3新劳动合同法解读---系列一

第 1 页 共 24 页 新劳动合同法解读 系列一 1、 劳动合 同法从一审到四审的总体变化是什么？ 2、 哪些单位用工必须签订合同？ 3、 什么样的用工不应当签订劳动合同？ 4、 劳动合同应当何时签订？ 5、 不签劳动合同到底对谁更有利？ 6、 员工拒绝签订合同怎么办？ 7、 在校实习生是否也要签合同？签什么合同？ 8、 如何采集新入职员工的个人信息？ 9、 企业应当如何设计员工录用条件？ 10、 劳动合同书能否由企业单方设计并印制？ 11、 劳动合同书的工作岗位及劳动报酬应当如何约定？ 12、 工时制与加班费有什么关系？ 13、 企业有权规定加班费的计发基数吗？ 14、 应当如何约定劳动合同的期限？ 15、 劳动合同法生效后，双方对合同期限的期望会发生什么变化？ 16、 劳动合同的期限双方协商不一致怎么办？ 17、 什么情况必须签订无固定期限合同？ 18、 劳动合同法规定连续签订两次固定期限劳动合同就必须续签无固定期 限劳动合同，两次固定期限从何时起算？ 19、 什么情况下视为已经签订了无固定期限合同？ 20、 企业能规避法律，不签订无固定期限合同吗？ 21、 试用期、见习期、实习期、试工期的区别及应用？ 22、 如何约定试用期的工资？ 23、 新员工试用不合格，企业可以通知员工延长试用期吗？ 2 24、 新入职的员工在试用期生病是否应当享受医疗期？ 25、 如何证明新入职的员工不符合录用条件？ 26、 什么样的用工可以订立口头劳动合同？ 27、 什么叫非全日制用工？ 28、 非全日制用工有何特征？ 29、 企业在什么情况下辞退员工不受任何条件限制？ 30、 什么叫竞业限制？如何签订竞业限制协议？ 1、 劳动合同法从一审到四审的总体变化是什么？ 总体上，一审到四审，是从单方面强调对劳动者权益保护，向主要强调劳 动者权益，同时适当照顾用人单位的方向发展。 一审稿 非常强调对劳动者一方的保护。比如：1、一审稿第五条规定，用 人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经过工会、职工大会或者 职工代表大会讨论通过。企业方认为该条款将导致企业无法行使经营管理权。 2、一审稿第九条规定，如果已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书 面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。企业方认为，这将导致无固定期限劳动合同的扩 大化，很难接受。3 、劳务派遣单位需要为每名劳动者存入不少于 5000 元的备 用金。企业方认为该规定无法接受。4、规定必须 6 个月以上脱产专业技术培 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 3 训，才可以约定服务期。这将导致服务期很难合法约定。5、竞业限制违约金 的上限是竞业限制经济补偿的 3 倍。6 、用人单位单方欺诈、胁迫合同才无效， 用人单位单方乘人之危的，合同才可变更、撤销。7、固定期限劳动合同不允 许非过失性解除，仅允许非过失性解除无固定期限劳动合同。8、经济补偿的 适用面扩大到非过失性解除劳动合同、期满终止劳动合同等情形。9、用人单 位违法解除、终止劳动合同，支付两倍补偿金的赔偿金。等等。可以看出该草 案是比较极端地倾向于对劳动者的保护的。 2006 年 月 日 ， 全 国 人 大 常 委 会 委 员 长 会 议 根 据 常 委 会 组 成 人 员 一 审 意 见 ， 将 法 律 草 案 全 文 向 社 会 公 布 并 征 求 意 见 。 在 短 短 一 个 月 时 间 里 ， 全 国 人 大 常 委 会 有 关 方 面 共 收 到 各 地 群 众 对 这 部 法 律 草 案 的 意 见 件 。 这 一 数 字 创 下 了 全 国 人 大 立 法 史 上 的 新 纪 录 。 一审稿向社会公布之后，企业界反应非常强烈。就在意见征集活动的最后 一天，两大外商组织欧盟商会和上海美国商会，同时将各自的建议和意见 递交给全国人大。欧盟商会的意见和建议达 11 条，而上海美国商会的建议书 多达 42 页，几乎涉及劳动合同法所有的章节和条款。而对劳动合同法草 案，跨国公司的反应相当激烈，甚至强硬。来自上海跨国企业人力资源协会的 代表徐婷婷说：“如果实施这样的法律，我们将撤资” 。该协会代表 54 家企业、 26 万职工。 （见外商强硬拒绝 劳动合同法草案 威胁要撤资 ，引自： 南方日报报业集团-21 世纪经济报道 ，作者：张立伟 陈欢） 。他们认为，一 审稿中的若干条款片面保护劳动者利益，是他们所无法接受的。 劳动者一边也提出各类意见：1、小时工得不到劳动合同法保护；2 、劳动 合同短期化现象严重损害劳动者权益；3、拖欠工资、强迫加班问题应该采取 措施；4、随意延长试用期应该纠正；5 、不同用工形式之间工资差距巨大，应 该同工同酬；6 、经济性裁员、拖欠社会保障费、服务期、企业规章制度、集 体合同、劳务派遣等各方面应该加大保护。 