就业促进法律制度

就业促进法律制度 一、就业概述 劳动力与生产资料结合，生产社会物质财富并进行社会 分配的过程 劳动者的谋生手段 具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内自愿从事有一 定劳动报酬或经营收入的社会劳动 使劳动力和生产资料两大资源得到合理利用的过程 就业的特征 就业的主体具有特定性 就业业必须是出自公民的意愿，即公民在主观上必须具 有求职的愿望 就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的 劳动 就业必须使劳动者能够获得一定的劳动报酬或经营收 入 各国就业立法概况 1.宪法中关于公民劳动权的规定 如委内瑞拉宪法、墨西哥宪法和我国 2.劳动基本法中关于就业的规定，各国劳动法典中几乎 都有就业的内容 如法国劳动法典第三卷安置和雇佣和我国劳动法 第二章促进就业 3.关于就业的专项法规 如英国 1980 年、1982 年的就业法，日本 1947 年的 职业安定法等 各国就业立法概况 1.宪法中关于公民劳动权的规定 如委内瑞拉宪法、墨西哥宪法和我国 2.劳动基本法中关于就业的规定，各国劳动法典中几乎 都有就业的内容 如法国劳动法典第三卷安置和雇佣和我国劳动法 第二章促进就业 3.关于就业的专项法规 如英国 1980 年、1982 年的就业法，日本 1947 年的 职业安定法等 国际劳工组织关于就业的立法 1919 年失业公约（第 2 号）及同名建议书（第 1 号） 1944 年国家计划公共工程建议书（第 71 号） 1948 年职业介绍所组织公约（第 88 号）及同名建议书 （第 83 号） 1958 年歧视（就业与职业）公约（第 111 号）及同名建 议书（第 111 号） 1964 年就业政策公约（第 122 号）及同名建议书（第 122 号） 我国就业立法的发展阶段 1.1949-1956，我国就业立法的建立和形成阶段 国家开始有计划、有组织地统一安排就业工作 2.1957-1976，我国就业立法的低谷阶段 就业立法工作停滞不前，就业的立法几乎没有 3.1977-2006，我国就业立法的恢复和发展阶段 劳动法第二章促进就业，为今后我国的就业保障确 定了基本的原则和方针 4.2007 年至今，是我国就业促进法开始走向定型和成熟 的阶段 目前的立法概况 中华人民共和国就业促进法2007 年 8 月 30 日第十届 全国人大常委会第 29 次会议通过，自 2008 年 1 月 1 日起施 行 国务院残疾人就业条例2007 年 2 月 14 日通过，自 2007 年 5 月 1 日起施行 劳动保障部就业服务与就业管理规定 2007 年 11 月 5 日发布，自 2008 年 1 月 1 日起施行 劳动部就业训练规定1994 年 12 月 9 日发布，自 1995 年 1 月 1 日起施行 中华人民共和国就业促进法（69 条） 总则政策支持公平就业就业服务和管理 职业教育和培训就业援助监督检查法律 责任附则 残疾人就业条例 2007 年 8 月 30 日，国务院颁布了残疾人就业条例， 进一步落实了残疾人权益保障法关于残疾人就业权利的 规定，该条例也是我国就业促进法律制度体系的重要组成部 分。 促进就业法的总则 就业促进法的立法宗旨：促进就业、促进经济发展与 扩大就业相协调、促进社会和谐稳定。 就业方针：扩大就业置于经济社会发展突出位置。 坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的 方针，多渠道扩大就业。 促进就业的措施：发展经济和调整产业结构、规范人力 资源市场、完善就业服务、加强职业教育和培训、提供就业 援助等措施，创造就业条件。 国家和政府对就业的职责 就业不单纯是社会成员自己劳动意愿的满足，而且也要 求客观条件的保障。 为了能够尽可能地促进劳动者就业，政府一般要制定一 定的就业政策，通过就业政策的具体实施来创造更多的就业 岗位，从而促进就业。 国际劳工组织 1964 年就业政策公约（第 122 号公约） 和同名的建议书（第 122 号建议书）要求各成员国应宣布并 实行一项积极地就业政策，其目的在于促进充分的、自由选 择的生产性就业。 上述政策应符合以下各项要求： 1.向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作。 2.此种工作应尽可能是生产性的。 3.每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见 解、民族血统或社会出身如何，都有选择职业的自由，并有 获得必要技能和使用其技能与天赋的最大可能的机会，取得 一项对其很合适的工作。 我国国家和政府对就业的职责 1.国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置。 扩大就业，是维护劳动者根本利益，化解劳动者流动日 益增加给社会带来的压力，保证社会经济稳定增长的基础。 国家在扩大就业方面的责任，要求国家把扩大就业放在 经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动 者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道 扩大就业。 2.县级以上政府对扩大就业承担直接责任。 现代国家几乎都把促进就业作为政府的一项基本职责， 我国就业促进法更是将政府在促进就业工作中的职责作为 法律责任加以明确规定。 县级以上政府应当把扩大就业作为经济和社会发展的 重要目标，纳入国民经济和社会发展规划，并制定促进就业 的中长期规划和年度工作计划。 