我国医药用品广告法律问题研究

目 录 摘 要 .2 关键词 .2 引 论 .2 一、医药用品广告的现状及存在的问题 .3 二、医药用品广告法律性质探析 .7 (一)医药用品广告纠纷 7 (二)医药用品广告性质的认定 7 三、对完善我国医药用品广告立法的建议 10 (一)严格规范广告宣传内容 .10 (二)将广告宣传内容纳入合同之中,定位为“最低义务” 11 (三)对广告主(通常医药用品开发生产企业)采取过错推定责任原则,加大 对虚假广告的惩处力度。 .12 （四）加强对广告市场的管理，有效遏止虚假广告 .13 结 论 14 参考文献： 15 我国医药用品广告法律问题研究 （陕西师大网络教育学院甘肃张掖学习中心） 092 批次 李 江 摘 要看病就医一直以来是人民群众最直接、最关心、最现实的 问题，随着经济全球化深入发展,市场经济进一步完善，人民群众看病就 医的能力和愿望也逐步提高，医药用品广告方面的纠纷也在增多。通过研 究医药用品广告的现状及存在的问题、法律性质和内容,提出风险防范建 议:要依法严格规定广告宣传的内容,将广告内容定位为 “最低义务”,对 广告主采取过错推定责任原则,加大对虚假广告的惩处力度 ,从而更加有效 地保护消费者的合法权益,促使医药用品广告在规范中健康发展。 关键词医药用品，生产商，销售，广告，性质，内容 引 论伴随人民生活水平的逐步提高,群众看病就医的能力增强， 渴望健康的愿望进一步提高，看病就医支出占家庭生活支出的比例逐步加 大，医药市场也呈现出繁荣景象。但是,伴随着医药用品销售量的不断增 多,其纠纷也越来越多,尤其是医药用品广告纠纷 ,更是层出不穷。比如医 药用品广告的性质、违约责任的形式、虚假宣传、视觉诱导、欺诈误导等 等,涉及到广告中的诸多难题,现实中操作起来很难界定。因此 ,有必要以 法律为依据,从法理上予以厘清,从而使医药用品广告在规范中健康发展 我国医药用品广告法律问题研究 3 一、医药用品广告的现状及存在的问题 医药用品广告是医药用品企业产品的外在形象，旨在宣传医药用品企 业的形象、医药用品或者相关的服务。如果国民对某个药品广告已经产生 反感或者不信任，那么他就不会去买这个企业的药品，这个企业就难以生 存。因此，医药用品广告不仅关乎企业的生存与发展，更重要的是关系人 民群众的生命安危，既是一个社会问题，同时也是事关国家稳定有序发展 的政治问题。20 世纪 90 年代以来，我国医药用品广告业迅速发展，目前， 包括香港地区在内的中国医药用品广告市场已经成为世界五大医药用品广 告市场之一。医药用品广告业蓬勃发展，不仅推动了医药市场的发展进程， 引导社会健康消费，为医药用品企业创造了经济效益，对国民经济发展做 出了不可磨灭的贡献。同时，医药用品广告特有的社会功能对保障人民群 众的生命健康发挥了重要的作用。 总体来看，经历了上世纪 90 年代高速发展的成长期，2000 年以来我 国医药用品广告业进入了高度成长的新时期，医药用品广告业的发展由低 起点高速度向高起点低速度迈进，增长速度趋于平稳，行业的平均利润趋 向稳定。具体来说，中国医药用品广告业的发展现状如下： （一）医药用品广告管理上，政府和相关部门和其他有关民间组织担 当着中国广告业的管理者，履行着中国广告业的管理职能。目前，我国已 经形成了像广告法、消费者权益保护法等相关法律法规，同时也 建立了一些专门培养广告业专门人才的高校、开设了相关广告学课程，广 告业内部也形成了一定的行业自律标准规范。 （二）医药用品广告社会监督上，我国已经形成了一个较为规范的监 督机制和实施的程序。