二审稿 中，全国人大常委会对原草案作了大幅度的修改，目标仍然是“构 建和发展和谐稳定的劳动关系” ，更好地“保护劳动者的合法权益” ，主要还是 强调对劳动者的保护。1 、扩大了草案适用范围，将非全日制用工形式纳入法 4 律适用范围，并单列一节；2、鼓励签订无固定期限劳动合同，明确用人单位 在三种情形下应与劳动者签订无固定期限劳动合同，如有违反必须支付赔偿金； 3、明确规定拖欠劳动报酬的，责令限期支付，否则按 50100加付赔偿 金；4、明确规定不得强迫加班，明确必须支付加班费；5 、缩短了试用期。此 外，二审稿还根据普通劳动者的意见，在经济性裁员、拖欠社会保障费、服务 期、企业规章制度、集体合同、劳务派遣等方面，作了大幅度的修改，以回应 百姓关切。其中集体合同、劳务派遣与非全日制用工各单列一节，三节并作一 章。 同时，对企业方提出的意见也予以考虑。比如：1、二审稿中，规章制度 的制度、修改不再需要工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，只需要讨 论并协商确定。2 、删去未签劳动合同即视为无固定期限合同的规定。3 、删去 劳务派遣单位缴纳备用金的规定。4、约定服务期的条件放宽，由“6 个月以上 脱产专业技术培训”放宽为“1 个月以上脱产专业技术培训或者职业培训” 。 5、取消了竞业限制违约金的上限。6 、删去用人单位乘人之危导致合同可撤销、 变更的条款。7 、允许固定期限劳动合同的非过失性解除。 可以说，由一审到二审，虽然一定程序上进一步强化了对劳动者权益的保 护，但是企业方提出的主要修正意见都得到了满足。二审稿是调和的产物。 华东政法学院教授董保华认为二审稿采取了推行无固定期限合同、限制解 雇裁员、约束企业管理、加大行政干预等措施，这些规定如果实施，带来的直 接后果就是“铁饭碗、铁交椅、铁工资”的回归，从而加重就业压力。董保华 虽然承认二审稿一大亮点，即开始由一审稿的追求“高标准”转向“广覆盖” 。 但认为存在如下诸多问题：1、二审稿规定，工作满十年以上员工续签劳动合 同必须签订无固定期限合同、劳动合同续签两次后必须签订无固定期限合同， 将导致员工中的绝大多数将成为无固定期限合同员工， “能进不能出的铁饭 碗制度将由此复生。 ”2、二审稿第 41 条，企业不允许裁减“老弱病残”人 员，即使是新员工，只要员工家里有“老弱病残”也免于解雇，将政府责任转 嫁给企业， ，企业在需要裁员时可能发现没有一个员工符合裁员条件。3、二审 稿第 23 条的规定，允许企业和员工约定服务期，但服务期内工资“能高不能 低” 。4、二审稿第 29 条规定，在劳动合同无效情况下，员工的工资参照劳动 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 5 力市场工资指导价位确定。董保华表示，上述这些规定会引发“铁交椅”以及 “铁工资”的回归。 由二审稿到三审稿 ，主要是技术层面的处理。三审稿，对二审稿进行了六 大调整，第 1 点是纯技术性的，第 5 点是利于劳动者的，其余第 2、3、4 、6 点都是有利于资方的：1 、如何建立劳动关系更加明确清晰。二审稿第七条中 规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订 立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖 章生效。三审稿改为“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人 单位应当建立招工名册备查” （第七条） ；“建立劳动关系，应当订立书面劳动 合同” ；“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一 个月内订立书面劳动合同” ；“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳 动关系自用工之日起建立” （第十条） 。2、以培训时间为标准约定服务期被修 改。二审稿第二十三条第一款中规定，用人单位提供培训费用，对劳动者进行 一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。三 审稿改为“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用， 对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期” （第二 十二条第一款） 。3 、企业实施转产、技术革新等可以进行经济性裁员。二审稿 第四十一条第一款中规定，有下列四种情形之一的，用人单位可以裁员：（一） 依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）因 防治污染搬迁的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重 大变化，致使劳动合同无法履行的。三审稿又增加一项，规定“企业转产、技 术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的” ，用人单位可以 裁员。