我国的就业制度模式 就业制度：国家为了促进和保障劳动者充分就业，实现 劳动力资源合理配置而采取的各种制度。 1.行政配置型就业制度模式。 这种制度中，城镇劳动者完全由国家运用行政手段，实 行统一计划、统一招收、统一调配，被动地依赖和接受国家 的安置就业。用人单位也无用工自主权，只是被动地服从国 家的统一调配，安置劳动者就业。这种就业制度严重束缚了 社会生产力的发展，不能适应社会主义市场经济的需要。 2.市场导向型就业制度模式。 在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、自 愿组织起来就业和自谋职业相结合的方针。 在三结合就业方针的基础上，我国逐渐形成了以市场为 导向的新型就业制度模式，即坚持劳动者自主择业、市场调 节就业、政府促进就业的方针指导下的新的就业制度模式。 公平就业 就业歧视的现状 2006 年，由 24 位学者组成的“反就业歧视研究” 课题组， 就中国就业歧视的现状，在全国北京、广州、南京、武汉、沈 阳、西安、成都、郑州、银川、青岛等十大城市进行了一次问 卷调查，共收回问卷 3454 份。调查结果发现：我国就业歧视 相当普遍且严重，85.5%的被调查者认为就业领域存在就业 歧视，其中 50.8%的人认为非常严重和较为严重，仅有 6.6% 的人认为不存在就业歧视。实际应聘和工作中，有 54.9%的 人认为受到各种不同程度的歧视，15.6%的人认为受到严重 歧视。 2009 年，人力资源和社会保障部国际劳工与信息研究所 牵头组成了一个课题组，进行题为“反 对就业歧视，促进就业 平等”的课题 研究。根据 2240 份问卷的统计分析结果显示： 就整体而言，50%以上的被调查者认为我国就业歧视问题严 重；仅有 3.2%的被调查者在遭受就业歧视后采取过行动。对 于不采取行动的理由，27.5%的被调查者选择了“没有时间和 心情”，其他理由 还 包括“ 没有钱打官司 ”、“法律无规定” 、“举 证难法院不受理”、 “怕打击报复”等。 近年来，就业歧视现象层出不穷，一些政策仍有待完善， 政策漏洞仍有待弥补。例如，公务员录用体检通用标准（试 行）以及与之配套的公务员录用体检操作手册（试行）对 体检项目和体检程序的不完善规定，导致在贫血基因携带者、 糖尿病患者、梅毒既往感染者、艾滋病病毒感染者考公务员 过程中均产生争议。 如果各行各业都按照公务员体检标准来招聘人，贫血基 因携带者、糖尿病患者、梅毒既往感染者、艾滋病病毒感染 者等就无法找到任何工作了。 行政部门正在努力要成为“模范雇主” ，2005 年制定的公 务员体检标准和手册在乙肝、身高等问题上已经为社会 各界起到了消除歧视的示范作用，如果二者在相关方面能够 完善，势必将使得政府消除就业歧视的努力大大前进一步。 2010 年 7 月，中国政法大学宪政研究所发布了“当前大 学生就业歧视调查报告”，这项调查显 示，企业的就业歧视 占 60.70%，政府机关占 43.44%，其次是事业单位，占 38.61%。 是否应当尽快设立一部反就业歧视的基本法？ 反歧视经典案例 2002 年蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员限制身 高的“ 中国 宪法平等 权第一案” 。 2003 年张先著诉安徽省芜湖市人事局的“中国乙肝歧视 第一案”。 几乎所有有影响力的反歧视诉讼都是由学术机构和民 间公益机构支持的，除了以反对乙肝歧视为内容的当地就业 歧视“ 第一案 ”，在公益机构的支持下 还发 起了“中国相貌歧 视第一案” 、“中国抑郁症歧 视第一案”、“ 中国色盲歧视第一 案” 、“中国基因歧 视 第一案”等反歧视诉讼。 基因歧视 从一审法院受理至佛山中院终审宣判，基因歧视第一案 持续 8 个月。佛山中院并没有对案件进行公开宣判，代表佛 山市人力资源和社会保障局以及三考生的律师，分别到法院 签收了终审判决。 虽然佛山中院维持了一审判决，仍判三 考生败诉，但是，该院同时向佛山人社局发出司法建议，认 为该案中出现的问题今后可能再次出现，建议佛山人社局对 “没有明显临 床症状的地中海 贫血患者能否进入公务员录用 程序等问题进行调研” 。 基因歧视第一案判决的核心内容： 1.体检程序合法 2.基因检测合规 3.不予录用无不当 佛山中院在判三考生败诉的同时，向佛山市人社局发出 司法建议。 基因歧视案件 2009 年 4 月，小周、小谢、小唐参加佛山市公务员考试， 在各自报考的部门里，笔试和面试总分名列第一或第二名。 2009 年 6 月，在公务员体检中，3 人被认定考生为地中海贫 血基因携带者。根据公务员录用体检通用标准（试行） ，血 液病患者不得录用，三人因体检不合格，不予录用。 2009 年 9 月 16 日，小周、小谢向佛山市政府申请行政 复议，并于 12 月 15 日收到行政复议决定书，决定书不支持 两人请求。 2009 年 12 月 29 日，3 人向禅城区法院请求，责令人社 局认定他们体检合格，并按程序对其进行考察录用，法院审 理 3 人告佛山市人社局的案件。 2010 年 2 月 2 日，案件首次公开开庭审理。 2010 年 3 月 5 日，法院就 3 人的情况是否属血液病问题 进行咨询，并选定医疗鉴定机构。 2010 年 4 月 14 日，案件第二次开庭，法院表示，鉴定机 构已作复函，指出人社局所进行的 MCV 是非强制性的， 同时也称地贫基因突变属血液病范畴。 2010 年 6 月 3 日，禅城区法院作出一审宣判，3 考生败 诉。 2010 年 8 月 11 日，案件在佛山中院二审开庭。 2010 年 9 月 3 日，佛山中院终审维持原判。 