九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修 订的中华人民共和国药品管理法.而受众在医药用品广告业监督问题 上也有了较大的觉醒，对医药用品广告业以及医药用品广告都有了较前期 更加清晰地认识，百姓的维权意识有了一定的提高。 （三）医药用品广告经营管理上，中国已经形成了医药用品广告代理 制，并成立了许多广告代理公司，并在新世纪取得了突飞猛进的发展。通 时，中国医药用品广告业也已经形成了比较成熟的广告业务运作流程。 （四）医药用品广告媒介运用上，中国医药用品广告业已经结合了科 技的因素，全面运用网络、游戏、电视、电影、手机、广播、报纸和宣传 页等等各种可利用的宣传工具，在这一点上应该可以说是已经和世界接轨 了。可见，我国医药用品广告业伴随着国民经济的飞速发展，群众消费水 平的不断提高而快速发展，并取得了显著的成就。 但是，我们在目睹医药用品广告业辉煌发展的同时，也清醒看到发展 中存在不容忽视的问题。我国医药用品广告业虽然发展速度比较快，但毕 竟发展时间短，起点比较低，目前医药用品广告与医药用品市场整体水平 不相适应，与市场和人民群众对医药用品广告的需求还有一定距离，还难 以适应经济全球化和入世以后国际国内市场竞争的要求。特别应该指出的 是，近几年我国医药用品广告市场在发布秩序和经营秩序中，严重虚假违 法案件比较低，一般性违法广告比较普遍，已引起广大人民群众的关注， 成为影响人们群众生命生活的社会热点，这是当前广告行业发展中亟待解 决的问题。 从医药用品广告经营的行为和内容看，经营行为违法的比较少，内容 违法占大多数，90是涉及内容的违法案件。广告发布形式违法案件比较 突出的是以新闻形式发布的广告，目前尤其以药品医疗保健食品更为突出。 我国医药用品广告法律问题研究 5 从医药用品广告内容来看，违法的问题主要集中在用广告宣传误导消 费者，如医疗广告保证治愈率，药品广告夸大疗效，保健食品宣传治病功 能。 目前违法医药用品广告之所以屡禁不止，甚至在某些地区，违法率居 高不下，主要原因是： （一）医药用品广告行为是否规范主要取决于产品或服务所在的行业 管理是否规范，行业行为是否规范是广告违法行为的最深层次的原因。 （二）一些医药企业利用广告从事不正当竞争现象非常突出。 （三）医药广告发布单位为追求经济利益，未能严格审查广告。 （四）以有偿新闻形式发布广告的法律界限模糊，致使广告经营者、 发布者有意规避法律，这是当前非常典型的违法现象。 （五）医药用品广告立法不完善，处罚力度不够，难以对违法者起到 震慑的作用。医药用品广告经营管理机制不健全。就我国广告审查制度来 说，因经营单位集经营与审查于一体的管理体制，导致虚假广告现象严重。 同时，广告市场也缺乏公平的竞争环境，经营秩序较为混乱，存在权钱、 关系网、性等方面的恶性因素的影响。 （六）医药用品广告法律法规存在盲区。法律条款不够细化，积极是 一些比较原则的宽泛的内容，缺乏有针对性的细化规定。同时违法处罚的 力度不够重，对违法广告广告主、发布单位、制作单位、代言人等都没有 一个较为相对有区别的严厉查处，使得虚假广告等屡禁不止。再者法律法 规调整范围跟不上时代的步伐，总落后与现实的需要。 （七）医药用品行业自律存在不足：广告业自律组织缺乏足够的约束 力和权威性；自律规则偏少，不够健全，而已有的一些规则又太抽象，可 操作性不强；广告活动中各行为主体汗液自律意识淡薄。 （八）药品广告的社会监督力度不够。