4、明确经济补偿标准。三审稿又增加一条规定， “经济补偿按照劳动者 在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一 年的按一年计算” ；“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度 职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数 额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年” ；“本条所称月工资是指 劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资” （第四十七条） 。5、 6 明确集体协商的机制框架。二审稿在第五章第一节条款中对“集体合同”已有 专门规定。三审稿再对集体合同内容进一步充实强调：一、明确集体合同由工 会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会 指导劳动者推举的代表与用人单位订立（第五十一条） 。二、增加规定在县级以 下区域内，可以订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、 本区域的用人单位和劳动者具有约束力（第五十三条） 。三、规定企业职工一方 与用人单位可以订立女职工权益保护专项集体合同（第五十四条） 。6、劳务派 遣可灵活用工。二审稿第五十七条第二款原规定，劳务派遣单位应当与被派遣 劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间 不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九 条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。三审稿中，删去了“劳动合同 到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同”这句 内容。 从三审到四审 ，变化不大，进一步做出适当平衡：1、应当订立无固定期 限劳动合同的三种情形中，连续订立两次合同后的适用，排除了劳动者有过失 情形下的适用。2 、增加了一年不订书面合同，视为无固定期限合同。3 、劳动 报酬约定不明时，增加了同工同酬。4、约定服务期的前提，不再需要职工培 训费用之外提供培训费用。5、欺诈、胁迫、乘人之危导致合同无效，有单方 约束企业，变成双向约束。6、删去因防治污染搬迁的裁员。7 、删去期满终止 的补偿（但是该点在最终的正式稿中又重新加入） 。 总体上讲，从一审到四审，劳动合同法审议稿由单方面强调对劳动者的强 化保护，在坚持强调保护劳动者权益的基础上，逐步对资方作出一定让步。 补充（1）：如果职代会协商不成怎么处理？ 一审稿中曾经规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的， 应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规 定。 ”最终修改成：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理 等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 7 或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 ”因 此，按最终稿的规定，规章制度的制定，关键在于和工会、职工代表平等协商 确定，而用人单位与职代会或者全体职工之间只须经过讨论，而不是表决通过。 工会、职工代表的地位非常重要。 补充（2）：如果企业规章制度已经经过职代会讨论通过了，之后又大量增加新 员工，对新的员工，是否适用之前职代会讨论通过的规章制度？ 劳动合同法 相关条款： 劳动合同法 第四条第三款、第七十九条、第八十条 如果企业规章制度是违反法律、法规的，新员工可以不遵守，并且进行举 报。第 79 条规定：“任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级 以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。 ”第 80 条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、 法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 ” 如果企业规章制度并未违反法律、法规，但是新员工认为此前通过的规章 制度存在问题，可以通过一定的程序予以解决。 劳动合同法第 4 条第 3 款 规定：“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的， 有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 ” 但是因为仅仅是协商修改完 善，所以不是一定要修改，并且在修改之前还是应该遵守。 