焦点 1：MCV 检测及基因检测侵犯隐私 法官称，虽然 MCV 检测不是强制性血常规检测项目， 但相关法规和规章也没有列其为禁止性检测项目。体检行为 中，医院根据广东地区地中海贫血多发的特点，结合医疗机 构血液检测的通用方式，在血常规检测中一并检测 MCV 项 目，并不违背公务员体检的目的。 在是否侵犯隐私的问题上，法院认为，对 3 考生作出体 检结论后，并未对基因检测的其他内容向外公布或泄露，不 存在侵犯 3 考生合法权益的行为。 焦点 2：携带地贫基因是否属血液病 法院曾就此向中国医学科学院血液学研究所进行咨询， 回复为：原告体检结果属医学上的血液病。 虽然 3 考生提出两广属地贫的多发区，但法院认为，无 论有无考虑广东地区的实际情况、是否具备不合理性，在没 有新规定改变原规定前，均应参照执行。 因此，人社局指定的体检机构，认定 3 考生体检结果属 血液病、体检不合格，符合规章规定。 形形色色的就业歧视 我国就业歧视现象越来越严重，包括：年龄歧视、性别歧 视、健康歧视、户籍歧视、籍贯歧视、身高歧视、外貌歧视、 学历歧视、工作经验歧视、血型歧视、姓氏歧视、属相歧视、 色盲歧视等。 就业歧视反就业歧视反就业歧视的对策 反就业歧视的法律反就业歧视的就业和职业歧视公约 （第 111 号公约）和反就业歧视法反就业歧视法（专家 建议稿）（2009）。 公平就业与反对就业歧视 公平就业：反对各种类型的就业歧视，保障劳动者能够 在公平的基础上实现其就业权利 就业歧视：根据劳动者的户籍、性别、民族、种族、肤色、 宗教等因素，限制其选择职业的权利 公平就业的反面就是就业歧视。歧视：人对人就某个缺 陷、缺点、能力、出身以不平等眼光对待。 就业歧视可能是企业行为，也可能是政府行为 政府行为可能是具体行政行为，也可能是抽象行政行为， 即制定包含有就业歧视内容的法规 就业歧视的定义 国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、民办 非企业单位等组织基于劳动者与职业能力和职业的内在客 观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上做出任何区 别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。 反就业歧视法专家建议稿 就业歧视的情形 1.直接歧视：用人单位基于民族、种族、性别、身份、宗教、 信仰、残疾、体貌特征、婚姻状况和生育、性取向等因素对劳 动者给予区别对待，取消或损害就业或职业机会平等或待遇 平等。 2.间接歧视：用人单位虽然没有明确表示对劳动者做出 与上述歧视因素有关的区别对待，但其效果会取消或损害就 业或职业机会均等或待遇平等。 所作行为对劳动者实际上产生不平等的不利后果。 反就业歧视法专家建议稿 不认为是就业歧视的情形 1.用人单位出于工作职业内在的客观需要、法律的特别 规定或者相关业务及正常运营所必需提出的合理的标准和 要求。 2.对怀孕、生育和哺乳期妇女给予的特别待遇。 3.为实现少数民族、残疾人和妇女在机会和待遇方面的 平等而采取的特殊优待措施。 4.基于国家安全的需要对劳动者提出的特殊要求。 反就业歧视法专家建议稿 就业歧视不仅侵犯了劳动者的劳动自由，而且还可能妨 碍劳动使用者的用工自由。 就业歧视是一种违法行为。 劳动者享有平等就业和选择职业的权利。 任何基于民族、种族、性别或宗教信仰的就业歧视在我 国都是违法的。 就业机会平等是宪法所保障的公民的基本权利，就业歧 视将破坏社会的和谐与公平。 就业促进法专章规定了“公平就业” ，规定了各级政府 和用人单位在反就业歧视方面的责任。 1.各级政府应当创造公平就业的环境，消除就业歧视， 制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。 2.用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动， 应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得 实施就业歧视。 美国民权法案 美国民权法案（1964）在 1968、1972、1991 年修正，规 定：雇主和工会不能因为种族、肤色、性别、宗教或国籍因素 而对雇员进行歧视 根据有关法律，还成立了专门的管理机构平等就业 机会委员会，负责处理有关争议和投诉 就业和职业歧视公约 国际劳工组织 1958 年就业和职业歧视公约 Concerning Discrimination in Respect of Employment and Occupation（第 111 号公约）和同名建议书（第 111 号建议书） 该公约对“歧视” 的定 义：根据种族、肤色、性 别、宗教、 政治观点、民族血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或 优秀，其结果是剥夺或损害在就业或职业上的机会或待遇上 的平等。 我国已经于 2005 年 8 月批准了该公约。 就业歧视的主要类型 就业歧视的实质是一种不公平的区别对待行为。 究竟什么样的行为属于法律禁止的就业歧视，大多数国 家采用在法律上明确规定歧视类型的做法。 我国劳动法规定的就业歧视类型包括民族、种族、性 别、宗教信仰等四种歧视类型。 我国就业促进法在此基础上增加了残疾歧视、传染病 病原携带者歧视、农民工歧视等三种歧视类型，实践中这三 种歧视和性别歧视最为常见。 英国的就业歧视 歧视的类型：性别及婚姻歧视、怀孕歧视、性别转换歧视、 种族歧视、残疾歧视、性倾向歧视、宗教信仰歧视、年龄歧视 等。 1.直接歧视，是指表面或形式上最明显的一种就业歧视， 亦即雇主基于法律禁止的理由而给于其低于正常情况下应 当给予其他人的待遇。 