随着我国科普、普法、普教等 工作的不断深入，人民群众的维权意识虽然有了较大的进步，但是总体来 说还是不够，许多人都觉得“多一事不如少一事”，对一些违法侵权广告 置之不理。 我国医药用品广告法律问题研究 7 二、医药用品广告法律性质探析 医药用品销售广告,指的是医药用品生产商、医药用品权利人或医药 用品中介销售机构利用印刷媒介体为载体的报纸、期刊、宣传单,或以电 波为载体的电视、广播，网络,或于户外建筑物上，通过促销人员发布的 以医药用品销售为内容的广告。 (一) 医药用品广告纠纷 统计数据表明,在医药用品市场上,70%以上的医药用品是通过广告宣 传促销的。广告促销的作用如此重要,但因其而带来的纠纷也特别突出。 以药品为例,早在几年前,有人就做过调查,全国消费者对医药用品广告的 投诉在 1999 年和 2000 年连续上升,2002 年比上一年上升 177.5%。常见的 违法销售广告多数表现在以下方面:低价诱饵、视觉欺骗、证书不全、错 误诱导、教育诱惑、文字游戏等等。如何切实保护消费者的利益、如何认 定广告的性质以及如何适用法律解决纠纷是当前迫切需要研究的课题。 (二) 医药用品广告性质的认定 对于医药用品广告的法律性质,学术界认为应区分不同情况分别作出 不同的认定。大多数情况下都被视为要约邀请(要约邀请是希望他人向自 己发出要约的意思表示)。 医药用品广告是否一经做出,便具有当然的法律效力?这首先要从广告 的功能上来分析。销售广告作为广告之一种,具有广告最原本的含义。广 告一词源于拉丁语 Advertize,意指“唤起大众对某种事物的注意,并诱导 于一定的方向所使用的一种手段”。可见,面对大众、唤起人们注意、通 过一定媒介发布是广告行为最基本的要素。虽然也强调广告主要讲诚信, 但其核心既非广告发布者的承诺不变,也非相对人的全盘接受,而是如何通 过广告唤起人们注意,以使他人与之发生交易。因此,在民法理论上,广告 首先被视为要约引诱(即要约邀请),而非要约本身,即一种打探消息或请求 对方向己方为要约之意思表示的行为,而无任何法律效果。许多国家明文 规定,具有广告性质的宣传单、寄送的价目表、招商公告、说明书等一般 为要约邀请。 一般来说,广告主发布广告的目的在于宣传自己的产品,使公众认知自 己的产品,从而诱使公众向自己发出要约,并且一般商业广告的内容没有合 同要求的主要条款,也不具备一经公众接受便明确表示立即订立合同的条 件,如果医药用品生产企业发布的只是一般广告,且没有向消费者作引人误 解的虚假宣传,性质上就不应属于要约。比如一些医药广告中带有夸张性 的语言文字，如：“美丽新曲线，疗效看的见。”“今年过节不收礼，收 礼就收脑白金”，等等其目的是为了引起公众注意,制造声势氛围,这些广 告内容属于要约邀请,但这并不表明其宣传不受任何法律的调整。近期北 京市药品监督管理局 25 日发布公告，曝光了“金樱首乌汁”“十味黑冰 片丸”“天麻眩晕宁合剂”等 21 种药品在广告发布上存在严重的违规行 为。如果医药用品广告违背了消费者权益保障法、中华人民共和国 药品管理法、医药用品广告审查办法、广告法等规定,相关当 事人应承担通报批评、罚款、停止发布等责任,构成犯罪的,依法承担刑事 责任。 但是,是不是所有的商业广告都是要约邀请而不是要约?许多国家和地 区做出了具体规定,那就是对足以形成合同实质性条款的具体明确的广告 内容,都界定为要约。一旦相对人承诺,该内容便具有了合同的效力。