补充（3）：如何理解第 14 条第 2 款第 3 项中的例外规定？需要员工存在过错 到什么程度？因员工过错不签订无固定期限合同，可以使用多少次？ 第 14 条第 2 款第 3 项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动 者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同 的。 ” 而第三十九条，是用人单位可以解除劳动合同的情形；第四十条则是用人 单位可以提前三十天通知解除劳动合同的情形。所以实际上，如果员工存在第 14 条第 2 款第 3 项中规定的例外，还没等到第二次续签劳动合同，就已经被用 8 人单位辞退了，所以第 14 条第 2 款第 3 项中例外规定的实际意义不大。 补充（4）：劳动争议的处理程序？ 按照先协商、再调解、再仲裁、最后诉讼的程序来处理。 2、 哪些单位用工必须签订合同？ 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（不是由工 商局登记，而是由司法局、民政局、教育局等其他部门登记） ，用工必须签订劳 动合同。国家机关、事业单位、社会团体用工，也应签订劳动合同（公务员以 及参照公务员管理的人员不适用劳动法，不用签订劳动合同） 。但是事业单位的 用工如果法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其约定。 此前的劳动法没有规定民办非企业单位需要签订劳动合同，此次将范 围予以扩大。 3、 什么样的用工不应当签订劳动合同？ 国家机关、事业单位、社会团体中的公务员以及参照公务员管理的人员， 不应当签订劳动合同。 国家机关 是指，国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、 政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法。国家机 关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。 事业单位 分三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督 管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等（公积金管理中 心、教育考试院亦应属于此类事业单位） ，其录用工作人员是参照公务员法进行 管理，不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位（报社、电台等亦应属 于此类事业单位） ，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本条的规定。 还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳 动合同，签订劳动合同的，就要按照本条的规定执行；有的劳动者与单位签订 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 9 的是聘用合同，签订聘用合同的，就要按照本法第九十六条的规定，即法律、 行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执 行；法律、行政法规和国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。 社会团体 的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外， 其工作人员是公务员，按照公务员法管理。有的社会团体如工会、共青团、妇 联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体 育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体，这 些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的 社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外 的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照本法 进行调整。 4、 劳动合同应当何时签订？ 劳动合同法 相关条款：第十条 劳动合同可以在用工之前签订，也可以是用工同时签订，还可以在用工之 后签订。 但是已经建立劳动关系（也即实际开始用工的） ，如果劳动合同未同时签订， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 5、 不签劳动合同到底对谁更有利？ 整体上，不签劳动合同对劳动者更为有利。不签订劳动合同，对用人单位 有利的一面仅仅在于给劳动者一方制造举证方面的障碍。