2.间接歧视，是指歧视事实的发生非源于行为人明显的 歧视行为，而是因其所要求的规定、标准或惯常做法于表面 上共同适用于全体劳工，但其适用结果却使某一特定群体明 显处于不利的状态。 3.骚扰是指基于性别、种族等法律禁止的事由而有下列 行为： （1）某人实施不受欢迎的行为，故意地或从结果来看侵 犯他人的尊严； （2）或者制造恐吓性、充满敌意、自卑或不快的工作环境。 4.使人受害的歧视是指如果某人打算或者已经提起诉讼， 提供证据或信息，或帮助他人主张性别歧视法，种族关系法， 年龄歧视法等方面的权利，因此受到了不合理的对待。 性别歧视 国际劳工组织 1951 年专门制定了第 100 号公约，即同 工同酬公约，试图首先解决劳动报酬方面的性别歧视问题： “各成员国 应当以符合 现行决定报酬率 办法的适当手段，保 证在一切工人中实行男女工人同工同酬的原则。” 我国已经于 1990 年 11 月批准了该公约，并且在立法上 也非常重视男女同工同酬问题。 对妇女的歧视：国家保障男女平等的劳动权利。用人单 位招录劳动者时，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇 女的录用标准。 实行男女同工同酬。妇女在劳动报酬、福利待遇方面享 有与男子平等的权利。 妇女在就业和职业方面享有与男子平等的权利。 对妇女的特别待遇：不得有限制结婚生育的条款。 用人单位有义务禁止在工作场所中一切形式的性骚扰。 消除性别歧视的法律 宪法第 48 条第 2 款：国家保护妇女的权利和利益，实 行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。 劳动法第 46 条第 1 款：工资分配应当遵循按劳分配 原则，实行同工同酬。 我国 2005 年全面修订的妇女权益保障法对男女同工 同酬作出了明确的规定：妇女不仅在福利待遇方面享有与男 子平等的权利，而且在晋职、晋级、评定专业技术职务等方 面，亦应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。 地域歧视 地域歧视，又称籍贯歧视：用人单位招录劳动者时，不得 以地域为由拒绝录用特定地域的劳动者，也不得提高对特定 地域劳动者的录用标准，或者在职业中给予不平等的差别待 遇。 地域歧视的表现：本地人优先或只招本地人、不招某地 人，最著名的例子是不招河南人、不招四川人、不招湖南人、 不招江西人等。 户籍歧视 户籍歧视：用人单位招录劳动者时，不得以户籍为由拒 绝招用非本地户籍地劳动者，也不得提高对非本地户籍劳动 者的录用标准，或者在职业中给予不平等的差别待遇。 户籍歧视主要是指一些大城市针对外地求职和就业人 员所采取的一些不公平政策和待遇，尤其是北京、上海这两 个直辖市。 农民工歧视 农民工歧视的实质是户籍歧视，即社会出身歧视。 对农民工的就业歧视往往带有制度歧视的特点。 国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务 工作的通知（2003.1）： 取消对农民进城务工的不合理限制，各地区、各有关部 门要取消对企业使用农民工的行政审批，取消对农民工进城 务工就业的职业工种限制，不得干涉企业自主合法使用农民 工。 国务院办公厅关于进一步做好改善农民进城就业环境 工作的通知（2004.12）：明确了要推进大中城市户籍制度改 革，放宽农民进城就业和落户的条件，对农民工子女接受义 务教育，在入学条件等方面应当与当地学生同等对待。 就业促进法（2007）第 31 条明确规定：农村劳动者进 城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动 者进城就业设置歧视性限制。 残疾歧视 就业促进法（2007）第 29 条明确规定： 国家保障残疾人的劳动权利，用人单位招用人员，不得 歧视残疾人。 残疾人就业条例（2008）第 3 条第 3 款规定：禁止基于 残疾的歧视。 第 38 条第 2 款规定：在职工的招用、转正、晋级、职称 评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不 得歧视残疾人。 残疾人保障法（2008 年修改）第 4 条第 1 款规定：禁止 在就业中歧视残疾人。 第 13 条规定：用人单位应当为残疾人职工提供适合其 身体状况的劳动条件和劳动保护，不得在晋职、晋级、评定 职称、报酬、社会保险、生活福利等方面歧视残疾人职工。 对外地残疾人歧视案例 因没有深圳户籍，辽宁残疾人栾启平和北京残疾人李军 被深圳地铁拒绝免费乘坐，两人认为深圳地铁的做法违反了 广东省残疾人扶助办法，8 月 11 日向深圳市交通运输委员 会投诉了深圳地铁公司；8 月 18 日向福田区法院起诉了深圳 地铁公司。深圳市五届人大代表朱玉童收到了深圳市交通运 输委员会的复函：深圳市交通运输委员会向市政府提出建议： 建议对非本市户籍残疾人，凭残疾人证，一律免费乘坐公 交车和地铁。 2010 年 8 月 9 日下午三点半，左腿三级残疾的的辽宁抚 顺人栾启平和左半身麻痹的北京残疾人李军来到“科学馆” 地 铁站，想乘地铁去罗湖车站购买火车票。当他们拿出自己的 残疾证想要免费乘坐地铁时，却被地铁的保安人员拦住了。 地铁工作人员给出的理由很简单：深圳市地铁集团规定， 只有具有“ 深圳户籍 ”的残疾人才可以免 费乘坐，而他们不是 深圳本地人，不能免费。 政府高度关注残疾人的出行，近年来出台了多部法律和 法令保障残疾人优惠乘坐公共交通。 特别是 2010 年 6 月 30 日，广东省法制办曾专函指出： 凡持有残疾人证的残疾人在我省各地乘坐城市市内公共 交通工具时，不论户籍在何地，均可按办法规定享受免费 或减半缴费待遇。 