毕竟,广 我国医药用品广告法律问题研究 9 告对产品或服务品质的宣传对大众做出购买的选择起着巨大的引导作用, 特别是在信息高度发达的今天,许多购买者选择商品,往往依赖于广告对该 产品或服务的宣传。如果一律将商业广告界定为要约邀请而不承担违约责 任,将对成熟市场经济的培育产生毁灭性的打击。 三、对完善我国医药用品广告立法的建议 现实医药用品广告宣传之乱象、性质定位之难辨,一方面损害了消费 者的合法权益,另一方面又严重扰乱了医药用品市场的稳健运行。为维护 处于弱势地位的消费者的合法权益,笔者建议从以下三方面予以规范: (一) 严格规范广告宣传内容 目前为止,我国虽然制定了广告法,但是还没有一部比较系统的医 药用品广告监督法律体系。而且,就广告法而言立法存在许多空百,立 法位阶较低,针对性、操作性不强,冲突、交叉现象普遍。尤其是对于销售 医药用品广告的法律性质界定,更是没有涉及,唯一可见的只有前面所提到 的医药用品广告审查办法。出现纠纷时,如果消费者与生产商没有将广 告内容纳入合同之中,法官很难将销售医药用品广告内容认定为要约,从而 难以追究生产商相应的法律责任。 在这种情况下,严格依照现有法律规范医药用品广告的宣传内容,当 属首要任务。首先,建立医药用品广告事先严格审查制度。鉴于医药用品 产业在国家经济建设中的重要作用,建议设立专门机构对广告予以管理,在 新的医药用品发布之前,由专门机构对广告主的资质、内容和形式依照 医药用品广告审查办法中华人民共和国药品管理法等进行严格审 查,看证件是否齐全,内容是否真实、合法、科学、有效;在广告有效期间, 坚持日常监测,形成工作常态;事后避免放任不管,强化监督。其次,畅通群 众举报投诉渠道,专门机构要充分利用媒体网络、热线电话、调查走访等 我国医药用品广告法律问题研究 11 方式,方便群众投诉、坚持日常监测,加强社会监督。最后,开展医药用品 广告法律法规宣传活动。通过新闻媒体报道、专家学者讲座等形式,引导 消费者正确辨别广告内容的真实性,切实维护自身的合法权益。 (二) 将广告宣传内容纳入合同之中,定位为“最低义务” 广告内容属于要约还是要约邀请,从理论上来分并不困难,但面对千变 万化的医药用品交易,在实践中界定并非易事。尤其是对广大消费者来说, 无论是从信息获取还是知识、技术水平,都难以和生产商相抗衡,生产商宣 传时天花乱坠,但签约时却是慎之又慎,很多情况下都会轻易的将宣传中不 利于自己的允诺化为乌有,从而规避自己应该承担的法律责任。对于是否 必须将广告宣传内容纳入合同之中,法律没有规定。 为了平衡双方利益,切实保护购房者权益,在立法层面,笔者认为可以 借鉴我国台湾地区“消费者保护法”第 22 条的内容,在相关法律法规中将 广告内容定位为广告主向大众承担的最低义务。台湾地区“消费者保护法” 第 22 条规定:“企业经营者确保广告内容之真实,其对消费者所附之义务 不得低于广告内容。”因为广告完全是发布者一手炮制而成的,其一经面 向大众,理应对自己发布的广告内容的真实性负责,此为开发商所负之最低 义务。台湾地区法院 90 年度台上字第 1404 号判决的表述便是此最低义务 说的最好证明:“广告乃企业经营者为招徕买主,尤其生产商之广告海 报载明各种药品的成分、疗效,可能带来的副作用，以及与顾客洽谈买卖 事宜,自应确保广告内容之真实,虽双方未将广告列为契约内容,惟应视为 买卖契约之一部分,为符合公平正义原则,企业经营者所负之义务不得低于 广告之内容,此为必要之解释。”虽然有些台湾药品生产商为了规避广告 不真实的责任,往往在广告上加注“仅供参考”字样,但是依照台湾地区的 “法律”,加此注不影响其最低义务内容的构成。