但是对用人单位一方 而言，意味着非常大的风险。 首先，没有签订劳动合同，并不能否认劳动关系。劳动合同法规定用人单 位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 （见第 7 条） 其次，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 10 动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这将导致用工成本的成倍增加。 （见第 82 条第 1 款） 再次，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视 为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。将导致用人单位在劳动合同 解除上的被动。 （见第 14 条第 3 款） 。 这里需要注意的是，如果用人单位还是没有签订书面劳动合同，是否要承 担支付两倍工资的责任，不是非常明确。承担双倍工资责任的前提是“不与劳 动者订立无固定期限劳动合同” （见第 82 条第 2 款） ，但是一年不签订书面 合同视为已订立无固定期限劳动合同，是否还需要承担责任有歧义。如果从字 面上理解，既然已经视为签订书面劳动合同，就不符合“不与劳动者订立无固 定期限劳动合同”的条件，就不应该双倍支付。但是全国人大常委会法工委编 的法律释义丛书中认为应当双倍支付工资，详见信春鹰主编的中华人民共和 国劳动合同法释义第 267 页到第 278 页， “对于用人单位违反本法规定不与 劳动者订立无固定期限劳动合同的，本条规定：自应当订立无固定期限劳动合 同之日起向劳动者每月支付二倍的工资” 、 “用人单位自用工之日起满一年不与 劳动者订立书面劳动合同的，则满一年后的第一天为应当订立无固定期限劳 动合同之日 ”。 还次，导致服务期条款、商业秘密条款、竞业限制条款难以签订并生效， 无法保护企业自身的合法权益。 （见第 22 条、第 23 条、第 24 条） 因此，不签劳动合同对劳动者更有利。 6、 员工拒绝签订合同怎么办？ 当员工拒绝签订劳动合同时，应当向员工明确要求签订劳动合同，并通过 各种方式保留证据。比如：给员工发送电子邮件，要求其签订劳动合同，并保 留电子邮件；通过员工会议的方式要求签订劳动合同，并保留会议纪要；通过 工会要求员工签订劳动合同，并在工会保留相关文件及记录。 此类情况出现的可能性较小，但是合同期满，后续合同还没有来得及签订 时，可能出现该情形。应当引起注意。 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 11 7、 在校实习生是否也要签合同？签什么合同？ 在校生实习生的主要身份是学生，不符合建立劳动关系的主体身份，在校 实习生与单位之间的关系不适用劳动法以及劳动合同法 ，不用签订劳动 合同。但是在校实习生与单位之间仍然有发生纠纷的可能性（比如人身伤害等） ， 因此也需要签订合同，对双方的权利义务关系进行约定。合同名称可以用实 习合同等，主要适用民法通则及合同法 。具体内容可以根据实习的具 体内容和要求等协商确定，必要时，可以要求实习生所在学校参与签订该合同。 还可以要求学校买保险。以减少单位的风险。 8、 如何采集新入职员工的个人信息？ 首先应当弄清楚到底有哪些个人信息需要收集。劳动合同应当具备的必备 条款中包括劳动者的姓名、住址、居民身份证或者其他有效身份证件的号码等， 这些信息必须采集。另外，用人单位在招聘员工之前都有一定的岗位要求，比 如学历、工作经历、职称、英语水平、计算机水平、专业技能等。这些也都属 于用人单位必须收集的资料。另外，根据实际情况，还可能有其他信息属于可 以采集的范围之内。 采集这些资料，首先应当通过员工自行提供来实现。为此，可以明确列举 员工需要提供的个人信息证明材料，要求员工应聘之时携带至单位，以完成初 步信息采集。另外，员工到岗之后，应及时办理相关的档案转移工作，并通过 档案采集员工的个人信息。对这些信息的真实性，可以通过向相关学校、单位 电话询问的方式进行核实。 9、 企业应当如何设计员工录用条件？ 员工录用条件，是试用期内辞退员工的主要依据之一，也是非过失性解除 12 的主要依据，因此应当妥善制定。 首先，录用条件应当具体化，分成一般条件和特别条件，明确予以规定。 其次，录用条件应当以适当形式予以固定。可以保留招聘广告，可以在面 试之时对录用条件由面试者签字确认，也可以在劳动合同中明确列明。 录用条件应从硬件、软件两个方面入手设计。在试用期内辞退，主要还是 靠硬件性要求。软件性条件，则起到兜低性作用。 10、 劳动合同书能否由企业单方设计并印制？ 劳动合同法 相关条款：第十六条 劳动合同法虽然没有明文禁止企业单方设计并印制，但规定劳动合同应当 经用人单位与劳动者协商一致确定（见第 16 条） ，另外还规定以欺诈、胁迫的 手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的， 劳动合同无效或者部分无效。 