福田区法院当天就受理了此案，并随后下发传票，决定 于 10 月 12 日上午 10：30 在福田区法院三楼第九审判庭开 庭审理此案。 得知两位外地残疾人被地铁公司拒绝优惠这一消息之 后，深圳市人大代表朱玉童就此事向深圳市交通委员会质询， 要求解决。交委很快给出回复：“根据深府 200792 号文件规 定，外地残疾人不符合免费乘坐地铁的规定，无法直接处理 此事，相关问题解决请找民政局。”朱玉童很快上书深圳市人 大，表示希望深圳地铁公司以公众利益为基础，支持公益事 业，以企业的持续发展推动社会和谐发展，为创建和谐社会 贡献应有的力量。 深圳市交通运输委员会关于对助残办法亟待完善弱势 群体需要更多关爱的复函（深交函20101106 号）确认：深 圳市人民政府关于优惠乘坐公交车（地铁）的通告与广东 省残疾人扶助办法存在不一致内容。复函表示，深圳市正在 开展该通告的修订工作；为体现市政府对非本市户籍残疾人 的关爱，并便于实施，深圳市交委向市政府建议对非本市户 籍残疾人，凭残疾人证，一律免费乘坐公交车和地铁。 深圳市人民政府关于优惠乘坐公交车（地铁）的通告 （深府200792 号， 2007.4）规定：本市户籍的残疾人凭残疾 人免费乘车卡免费乘坐公交大巴、公共中小巴和地铁；盲人 不分户籍均可免费乘坐公交大巴、公共中小巴和地铁。 广东省残疾人扶助办法（2007.3）规定：不论户籍在何 地，盲人和重度（一级）肢残人凭残疾人证免费乘坐城市市内 公共交通工具；其他残疾人凭残疾证可以享受免费或者减半 缴费优惠。 传染病病原携带者歧视 传染病病原携带者歧视实质上是健康就业歧视 美国等将艾滋病感染者、乙肝病原携带者等人群视为残 疾人加以保护，在法律上禁止对其歧视 我国通过残疾人保障法进行保护，而是在就业促进 法将此类劳动者单列为一种类型 残疾人保障法第 30 条明确规定： 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒 绝录用。 关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见 （2007）要求各地严格规范用人单位的招、用工体检项目，保 护乙肝表面抗原携带者的隐私权。 除规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不 得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或辞退乙肝表 面抗原携带者。用人单位在招用工过程中，可以根据实际需 要将肝功能检查项目作为体检标准，但是，除规定禁止从事 的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检指标 乙肝歧视 张先著，安徽芜湖人，2003 年 6 月，张先著报名参加了 安徽省芜湖市的国家公务员考试，综合成绩排名第一，但在 体检中被查出携带乙肝病毒，芜湖市人事局以此为由勾销张 先著被录用资格。 2003 年 11 月 10 日，张先著一纸诉状向法院提起行政诉 讼，状告芜湖市人事部门“歧视乙肝患者 ”，由此引发了我国 “乙肝歧视 第一案” 。 2004 年 5 月 31 日，芜湖市中级人民法院对中国“乙肝歧 视第一案” 作出张先著 胜诉的终审判决。 2004 年 6 月，四川、江苏、浙江、广东四省率先对公务员 体检标准作出修改，勾销了对无传染性的小三阳及感染乙肝 病毒等情况的限制性条款。 2004 年 8 月，国家人事部、卫生部公布了公务员录用 体检标准（试行稿），并开展了网上征求定见活动，引起强烈 反响。 2004 年 11 月，国家人事部、卫生部公布了修改后的公 务员录用体检标准(试行稿)，根据公众反映及专家定见，勾 销了大量限制性条款。 反乙肝歧视的发展 反乙肝歧视的努力始于 2003 年。一个标志性的事件是， 2003 年 4 月 3 日，浙江大学学生周一超因为是乙肝病毒携带 者被拒录公务员而杀人。 “周一超悲剧” 让一个有着 1.3 亿之多人群的生存状 态尖 锐地浮出水面乙肝病毒携带者的恐惧感被公开化。2003 年 4 月 5 日，国内最大的反乙肝歧视网站“肝胆相照” 网络论 坛权益版成立。 从此，“反乙肝歧 视 ”运动风起云涌，乙肝 维权也从此前 的个体行为变为群体维权行动。 1.取消了公务员招录中对乙肝携带者的限制：2005 年 1 月 7 日，人事部和卫生部发布公务员录用体检通用标准（试 行），第七条规定“ 乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合 格。” 由于公务员录用体检表中无乙肝检测项目，且公务员 录用体检操作手册中规定体检必须按规定项目进行，不得 随意增减，招录中的乙肝歧视也就逐渐消失。 2.在就业领域普遍性地禁止乙肝歧视： 2007 年 5 月 18 日，劳动和社会保障部、卫生部联合发 布关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见，要求 “保 护 乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法 规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单 位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞 退乙肝表面抗原携带者。”同时要求“ 严 格规范用人单位的招、 用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权”， 禁止 用人单位在入职体检中强行检查乙肝病毒血清学。 