对《中国加入议定书》第15条“日落条款”之法律后果的解读

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 对 中国加入议定书第 15 条“日落 条款”之法律后果的解读 摘 要：本文通过引入工作组 报告 ，对“ 日落条款 ”的法律效果 进行了解读，并通过对正反两方观点的 梳理，综合得出结论：15 年的过渡期后， 第 15 条（a）项会连同第 15 条（a ）项 （ii）目一起终止。上诉机构在紧固件 案中，也同样支持了此结论。 中国论文网 /1/view-13037964.htm 关键词：“ 日落条款 ”；工作组报 告书；“第三国可比价格 ” 一、 引言 中华人民共和国加入议定书 （中国加入议定书 ）第 15 条（d） 项规定， （a）项（ ii）目应在中国加入 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 WTO 后 15 年终止。 “日落条款”所引发 的一个核心争议是：“ 日落条款 ”能否导 致第 15 条（a ）项的终止，而不仅仅是 （a）项（ii）目的终止？当前，国内学 术界与实务界呈一边倒的态势，认为 “日落条款”将实际导致（ a）项的终止， 而不仅仅是（a ）项（ii ）目的终止。 国际贸易与海关在 2014 年、2016 年曾开专栏讨论，以 Miranda 为代表的 观点是：“日落条款 ”不能排除 “第三国 可比价格”在 15 年的过渡期后对中国继 续适用， “日落条款 ”带来的法律后果仅 仅是“举证责任的转移 ”，即关于被调查 企业是否具备市场经济条件的举证责任 由被调查方转移至申请调查方。 Nicely、Gatta、Graafsma、Vermulst 等 人纷纷提出质疑，本文对此进行了梳理， 并通过引入工作组报告书 ，对“日落 条款”的法律效果和现实影响进行了解 读。 二、 对第 15 条（a）项的解读 （一） 第 15 条（a ）项（ii）目 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 的功能 对中国加入议定书第 15 条 （a）项（ii）目功能的解读，需要回归 到对条约的解释当中。一般采用“上下 文”文义和通常含义优先的解释方法。 1. 工作组报告书对第 15 条 （a）项（ii）目的“ 上下文” 解释 工作组报告书长达 71 页， 共 343 段，内容包括了工作组的谈判内 容及由此取得的承诺。 工作组报告书 受命于中国入世之时，记录了中国入世 的进程，见证了中国加入议定书的 诞生，是一项十分重要的历史资料。根 据维也纳公约第 31.2 条和 WTO 的 （准）司法实践， 工作组报告书是 一个典型的“ 当事国因缔结条约所订 ”、 被 WTO 全体成员方接受为与中国加 入议定书有关的“ 文书”，构成解释 中国加入议定书中相关条款的“上 下文”。具体而言， 工作组报告书 中 的第 150 段、第 151 段的内容是对中 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 国加入议定书第 15 条进行解释的关 键。 工作组报告书第 150 段写道： “有工作组成员注意到中国正处于向完 全市场经济国家转型（transition）的过 程当中。在此背景下，在对从中国出口 产品进行反倾销和反补贴调查时，成本 和价格可比性的确定可能存在一些特殊 的困难。 ”对“中国正处于向完全市场经 济国家转型的过程当中” 这一事实的承 认，为解释中国加入议定书第 15 条提供了重要线索。一方面，它表明自 早期谈判起，就已经有工作组成员将中 国视为“部分市场经济国家” 尽管不 是“完全市场经济国家 ”，但在这样的国 家，已经有特定产业或部门具备了市场 经济条件。另一方面，工作组成员也承 认中国正处于向完全市场经济国家“转 型”的过程当中。 牛津词典 对“ 转型” 一词的解释是：“ 从一个状态或情况变 为另外一种状态或情况的一个过程或时 间段。 ”所以，工作组成员理应意识到中 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 国转型期的“ 特殊困难” 应被限于一定的 时期内，而应对这些“ 特殊困难 ”的方法 （即“第三国可比价格 ”）同样也应被限 于一定的时期内。这就解释了为什么 中国加入议定书第 15 条（d）项要 为（a）项（ ii）目设置 15 年的期限。 工作组报告书第 151 段的开 头语写道：“ 工作组成员确认，在实施 议定书草案第 15 条（a ）项（ ii）目的 规定时，WTO 成员将遵守以下规 定”可见，使用 “第三国可比价格 ” 是对实施议定书草案第 15 条（a）项 （ii）目的映射。