(修订)浅谈建筑工程合同的“实质性内容”

浅谈建筑工程合同的“实质性内容” 摘要：依照招标投标法第 46 条规定，建筑工程合同签订后，招标人和中 标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。然而，建筑工程合同的那 些内容属于“实质性”内容， 招标投标法没有对其做进一步细化，使得建筑 工程合同效力的认定成为司法实践的一大难题。 关键词：建筑工程合同 实质性内容 合同变更 我国建筑市场起步较晚，缺乏经验，加上越来越多的建筑施工企业进入市 场，使得建筑工程领域的竞争越来越激烈。自利驱动下的自由竞争使得部分建 筑单位和施工单位除签订经招标投标并备案的合同以外，还签订了违反法律规 定的其他协议，以规避法律和政府监管，谋取不正当利益，破坏了公平的交易 环境和整个行业的秩序。正因为这种非正常现象在建筑工程领域的普遍存在， 加上相关的法律规范过于笼统，使得建筑工程合同效力认定成为法院审理建筑 工程合同纠纷的难题。 一、案例简介 某市中学因需要建设教学楼而向社会公开招标，该市某建筑公司中标后， 双方于 2004 年 11 月 13 日签订了建设工程施工合同 ，合同约定工程价款固 定为 430 万元，工程竣工日期为 2005 年 8 月 25 日，工程验收应达到市级合格。 工程款的支付按照施工形象进度，按季度计算拨付，所付进度款不得超过工程 总造价的 95%，工程款的 4.5%在工程竣工验收一个月内结清，其余 0.5%的工 程款在工程保修期届满之日起 14 天内付清，逾期付款按照银行有关延期付款的 规定支付违约金。合同签订后，建筑公司依合同约定进场施工。2005 年 12 月 l 日，双方签订补充协议一 ，约定工程价款为闭口包死价共计 500 万元，工程 竣工日期为 2006 年 8 月 15 日，每延迟一天罚息为工程造价的万分之一。2006 年 1 月 5 日，双方签订补充协议二 ，约定由建筑公司先行垫资 50 万元施工， 学校从 2006 年 2 月 1 日起按照施工形象进度拨付工程款，所付进度款不得超过 工程总造价的 85%，工程款的 4.5%和建筑公司 50 万元垫资工程款在工程竣工 验收一个月内结清，其余 0.5%的工程款在工程保修期届满后 60 天内付清；工 程竣工日期为 2006 年 8 月 1 日，每延迟一天罚息为工程造价的万分之三。工程 验收为市级优秀，否则罚款 10 万元。后建筑公司因学校拒付工程款诉至法院。 法院判决认为：原告建筑公司通过招投标的方式取得教学楼建设工程，双 方签订的建设工程施工合同没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受 法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。双方争议的焦点是按照何 种约定支付工程款。建设工程于 2006 年 8 月 30 日竣工并经验收为市级合格， 本案中， 建设工程施工合同是经过备案的，而两份补充协议没有备案，根据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以 下简称解释)第 21 条规定：“当事人就同一建筑工程另行签订的建设工程施工 合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为 结算工程价款的根据。 ”补充协议二中双方对垫资施工以及对支付工程进度 款的约定显属是对建设工程施工合同实质性内容的修改，故法院对此不予 支持，学校没有以备案合同的约定向第三中学支付工程款显属违约，应当予以 纠正。 关于两份补充协议中对竣工日期的约定显属是对备案合同的实质性变更， 但因备案合同中对竣工延迟造成的违约责任没有约定，而两份补充协议对此进 行了详细约定，此违约责任的约定应当认为是对备案合同的补充而不应当是对 备案合同的实质性变更，至于适用补充协议中哪一个延迟竣工违约责任，法院 认为时间在后签订的补充协议更能反映出合同双方当事人的真实意思表示。故 本案中工程竣工日期应当是备案合同约定的 2006 年 8 月 25 日，建筑公司在 2006 年 9 月 1 日竣工显属违约，应当按照补充协议二 “每延迟一天罚息为 工程造价的万分之三”承担违约责任。 关于竣工工程质量等级的约定。 建设工程施工合同约定为市级合格，而 补充协议二约定为市级优秀，否则罚款 10 万元，因两份合同对此约定都是 双方真实意思表达，且建筑公司也未能证明补充协议二存在欺诈、胁迫等， 故法院认为建筑公司应当承担违约责任，学校有权从工程款中扣除 10 万元。 二、案例分析 法院在审理建筑工程合同纠纷时主要适用民法通则 、 合同法 、 建筑 法 、 招标投标法以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释 （以下简称司法解释）等。 招标投标法第 46 条的规定 是判断建筑工程合同效力的重要条款。