3.不断完善反对乙肝歧视的政策和法律： 就业促进法与就业服务与就业管理规定规定了禁 止乙肝歧视。 （1）减少对乙肝携带者的从业领域的限制。食品安全法 规定乙肝携带者可以从事食品行业； （2）加大对乙肝携带者隐私权的保护力度。2010 年 2 月 10 日，人力资源和社会保障部、教育部、卫生部联合发布关 于进一步规范入学和就业体检项目、维护乙肝表面抗原携带 者入学和就业权利的通知 在就业体检中实行“不得要求开展乙肝项目检测，不得 要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗 原携带者” 的“ 三不原 则”，“因职业特殊确需 检测乙肝项目的， 应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请”。 除了禁止各级医疗卫生机构在就业体检中提供乙肝项 目检测服务外，还要求“有关检测乙肝 项目的检测体检报告 应密封，由受检者自行拆阅；任何单位和个人不得擅自拆阅 他人的体检报告。” 通知要求，各地需在接到本通知 30 日内，对当地现行 的有关入学、就业体检的相关政策完成废止或修改工作，违 规进行乙肝项目检测的，将对其责任主管及直接责任人进行 处分，给予记过、记大过、降级、撤职或者开除的处分。 传染病病原携带者歧视 另一种常见传染病源携带者是艾滋病病毒感染者。 艾滋病防治条例（2006 年 11 月）第 3 条规定： 任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病 人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有 的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。 就业促进法第 30 条将对艾滋病病毒感染者的公平就 业保护权利从法规上升为法律。 出于保护社会公众利益的考虑，就业促进法第 30 条 规定，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染 嫌疑前，不得从事法律、法规和卫生部规定禁止从事的易使 传染病扩散的工作。 这一限制突出表现在食品生产行业：食品卫生法规定， 凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携 带者），活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病一级其他有 碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接入口食品的工作。 艾滋就业歧视 我国首例艾滋就业歧视案于 8 月 30 日被安徽省安庆市 迎江区法院正式受理，近日，原告代理律师收到了法院的开 庭传票，该案将于 10 月 13 日上午 9：00 开庭，开庭地点：安 徽省安庆市迎江区法院 2 楼第 4 法庭。代理律师：李方平律 师（曾代理“ 天津乙肝歧 视第一案” 及“中国基因歧视第一案” 等著名反歧视诉讼案）；郑继能律师等。 为保护艾滋病病毒感染者个人隐私信息，代理律师已经 向法院申请了不公开审理。 小吴（化名）来自一个贫困的农村家庭，经过自己的不懈 努力，考上了大学，大学毕业后，小吴称，2010 年 5 月，他参 加了安庆市教育局组织的安庆市直学校教师招聘考试并于 5 月 19 日参加了笔试。笔试顺利通过后，小吴又顺利通过了 6 月 28 日的面试，入围了体检名单。 7 月 12 日，小吴在安庆市教育局的安排下在安庆市立医 院参加了入职体检，根据安庆市人社局和教育局发布的 2010 年安庆市直学校公开招聘教师公告，该体检将按照 公务员录用体检通用标准进行。 体检过后，小吴被教育局告知其体检结果有问题，需要 进行“ 梅毒、丙肝、艾滋病” 复检。8 月 15 日，复检之后，安庆 市教育局告知他，因其是艾滋病毒感染者，体检不合格，决 定不予录用，并出具了加盖“安庆市教育局” 公章的告知书。 经查阅相关文件，小吴发现，原国家人事部和卫生部制 定的公务员录用体检通用标准（试行）第十八条规定：“艾滋 病，不合格”，而公 务员录用体检操作手册则规定：“HIV 感 染的诊断一经确定，即作体检不合格结论”。然而，小吴也意 识到，自己报考的是教师，并非公务员。 处于潜伏期的艾滋病病毒感染者在工作能力上与非感 染者并无任何不同。宪法、劳动法、就业促进法、艾 滋病防治条例等均明文规定保护劳动者的平等就业权，安 庆市教育局的做法已经违反了相关法律法规，实际上就是对 艾滋病毒感染者的就业歧视。 2010 年 8 月 26 日上午，小吴向安庆市迎江区人民法院 提交了诉状。原稿认为，被告安庆市教育局在公开招聘教师 的体检中对原告进行了 HIV（艾滋病病毒）检测，获取了原告 的身体隐私信息。 被告以原告为艾滋病感染者（携带者）为由认定其体检 不合格，从而使原告失去了被聘用为教师的机会，违反了相 关法律不得歧视艾滋病病毒感染者的规定，侵犯了原告依法 享有的平等就业的权益。原告提出以下诉讼请求： 1.请求确认被告认定原告体检不合格不予录用的行为违 法。 2.请求责令被告重新作出对原告的具体行政行为。 3.请求判定被告支付此次诉讼引起的诉讼费。 艾滋病防治条例（2006） 第 3 条：任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、 艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其 家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。 