因此，如果企业单方设计并印制合同，不允许劳动者有任何选择的协商的 余地，将带来一定风险。首先，该合同可能被认定为格式合同，当条款有不同 理解时，将做不利于格式合同提供方也即企业的解释。另外，劳动者可以主张 该劳动合同是以胁迫的手段，使劳动者违背真是意思的情况下订立的，因此主 张劳动合同无效或者部分无效。 但是，企业也不可能针对每一个员工都单独制订一份劳动合同，比较可行 的做法是，对于不会有太大变化的条款，可以直接写入劳动合同底稿，而对于 一些需要协商或者选择的条款，可以制作成多个选项，或者设计成填空栏，经 双方协商之后进行填写。这样，一方面可以满足企业的实际人事操作需要，同 时也符合劳动合同法的要求，降低法律风险。 11、 劳动合同书的工作岗位及劳动报酬应当如何约定？ 劳动合同法的履行中，众多事项均与工作岗位的确定相关。单位因员工过 失解除劳动合同的六项条件中，前三条均与工作岗位有关（见第 39 条） 。非过 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 13 失性解除劳动合同的三条理由中，前两条也与工作岗位相关（见第 40 条） 。保 守商业秘密、知识产权相关的保密事项的条款也与工作岗位相关，需要证明有 解除商业秘密、知识产权相关保密事项的可能性（见第 23 条） 。竞业限制条款 也与工作岗位相关，需要证明员工具有特定身份（见第 24 条） 。因此，对工作 岗位的约定应该具体、明确。不仅约定岗位名称，还应约定工作事项、工作目 标、工作要求等具体内容，以便劳动合同履行中，单位行使相关权利。 劳动报酬也是劳动合同履行中的重要参数，众多事项均与劳动报酬有关， 主要涉及试用期工资、试用期满后工资、商业秘密补偿金、竞业限制补偿金、 经济补偿金、赔偿金等问题。 首先，劳动报酬不能低于集体合同规定的标准，集体合同的标准不得低于 当地人民政府规定的最低标准（见第 55 条） 。 其次，试用期内的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合 同约定工资的 80，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准（见第 20 条） 。 对于是否需要在工资中单独设定商业秘密补偿金的问题，根据劳动合同法 的规定，应该不需要设定。即使约定了竞业限制条款，也应该约定在解除或者 终止劳动合同之后按月给予一定的经济补偿。在工资中约定商业秘密或者竞业 限制补偿金既不必要，也不符合劳动合同法的规定。 （见第 23 条） 。 对于劳动报酬的支付，劳动合同法规定要及时足额，这意味着不能找借口 延迟支付劳动报酬（见第 30 条） 。拖欠劳动报酬的将会导致一定的不利后果。 首先可能导致劳动者随时通知解除劳动合同（见第 38 条第 1 款第 2 项） 。另外 还可能导致按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金 （见第 85 条第 1 项） 。 补充：是否可以约定“用人单位可以调整你的岗位，你必须接受”？其效力如 何？ 劳动合同法规定了工作内容和劳动报酬应当作为劳动合同的必备条款， 目的在于保护劳动者享受相对稳定和可预期的劳动报酬，并能在相对稳定的岗 14 位上从事自己愿意从事的工作。 如果允许劳动合同约定用人单位可以随意调整工作岗位，将意味着劳动合 同中有关“工作岗位（或者工作内容） ”等的条款成了可有可无的条款；更为严 重的是，调整工作岗位后的工资待遇往往随之发生变化，很多用人单位利用这 样条款随意变动岗位达到降低工资待遇逼迫劳动者主动辞职的目的。这明显与 劳动合同法的立法精神是不符。约定劳动者应当服从用人单位调整工作岗位甚 至薪资待遇，实际上违反了变更劳动合同应当由双方协商一致并采用书面形式 的规定，同时排除和剥夺了劳动者在与用人单位协商变更劳动合同时的决定权。 所以劳动合同规定用人单位可以调整劳动者的工作岗位的条款，应属无效 条款。 不过，虽然不能约定用人单位可以调整劳动者的工作内容，但是并不意味 着用人单位绝对不能调整劳动者的岗位。根据劳动法和劳动合同法的 规定，除了与劳动者协商一致同意调整工作岗位等以外，在劳动者不胜任工作 的情况下，用人单位也是可以单方调整其工作岗位的，当然调整的岗位和薪资 待遇应当具有充分的合理性。 12、 工时制与加班费有什么关系？ 我国工时制分为标准工时制，综合工时制以及不定时工时制几种。 标准工时制 是我国普遍适用的一项职工工作时间制度，即每日工作 8 小时， 每周工作 40 小时。无论是国家机关、社会团体还是企事业单位、其他组织， 都应该适用这种工时制。在标准工时制下，平时加班，需要按照支付工资 50% 的加班费；休息日加班，需要支付工资 100%的加班费；节假日加班，需要支 付工资 200%的加班费。 如果因工作性质或生产特点限制不能实行标准工时制的，办理相关法律手 续后，才能实行其他工时制。 不定时工作制 是指对于职责范围不能受固定工作时数限制的劳动者 实行的工作时间制度。