依据该条款， “招标人和中标人应当自中 标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合 同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”司法解 释第 21 条对建筑工程款项结算作了相应规定：“当事人就同一建筑工程另行 订立的建筑工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以 备案的中标合同作为结算工程价款的根据” 。何谓“实质性内容” ， 招标投标法 及相关司法解释也未给出明确的答案。由于各地法院对“实质性内容”的理解 存在差异，导致司法实践中对建筑工程合同效力的认定参差不齐，千姿百态。 招标投标法虽未对合同的实质性内容作出具体的规范，但可以参考 合同法的相关规定。根据合同法第 30 条规定， “承诺的内容应当与要 约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合 同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任 和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ”结合本案例分析，本 案中存在三个合同文件，即建设工程施工合同 、 补充协议一 、 补充协议 二 。比较三个合同文件，变更较大的条款主要集中在工期、是否垫资、工程款 支付方式、工程质量和违约责任五项内容，具体变动情况详见下表： 工期 是否垫 资 工程款支付方式 工程质 量 违约责任 建设工程 施工合同 2006 年 8 月 25 日 否 固定 500 万元 市级合 格 未约定 补充协议 一 2006 年 8 月 15 日 否 固定 500 万元 市级合 格 每延迟一天罚息工程 造价的万分之一 补充协议 二 2006 年 8 月 1 日 垫资 50 万元 2006 年 2 月 1 日起按照施 工形象进度拨付工程款，所 付进度款不超过总造价的 85% 市级优 秀 延迟一天的罚息为工 程造价的万分之三， 工程为市级优秀否则 罚款 10 万元 法院以招标投标法第 46 条、 司法解释第 21 条为依据，认为原告某 市中学与被告建筑工程公司签订的建设工程施工合同是通过合法有效的招 标投标程序而缔结，并且已向相关行政主管部门备案，属于合法有效的合同， 予以认定。对于两份补充协议并没有简单的按照招标投标法第 46 条规定， 否认其法律效力。可见，法院在认定这两份补充协议时，充分考虑了合同双方 当事人在订立合同时的真实意思表示，对何谓“实质性内容”作了较为细致的 区分和诠释，具体分析如下： （一）法院认为， 补充协议二中双方当事人对垫资施工以及对支付工程 进度款的约定属于是对原合同建设工程施工合同实质性内容的改变，不予 支持。可见，法院对垫资条款和工程款支付方式变动的法律效力持否定态，认 为其属于违反招标投标法第 46 条规定，属于“实质性内容”的变动； （二）对于补充协议中竣工日期的变更，法院认为该约定属于对原备案合 同的实质性变更，但因备案合同对履行延迟的违约责任并没有进行约定，而补 充协议对此违约责任进行了详尽的补充，该违约责任条款认定为是对备案合同 的补充而非是实质性变更，至于适用哪一个补充协议的违约条款，法院认为时 间在后签订的补充协议更能反映出双方当事人的真实意思，故适用补充协议 二的违约条款； （三）在工程款支付方式上，经备案的建设工程施工合同中约定为固 定 500 万元，而在补充协议二中改变了工程款的支付方式，约定从 2006 年 2 月 1 日起按照施工形象进度拨付工程款，所付进度款不得超过工程总造价 的 85%。法院回避了对此条款的认定，并未作出是否属于建筑工程合同“实质 性内容变更”的判断。 （四）有关竣工工程质量等级的约定变更，法院认为，两份合同约定均为 双方真实意思表达，且建筑公司并未能证明补充协议二存在有欺诈、胁迫 等情形，故认定建筑公司承担 10 万元的违约责任。 本案中，法院对当事人之间订立的三份合同条款的变更效力进行了细致的 梳理，并严格区分了强制性法律规范的适用条件，在一定程度上维护了双方当 事人的意思表示自由，是值得肯定和赞同的。但笔者窃以为本案判决关于建筑 工程合同“实质性内容”的认定存在少许纰漏，如关于工程竣工日期的变更的 效力认定。根据学校与建筑公司签订的建设工程施工合同的约定来看，原 拟定竣工日期为 2006 年 8 月 25 日，后经补充协议一和补充协议二分 别变更为 2006 年 8 月 15 日和 2006 年 8 月 1 日。从三个竣工日期的比较来看， 该项内容的变动幅度不大，与整个工期相较而言应属于较为细微调整，且工程 款项并未因竣工日期的提前而浮动，也未影响到建筑工程的质量，故不应属于 “实质性内容”的变更。 三、何谓建筑工程合同的“实质性内容” 所谓建筑工程合同的实质性内容，是指建设工程施工合同中确定双方当事 人基本权利与义务的条款。正如前文所述，目前我国法律、法规及相关司法解 释，并未对建筑工程合同的“实质性内容”做出具体规定。本文拟通过对招标 投标法立法精神进行探析，结合民法通则 、 合同法和招标投标法及 相关司法解释的具体规定，立足于建筑工程合同纠纷实践，对何谓建筑工程合 同的“实质性内容”谈一些自己的观点。 （一） 招标投标法的立法旨趣 改革开放以来，我国的招标投标事业有了长足的发展，推行的领域不断拓 宽，发挥的作用也日趋明显。同时在招标投标活动中也存在一些突出问题急需 出台相应的法律规范予以规制。如推行招标投标的力度不够，不少单位不愿意 招标或想方设法规避招标程序规范，做法不一，漏洞较多，不少项目有招标之 名而无招标之实； 1有些工程单位故意缩短投标时间，缩小公告范围，违法分包、 挂靠、越级承揽、出借资质证书现象严重 2。为对招标投标行为进行规范，维护 正常的建筑市场秩序，打击扰乱建筑行业健康有序发展的行为，九届全国人大 第十一次会议通过中华人民共和国招标投标法 ，并于 2000 年 1 月 1 日实施。 正如招标投标法第 1 条所规定，招标投标法颁布实施的意义在于规范招标 投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益， 提高经济效益，保证项目质量。 1 “招标投标法的立法宗旨是什么”,中国政府采购网， /site13/cgzn/gnjd/11484.shtml，访问日期 2011 年 5 月 21 日. 2 王俊安：招标投标案例分析,北京：中国建材工业出版社,2005 年 1 月版,第 406 页. 根据招标投标法第 46 条的规定，招标人和中标人在订立书面合同后， 不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从立法精神来看，该条规制的 主要是建筑工程市场经常出现招标人和投标人为了谋取不正当利益，对中标合 同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或者投标 人利用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他 协议等违规行为。如果投标人中标后，允许双方对原招标过程中达成的合同实 质性内容进行变更的话，那么公开招标活动也就成为“走程序” ，失去了原来存 在的意义，损害了其他竞标人的合法权益，甚至会侵犯国家和集体公共利益。 正因为该条款的存在，使得招标投标程序的严肃性得以维护，建筑工程合同的 稳定性也得以获得保证，并保护了建筑工程市场的正常交易秩序，同时也可以 兼顾保护建筑工程合同当事人的利益以及其他竞标人和社会公共利益。 尽管第 46 条规定对整个建筑行业的有序发展大有裨益，但由于其规定较为 笼统，且未有相配套的司法解释进行细化，导致司法实践中许多符合民法原则 和合同精神的建筑工程合同的合理变更也被视为因违反法律的强制性规定而归 于无效。比如，在工程建设中设计图纸的变更属于常态，而因设计图纸的变更 导致工程量发生重大变化，继而导致工程造价与招标投标合同拟定的造成存在 较大差异。从合同法理论的角度来看，建筑工程合同价款的变更属于对原合同 的实质性内容的变动，而如果双方当事人通过签订补充协议或者签证的形式对 合同价款进行调整，又会违反招标投标法的强制性规定，更有被视为“黑白合 同” 、 “阴阳合同”之嫌。 因此，考察建筑工程合同“实质性内容” ，应当立足于招标投标法的立 法精神，既应当做到对虚假招标、规避招标等违规行为进行有效规制，也应当 做到尊重合同当事人的意思表达自由，在不损害其他竞标人利益和社会公共利 益的前提下，允许在符合法定条件下对建筑工程合同的实质性条款进行一定程 度的调整。 （二）建筑工程合同“实质性内容”的静态标准 招标投标法并未对“实质性内容”作出具体的细化，这给司法实践中 如何对建筑工程合同变更的效力认定带来了一些困难和障碍。就目前的法律、 法规、规章以及其他规范法律文件来看， 合同法 、 招标投标法释义 、 标准 施工招标文件 （2007 年版）的相关规定，为如何确定建筑工程合同的实质性 内容提供了可行的参考。 1、 合同法的相关规定。根据合同法第 30 条规定， “承诺的内容应 当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违 约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ”招标投标法 与合同法的关系属于一般法与特别法的关系，建筑工程合同也理应受到 合同法的规制和保护。建筑工程合同是有名合同的一种形式，其实质性内 容也应当包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和 方式、违约责任和解决争议方法等。同时，建筑工程合同又具有一定的特殊性， 建筑工程合同的履行不仅关系到合同双方当事人的利益，而且关系到其他竞标 人的权益以及社会公共利益，因此应当予以特殊规制； 2、 招标投标法释义的相关规定。 招标投标法释义也未明列实质性内 容的具体条款，只略微提及“本条所讲的实质性内容，包括投标文件中记载的 投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容” 。由于释义相比较法律 规范而言，缺乏权威性和强制性，其意义仅限于参考价值。 