公务员录用体检通用标准（试行）（2005） 第 18 条：淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐 湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格。（在该标准后附的公 务员录用体检表中，包含艾滋病病毒抗体（抗 HIV）项目） 公务员录用体检操作手册（2007） 18.1.7 艾滋病 全称为获得性免疫缺陷综合征（AIDS）， 是由人类免疫缺陷病毒（HIV）引起的一种 严重传染病，传染 源为艾滋病患者及 HIV 感染者。其特点是 HIV 特异性地侵 犯机体免疫系统，造成机体细胞免疫功能进行性破坏。感染 初期可以无症状，继而出现发热、消瘦、腹泻、鹅口疮和全身 淋巴结肿大，最后并发各种严重的机会性感染和机会性肿瘤。 根据 HIV 感染（血清 HIV 初筛阳性并经确认试验证实）后的 临床表现，可分为 HIV 感染的急性期、无症状期及艾滋病期。 标准本条款中所指的艾滋病，包括其各临床分期。与 乙型肝炎病毒携带者所不同的是，不存在艾滋病病毒携带者 这一概念。这是因为 HIV 感染后几乎 100%都会发病，发病 后如果不给予抗 HIV 治疗，大部分艾滋病患者将在进入艾滋 病期后的 2 年内死亡。因此，HIV 感染的 诊断一经确定，即 作体检不合格结论。 健康歧视的制度症结 公务员录用体检通用标准（试行）确定了乙肝携带者 可以报考公务员，维护了乙肝携带者的平等就业权。但是其 中仍旧存在许多其他的歧视性规定。除了此前提及的第十八 条外，还有： 第十条 糖尿病、尿崩症、肢端肥大症等内分泌系统疾 病，不合格。 第十一条 有癫痫病史、精神病史、癔病史、夜游症、严 重的神经官能症（经常头痛头晕、失眠、记忆力明显下降等）， 精神活性物质滥用和依赖者，不合格。 色盲歧视案件 2008 年 2 月，省农信社公开招录员工，曾磊马上到周口 项城市农村信用联社报了名，项城市农村信用联社计划招录 45 名员工。经过笔试和面试后，曾磊总分排在第 14 名，可最 后他的眼睛被确诊为双色色盲，并因此被拒绝录用。 2009 年 2 月 26 日，曾磊将省农信社诉至郑州市金水区 人民法院。在诉讼状中，曾磊要求法院判令省农信社以色盲 为由拒录他的行为伤害了他的平等就业权，要书面赔礼道歉， 并录用其为员工。此外，要求省农信社赔偿他报名费、误工 费等经济损失 3000 元，并索赔精神损害抚慰金 5 万元。 河南省农信社在招录员工简章中明确宣称：“体检的项目 和标准参照人事部、卫生部关于印发 （试 行）的通知 执行”。该通知及其所附的体检标准 对“ 色盲 ”并没有 设定限制。 河南省农信社认为，拒录刘文，是根据体检标准最后 一条规定作出的。体检标准最后一条规定：“未纳入体检标 准，影响正常履行职责的其他严重疾病，不合格。” 民族歧视 民族歧视：用人单位招用劳动者时，不得以民族为由拒 绝录用，或者提高对某个民族劳动者的录用标准，或者在职 业中给某个民族劳动者以差别待遇。 年龄歧视 年龄歧视：用人单位不得设置不合理的年龄限制，损害 劳动者的平等就业权利。不得在就业岗位和职务晋升方面设 置年龄条件，不得对男女退休年龄实行差别对待，如果出于 优待女性的目的，可以由女性主动提出申请、在完全自愿的 条件下提前五年或十年退休。 就业中的年龄限制和由此导致的歧视司空见惯。 无论是国家机关、事业单位，还是国有企业、三资企业、 私营企业，几乎都对年龄有明确的要求。 有调查显示，不仅 40、50 人群出现就业困难，年龄歧视 甚至已经波及到了 35 岁，超过 8 成的 35 岁以上求职者感觉 遭遇年龄歧视。 世界卫生组织规定 45 岁以下的为“青年” ，西方发达国 家的立法一般都明文规定禁止就业中的年龄歧视，除非雇主 对劳动者的就业要求是职业要求的需要，否则就被认为是歧 视。 1994 年我国的国家公务员录用暂行规定中规定：考国 家公务员，必须具备下列基本条件：（六）身体健康，年龄 为三十五岁以下。 这一规定由国务院制定，是我国公务员录用标准中对年 龄限制具有法律效力的规定，很多地方有关公务员录用年龄 限制的条款皆源于这一规定。 这种对年龄的限制逐渐发展为事业单位、国有企业，甚 至非国有企业单位的选用人标准。35 岁大限出现在从公务员 招考到白领聘用、农民工招收等方方面面，无形中成为求职 者就业的潜规则。 前科歧视 前科歧视：用人单位不得歧视受过违纪、违法和犯罪处 罚的劳动者，不得仅仅是因为有违纪、违法、犯罪记录而拒 绝录用劳动者，但出于国家安全的需要和某些职业的特殊需 要不予录用者除外。 前科歧视：用人单位不得歧视受过违纪、违法和犯罪处 罚的劳动者，不得仅仅是因为有违纪、违法、犯罪记录而拒 绝录用劳动者，但出于国家安全的需要和某些职业的特殊需 要不予录用者除外。 体貌特征歧视 体貌特征歧视：用人单位招录劳动者时，不得以身高、体 重、相貌等体貌特征为由拒绝录用，除非某些工作本身对此 有明显、必须的特殊需要。 1.身高歧视 2.体重歧视 3.相貌歧视 身高歧视 一个人成年后，身高是无法通过正常手段和个人努力改 变的。对于成年人来说，身高与性别、种族、民族等一样，与 个人的后天努力无关、与个人能力无关，因此不同身高的求 职者在与身高无关的招聘岗位面前应该得到同等的待遇。 在现实的劳动力市场的招聘中，用人单位如果对与身高 无关的岗位进行不合理的身高限制，这就是对身材较低者的 就业歧视。对身高有限制的岗位多是用人单位与外界联系较 多的岗位。 相貌歧视 “相貌（就业 ）歧视” 是指因 为长相丑（或不漂亮）而在就 业 过程中受到不公平的待遇。