稽之谈。但是这并不意味着我国物权法的规定是错误的，与此相反，物权法的规定完全符 合现代经济发展的规律，是符合民法基本原则的。然而，这些规定确实与我国现行宪法存在一定程度的 冲突，那么，究竟应如何看待这样一个矛盾呢?我们认为，转变观念是解决这一矛盾的关键。认为物权法 “违宪”是以公法精神为立论基础，即认为公法优位于私法，其实这是一种错误的观念。应当承认，私 法才是整个法律秩序的基础，私法应当优位于公法，这一点是私法精神的核心。正如郝铁川先生所言： 当宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致时，我们不应去责备物权法，而 应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原 理相统一。 与西方诸多国家相比，我国向来缺乏私法精神和传统。私法精神是一种文化现象，而文化在根本上 是“人的自觉的或不自觉的活动的历史积淀，是历史地凝结成的人的活动的产物”。我国现阶段缺少的 就是这种文化和精神的积淀。在我国的立法过程和人们的社会生活中，并没有把私法原理和精神作为当 代一切立法的价值基础(思维方式)，所以才会出现物权法立法过程中的“违宪”之争。这样一种状况如 果得不到改变，将来类似“违宪”之争的争论也许还会不断地出现。因此，我国应重视私法精神的培