换言之， （a）项（ii） 目是中国加入议定书第 15 条中对 “第三国可比价格 ”进行授权的唯一依据 与来源。否则，第 151 段开头语中就不 应该写第 15 条（a ）项（ ii）目，而应 该写的是第 15 条（a ）项了。因此， 15 年的过渡期后，伴随着第 15 条（a）项 （ii）目的终止， 中国加入议定书将 不再为 WTO 的其他成员方使用 “第三国 可比价格”提供任何法律依据。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 2. 对“ 日落条款” 本身的解读 Posner 注意到，第 15 条（d）项 第二个句子和第三个句子的措辞有意区 分了“（a）项（ii）目的规定” （the provisions of sub-paragraph（a） （ii） ）和 “（a）项中非市场经济的规定 ”（the non-market economy provisions of sub- paragraph（a） ） ，这表明（ a）项（ii） 目并不是（a ）项中关于“市场经济”的 唯一规定，因此（a ）项（ ii）目的终止 并不当然代表第 15 条中关于“第三国可 比价格”规定的终止。但我们同样也要 注意到第 15 条（d）项第二个句子中的 “无论如何”（in any event）这一表述， 这一表述可以说是与工作组报告书 第 150 段的内容遥相呼应的。若 15 年 的过渡期后 WTO 的其他成员方仍然可 以按照议定书第 15 条的规定对原产于 中国的进口产品使用“ 第三国可比价格 ”， 那“无论如何 ”、 ”转型”这一类措辞的意义 何在？ 3. 对第 15 条其他文本的解读 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 以 OConnor 为代表的认为，第 15 条（a）项的开头语（chapeau ）为 WTO 进口成员在确定价格可比性时提 供了两种选择。2016 年 12 月 11 日之后， 第 15 条（a）项（ ii）目终止，但第 15 条（a）项的开头语并没有终止，因此， 15 年的过渡期后 WTO 的其他成员方仍 然可以按照议定书第 15 条的规定来选 择使用“第三国可比价格 ”。这种观点同 样也是经不住推敲的，因为开头语为调 查机关提供的两种选择是建立在“依据 下列规则”（ based on the following rules）之前提下，第 15 条（ a）项的开 头语本身并不是规则，亦不能创设规则， 而只是对“下列规则 ”（the following rules）的一个提纲性的介绍。 总结而言，2016 年 12 月 11 日后，伴随 着中国加入议定书第 15 条（a）项 （ii）目的终止，即宣告中国加入议 定书中“第三国可比价格” 的终止。在 紧固件案中，上诉机构（不管是有意还 是无意）也同样表明了这个态度。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 （二） “举证责任转移说” 的本 身矛盾与现实操作困境 有人认为， “日落条款 ”只导致 （a）项（ii）目的终止。因此，15 年的 过渡期后，对华反倾销调查中仍可使用 中国加入议定书第 15 条所允许的 “第三国可比价格 ”。换言之， “日落条款” 并没能产生任何“ 日落” 的实际效果。考 虑到条约的有效性解释原则，有人提出 了“举证责任转移说 ”，为 “日落条款”正 名。按照“举证责任转移说” ，2016 年 12 月 11 日之后，关于被调查企业是否 具备市场经济条件的举证责任由被调查 方转移至申请调查方。 比如 Miranda 认为， （a）项 （ii）目中实则暗含了“中国不具备市场 经济条件”这一个假设，因为它规定由 中国的出口商和生产商承担证明相关产 业具备市场经济条件的举证责任。因此， （a）项（ii）目的终止就意味着“中国 不具备市场经济条件” 这一假设的终止。 而这一假设终止的后果是，2016 年 12 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 月 11 日之后，证明中国不具备市场经 济条件的举证责任转移到了反倾销调查 机关，一旦举证成功，该国的反倾销调 查机关依然有权对从中国进口的商品使 用“第三国可比价格 ”来决定正常价值。 这一解释是站不住脚的。首先， Miranda 据以得出结论的大前提，即“中 国不具备市场经济条件” 这一个假设是 不存在的，或在推理上有逻辑漏洞。