3、 标准施工招标文件 （2007 年版）的规定。 标准施工招标文件是国 家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利 部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定的部门规章，从法律位阶上来 看，其效力弱于法律、行政法规。该规章对建筑工程合同的变更作了相应的规 定，如在合同的履行过程中，出现取消合同中任何一项工作、改变合同中任何 一项工作的质量或者其他特征、改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已 经批准的施工工艺或者顺序、为完成工程需要追加的额外工作等情形，双方当 事人可以依据法定程序对合同的内容予以变更。值得注意的是， 标准施工招标 文件中关于合同变更的规定与招标投标法第 46 条规定存在抵触情形，加 上该文件属于部门规章，其效力低于招标投标法 。因此， 标准施工招标文 件的相关规定有违反上位法的嫌疑。 综上所述，结合我国目前的法律、法规、规章和相关司法解释，建筑工程 合同的实质性内容应当包括工程标的、工程价款、工程质量、工程期限、违约 责任等核心要素。 （三）建筑工程合同“实质性内容”的动态评价 通常来说，建筑工程合同纠纷案情复杂，涉及的金额也较为巨大，当事人 为实现利益最大化，往往隐瞒对己不利的事实和证据，这加大了此类案件是审 理难度。正因为如此，在审理建筑工程合同案件中，不能机械的对合同的“实 质性内容”进行判定，而应当综合考量在建筑工程合同变更过程中存在的相关 因素，做到公平、公正。影响合同变更的因素归纳起来可以称为一个前提，三 个因素。 1、一个前提。所谓一个前提是指建筑工程合同的变更不能违背招标投标 法的立法精神，即建筑工程合同的变更不能为了达到虚假招标，规避招标的 目的，损害其他竞标人的利益和社会公共利益；也不允许招标人或者投标人利 用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议， 损害对方当事人的权益。如果建筑工程合同变更的出发点是违背招标投标法 立法精神，试图规避法律规制和政府监管的，且合同变更的内容涉及工程标的、 工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等核心要素的，那么就可以适用 招标投标法第 46 条规定，认定合同变更无效。 然而，在建筑工程活动中，由于合同履行期限较长，客观情况变化很大， 全盘否定建筑工程合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中， 经常出现因设计图纸变更而改变施工路线、工程价款和工期，物价浮动等原因 导致工程款发生变动等。这些都涉及到备案合同的实质性内容的变更，且这些 变更来自于双方当事人的真实意思表达，是符合建筑工程市场发展规律的合理 调整，而招标投标法对合同的实质性内容变更做了“一刀切”的规定， 也 未对此进行细化和区分，加大了建筑工程合同纠纷案件的审理难度。如果双方 当事人想要变更中标合同实质性内容，严格依照法律规定程序进行的话，就应 当重新进行招标投标，这会造成程序上的繁琐和重复，造成有限的社会资源的 浪费，变相的增加了建筑工程的成本，影响建筑工程的进度，显然这不符合市 场经济的特征和要求。因此，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害 社会公众利益和第三人权益的情况下，也可以适当允许建筑工程合同当事人对 合同的内容进行调整，充分尊重当事人的意思表达自由，这也是契约自由精神 的体现。 2、三个因素。正如前文所述，建筑工程合同案件较为复杂，案情千变万化， 在认定何谓建筑工程合同实质性内容时可以参考这三个因素：量化标准、情事 变更、因果联系。 （1）量化标准。建筑工程合同的实质性内容主要包括工程标的、工程价款、 工程质量、工程期限、违约责任等。在司法实践中应当对其量的变化进行分析， 不能只要涉及实质性内容的变更就认为违反法律的强制性规定，而应当进行量 的细化。比如原合同工程期限为 2 年，后经双方当事人协商将工程竣工日期推 迟一周。从表面上看，该变更违反招标投标法第 46 条关于禁止变更合同实 质性内容的规定，然而从整个工期来看，这种变更较为细微，也不会对整个工 程的质量产生重大影响，在实践中应当予以肯定。因此，当合同的实质性内容 的变化不超过一定幅度时，可以允许当事人协商进行变更，以保证合同自由和 交易效率； （2）情事变更。在合同履行的过程中，如果因客观情况发生了当事人在订 立建筑工程合同时无法预见的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同会对 一方当事人明显不公或者不能实现目的，在双方当事人协商一致的情况下可以 对合同的内容进行调整，但这种变更不能违背招标投标法的立法精神，也 不能损害第三人权益和社会公共利益； （3）因果联系。民事因果联系理论主要集中在民事侵权领域，在合同纠纷 案件中，有时也可以运用因果关系理论