在劳动就业过程中，用人单位对 求职者要求容貌条件的并非少数。 相貌会影响个人的自信和交际能力、雇主评价、顾客体 会等多个方面，有经济学家发现：在相同的工作能力下，相貌 较好的雇员能得到“ 美貌溢价” ，而相貌不佳的雇 员则遭受 “丑陋罚金 ”。 对相貌的要求表现为要求“青春靓丽” 、“相貌端庄”、“ 五 官端正”、 “形象气质 佳” 等等。 相貌歧视第一案 秋子 1984 年出生在河南商丘一个普通的家庭，患有先 天性脑积水。经过多次治疗，秋子的病情逐渐稳定，但她的 头从小就比一般人大很多。 长大后，秋子考上了商丘职业技术学院英语专业，2006 年 7 月毕业，并取得教师资格证。 2006 年 11 月，秋子在一个女子专场招聘会上看到了上 海昂立教育投资管理咨询有限公司下属的华北大区教学部 在招聘英语教师，经过初试、面试、培训，秋子拿到昂立国际 教育颁发的昂立初级教师资格证，被分到浙江昂立国际教育 嘉善学校。 12 月 23 日，秋子因为长相问题被华北分校退回。 2007 年 2 月 5 日，秋子来到上海市徐汇区劳动仲裁委员 会，起诉上海昂立教育投资管理咨询有限公司，理由是公司 歧视自己的相貌，没有给予平等的工作权利。2 月 9 日，全国 相貌歧视第一案和解。昂立投资除为秋子重新提供一份 3 年 的正式劳动合同外，还公开发表一份反歧视声明。声明表示: 人与人之间的区别，只能是基于品行和才能来区别，而不能 基于其他的因素来区别，任何基于不正当理由的区别对待行 为，都是歧视行为。 学历歧视 “本科以上学历” 、“统招全日制院校毕业”是招聘信息中 最常见的字眼。在就业市场中，“学历歧 视” 现象相当普遍，一 些用人单位人为地将“ 学历歧视” 设置为 自己招录的前提条件。 虽然必要的学历要求可能是工作岗位职责所必须具有 的资格和匹配的能力，是用人单位招聘的用人自主权，但是 有些学历限制已经超过了该岗位所必需的要求，与岗位要求 和职责无关。 抑郁症歧视案件 2006 年 6 月，袁毅鹏从武汉大学研究生毕业后，被 IBM 中国有限公司录取，成为该公司一名研发工程师。双方 签订了为期 5 年的劳动合同。 2007 年 3 月开始，袁毅鹏总是感到头晕、乏力。6 月， 被上海精神卫生中心鉴定诊断患有双向性情感障碍（抑郁症） 。他将患病的消息告诉了一名部门经理。这名经理帮袁毅鹏 找到心理咨询师，还安排多位同事与他谈心。这个“特殊待遇” 让袁毅鹏感觉到了很大的压力。直至有一天，袁毅鹏发现自 己已无法持续、专注地完成正常工作。随后，IBM 公司决定 让他离职接受治疗。 2007 年 8 月，上海市精神 卫生中心的医生建议袁毅鹏 “边 工作、边治疗” ，袁毅 鹏给直属经理 发了一封电子邮件，申 请重返工作岗位。但公司要他离职，并在此后的一个月时间 内，不断催促他在解除劳动合同协议上签字，还扣发了工资。 精神和经济压力让袁毅鹏选择了自杀，两次自杀未遂后， IBM 公司送来了 单 方面解除劳动协议书 。 2008 年 3 月 7 日，袁毅 鹏向上海浦东新区劳动争议仲 裁委员会提起仲裁。 袁毅鹏以反抑郁症歧视为由，要求 IBM 公司继续履行 劳动合同，补发工资、补偿精神损失。 2008 年 6 月 18 日，浦东新区劳动争议仲裁委员会裁 定： （1）袁毅鹏与 IBM 公司的劳动合同 继续生效。（2）IBM 公司应补发袁自 2008 年 2 月起的工资共计 57332 元。 IBM 决定放弃 诉讼 、履行仲裁裁决，留用患有抑郁症的 上海分公司员工袁毅鹏，虽然公司将在裁决生效之日起 5 日 内补发工资以及奖金，但建议他的工作地点安排在武汉，工 作方式为在家办公。 法律责任与救济 就业歧视案件不属于一般的劳动争议。 法律所保护的特定群体的劳动者如认为其遭受歧视，可 以直接向人民法院提起诉讼。 就业促进法第 62 条规定：违反本法规定，实施就业歧 视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。 就业歧视诉讼中举证责任的分配非常关键。 我国对于就业歧视诉讼程序规定还不健全，导致很多案 件中劳动者因为无法举证而败诉。 美国经验：求职者可以提供两种证据证明招聘方有歧视 行为直接证据和间接证据。 1.直接证据：有证据表明，招聘者的言行直接违反了法律 所禁止歧视的对象。 2.间接证据：某求职者属于法律禁止歧视的某一类人，而 且招聘者没有聘用该求职者，却聘用了其他人，或者继续就 该岗位向社会招聘。 将来反就业歧视法应当在举证方面继续加以完善。 就业服务与职业介绍 就业服务：由特定的机构提供一系列服务措施，以满足 劳动者求职和用人单位招聘人员的需求 用人单位的用人自主权+劳动者的择业自主权 就业促进法要求县级以上人民政府建立健全公共就 业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者提供免费的 就业服务 就业服务的主要内容：职业指导、职业介绍、就业训练、 劳动保障事务代理以及其他相关服务 公共就业服务机构的免费服务 1.就业政策法规咨询 2.职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信 息发布 3.职业指导和职业介绍 4.对就业困难人员实施就业援助 5.办理就业登记、失业登记等事务 6.其他公共就业服务 职业介绍 职业介绍：有关部门或机构依法为用人单位招用人员和 劳动者求职与就业所提供的就业中介服务 国际劳工组织失业公约（1919 年第 2 号）： 要求成员国建立公立免费职业介绍所； 就业服务公约（1948 年第 88 号）、收费职业介绍所公 约（修正）（1949 年第 96 号）： 要求成员国发展公益