在 紧固件案中，中国在其提交的上诉申请 中阐明了自己对议定书15 条“ 非市 场经济地位” 条款的理解与立场： “议定 书 15 条并不是一项官方的对中国非市 场经济地位的自认，而只是授权 WTO 其他成员对原产于中国的进口产品在确 定产品的正常价值时，临时地、附条件 地“僭越”反倾销协议 的相关规定。 ” 即入世议定书15 条之规定，只代 表中国同意替代国方法对其有条件、有 期限地适用，而无关于“ 非市场经济地 位”的自认。专家组和上诉机构都肯定 了中国的这一立场。所以，Miranda 据 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 以得出结论的大前提，即“中国不具备 市场经济条件” 这一个假设是不存在的。 退一步来说，即使存在这一“假设” ，也 不能凭此“假设 ”得出“举证责任转移”这 一结论。根据第 15 条的规定， （a）项 （i）目、 （a）项（ii）目、 （d）项第一 个句子和第三个句子都将市场经济条件 的举证责任置于受调查的生产者一方。 如果（a）项（ ii）目是对“中国不具备 市场经济条件” 作出假设，那么（ a）项 （i）目、 （d）项第一个句子和第三个句 子同样也对“ 中国不具备市场经济条件 ” 作出了假设。所以， （a ）项（ ii）目的 终止并不能导致“ 中国不具备市场经济 条件”这一假设的失效，因为这一假设 在 2016 年 12 月 11 日之后仍然存在于 （a）项（i）目以及（d）项的第一个句 子和第三个句子当中。 其次，若举证责任发生转移，至 少有两个现实问题亟待解决。其一，举 证责任转移之后，反倾销调查机关应该 适用哪个规则来对“ 非市场经济 ”进行认 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 定？是该 WTO 进口成员的国内法，还 是 GATT1994 所在附件 I 的第 6 条第 1 款注释 2（以下简称“ 注释 2”）？ “注释 2”为认定非市场经济国家 提供了两个判断标准，一是“由国家完 全或实质性垄断贸易” ，二是 “所有国内 产品由国家定价” 。一国必须完全符合 这两项标准才能被认定为非市场经济国 家。但事实上，社会主义国家现在大多 处于经济转型中， “完全受制于国家 ”的 情形已不常见，这两项标准无疑是认定 非市场经济国家的“ 高门槛 ”。举证责任 发生转移之后，反倾销调查机关仍然必 须采用 WTO 进口成员的国内法来对 “非 市场经济”进行认定，因为“ 注释 2”中的 标准是极其严苛的标准，若不统一 （a）项和（ d）项中的适用规则，就势 必导致调查机关有权自己选择适用哪套 规则，给予了 WTO 成员极大的自由裁 量空间。当然，即使可以适用“注释 2”， 处于经济转型期的中国也不满足“注释 2”中对“非市场经济”进行认定的高标准， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 即“完全或实质性垄断贸易” 和“所有 内价格由国家确定” 。 其二，举证责任发生转移后，调 查机关的举证是否必须同样到达（a） 项（i）目中的“明确证明（clearly show） ” 的程度？若答案为“ 是” ，即会引发第三 个问题：如果受调查的中国生产者和作 出反倾销裁定的调查机关的举证均达不 到“明确证明 ”的程度，该如何处理？实 践中，若将其提交专家组和上诉机构以 填补法律漏洞，也会遇到现实的阻力， 因为关于争端解决规则与程序的谅解 （以下称“DSU” ）在授权争端解决机构 （DSB）对 WTO 规则进行解释的同时， 还对此解释权进行了限制：作为辅助性 质的“司法解释权 ”并不能突破现有条款 的含义对其进行修改。 综上分析，15 年的过渡期后，第 15 条（a）项（ ii）目终止的实际效果就 是第 15 条（a ）项的终止，而 “举证责 任转移说”无论在理论上还是实践中都 无法自圆其说。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 三、 “日落条款”与中国“ 市场经 济地位”之自动获得 现在，可以确定的是， 中国加 入议定书第 15 条（a ）项（ ii）目的 终止宣示了中国加入议定书中“第 三国可比价格” 的“ 日落”。目前，国内 一些官员和学者对我国市场经济地位问 题存在误解，认为中国加入议定书 中“第三国可比价格 ”“日落”后我国将自 动获得“市场经济地位 ”，此实为一种错 误认识。 首先，从条约内容来看， 中国 加入议定书第 15 条与“市场经济地位” 这一概念的相关性仅体现在第 15 条 （d）项的第一个句子和第三个句子当 中。2016 年 12 月 11 日之后，第 15 条 （d）项的第一个句子和第三个句子的