台湾地区对企业经营者 发布广告的规定,可谓明确易行,而且界定准确，我国立法如果能加以引用， 从而有效规范广告发布者的行为,减少诉讼纠纷,促进医药用品市场健康发 展。 (三) 对广告主(通常医药用品开发生产企业) 采取过错推定责任原则, 加 大对虚假广告的惩处力度。 目前,针对医药用品而发布虚假广告所产生的侵权责任,我国民法通 则、广告法等相关法律法规仍然适用过错责任原则,笔者认为极为 不妥。首先,从举证责任方面分析,过错责任原则不利于消费者举证,医药 用品开发企业发布虚假广告,通常具有欺诈性,而这种欺诈,也使得医药用 品生产商的过错具有了很强的隐蔽性,这会使消费者陷于举证困难的境地, 对处于弱势群体的消费者而言,取证是一种极大的困难;其次,从价值成本 方面分析,虚假广告侵权的成本非常低,医药用品生产商发布虚假广告,主 要目的就是牟取暴利,而我国对于虚假广告的惩处力度也非常低,面对暴利 的诱惑,许多医药用品生产商即使以身试法,也在所不惜,但是对于处于劣 势的消费者来说,无论其主张医药用品生产商的过错,还是进行诉讼,维权 的成本都相当高昂。 针对以上陈述,笔者认为应把医药用品生产企业的虚假广告侵权列为 特殊侵权行为,适用过错推定责任原则。在这一原则规范下,双方发生纠纷 后,消费者仅须证明医药用品生产商的行为与损害事实之间存在因果关系 即可,无须证明其主观上存在过错,这对于保护消费者的合法权益非常有利。 我国医药用品广告法律问题研究 13 适用这一原则,也能够更好地平衡医药用品生产商、消费者和社会之间的 利益关系,法律在推定发布广告的医药用品生产商有过错的同时,也赋予其 举证反驳的权利,给了没有过错的医药用品生产商不承担责任的机会,从而 更好地兼顾到了各方的利益。另外,这种举证责任的倒置也折射出国家对 虚假广告行为坚决惩处的决心、对公民合法权益保护的重视,符合建设社 会主义法治国家的内在精髓。 （四）加强对广告市场的管理，有效遏止虚假广告 虚假广告的泛滥，严重侵犯了消费者的权益。虚假广告的大量出现直 至泛滥，是在商品经济发展到市场经济阶段，尤其是市场经济的初始阶段， 市场机制不完善，秩序不规范、不健全和不成熟的重要表征。 要遏止虚假广告，一方面，要建立健全对虚假广告的治理机构和法律， 使打击虚假广告活动有法可依。针对目前虚假广告泛滥的现实，执法机关 要加大打击的力度，不仅要严查，更要严处，使打假工作真正能起到查处 一个，震慑一批的作用。在广告法实施后，我国在宣传广告法律、法 规、开展执法监督等方面，取得了有目共睹的成绩，有力打击了内容虚假、 低级趣味的不良广告的行为。另一方面，提升全社会道德水准法制的强化 并不意味着德制的弱化，德法兼治是文明社会并行不悖的原则。广告从业 人员相对来说受教育程度较高，完全能够通过加强职业道德的教育和自我 教育来提升自身的道德水准。单位的制度监管是必要的，但个人的自律才 是根本的。见利忘义，对虚假广告给社会带来的危害熟视无睹，有违知识 分子的良知，也是与知识分子长期所受到的教育格格不入的。当然，消费 者也要提升自我保护意识，使得虚假广告无机可乘。 结 论 通过研究医药用品广告的现状及存在的问题、法律性质和内容,提出 风险防范建议:要依法严格规定广告宣传的内容,将广告内容定位为“最低 义务”,对广告主采取过错推定责任原则,加大对虚假广告的惩处力度,从 而更加有效地保护消费者的合法权益,促使医药用品广告在规范中健康发 展。 我国医药用品广告法律问题研究 15 参考文献： 1 丁