有些单位因自身生产特点不能实行标准工时制，如民航 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 15 空勤人员、石油野外地质勘探人员，航班不可能说下班就下班，勘探也无法说 回家就回家，根本无法执行每天工作 8 小时。这样就可以实行不定时工作制。 实行不定时工作制的，是否需要支付加班费各地规定不一。在广州不需要支付， 但是在上海安排职工在法定节假日加班，需要按照 300支付加班费。如当地 法规没有规定，根据原劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工 作制的审批办法的规定，应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础 上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职 工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 综合工时制 企业对于交通、铁路、邮电、地质等需连续工作的或者受自然 条件限制的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为 周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标 准工作时间基本相同。综合计算后超过的部分，应支付加班费。 补充：综合计算工时工作制、不定时工作制是否需要支付加班工资？ 不定时工作制原则上不需要支付加班费，但是各地有特殊规定。比如上海， 规定不定时工作制，在法定节假日加班的，需要按照 300支付加班费。 综合计算工时工作制，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分， 应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。 13、 企业有权规定加班费的计发基数吗？ 按照国务院法制办课题组组长常凯的说法，企业可以规定，并且上海规定 为加班工资基数最低不得低于在正常情况下本人实得工资的 70%。 但个人认为应该既不能在劳动合同中约定，也不能在规章制度里规定。因 为劳动法规定应当按照劳动者正常工作时间工资为基准计发加班工资（见 劳动法第 44 条） ，这属于法律的强制性规定，不能通过劳动合同或者规章 制度来改变。 劳动合同法规定劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的无效（见 16 第 26 条） 。对于规章，则应当依法制定（见第 4 条） ，否则会有一系列的法律 后果。 首先，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以 修改完善（见第 4 条） 。 其次，将导致员工有权随时通知解除劳动合同（见第 38 条第 1 款第 4 项） ， 并可以主张经济补偿（见第 46 条） 。 再次，还将导致行政责任和民事责任（见第 80 条、第 85 条） 。 14、 应当如何约定劳动合同的期限？ 劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限 三种（见第 12 条） 。 无固定期限劳动合同将导致用人单位很难解除劳动合同，所以尽量不要约 定。 以完成一定工作任务为期限的合同， 劳动合同法规定得比较粗糙，不存 在两次签订之后强制转为无固定期限劳动合同的问题，在期限届满时也不需要 支付经济补偿金。因此，对于人员变更比较频繁的单位，可以优先考虑适用以 完成一定工作任务为期限的劳动合同。 对于固定期限的劳动合同， 劳动合同法有较多的规制。 1、试用期的规定（见第 19 条） 。期限低于 3 个月不能约定试用期，不满 一年只能约定 1 个月试用期，不满三年只能约定 2 个月试用期，只有期限达到 三年，才能约定 6 个月试用期。如果希望试用期长一些，约定三年固定期限是 值得考虑的。 2、连续两次固定期限劳动合同后，必须签订无固定期限劳动合同（见第 14 条第 2 款第 3 项） 。为避免出现过多的无固定期限劳动合同，前两次固定期 限劳动合同的期限总和不应太少。尤其第二次签订固定期限劳动合同，既然决 定继续使用该员工，说明单位对该员工的工作能力还是认可的，为减少无固定 期限劳动合同的出现，此时应当签订较长期限的劳动合同。至于第一次劳动合 同的期限，可以根据实际情况予以选择。对于短期用工，可以约定时间短一些。 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 17 如果打算长期用工，约定三年是比较合算的，一方面减少了无固定期限劳动合 同的适用，另一方面可以约定最长的试用期6 个月。 补充：完成一定任务为期限，使用于什么范围？ 劳动合同法没有非常明确的规定。这样，可以在合理的范围之内进行 约定，比如完成一个工程项目等，但是如果约定得不合理，除了约定的该项任 务之外，实际还有其他工作内容的，如果没有继续签合同，有可能被认定为 “不与劳动者订立书面劳动合同” 。有可能产生双倍支付工资，被认定为无固定 期限劳动合同等后果。需要注意。 15、 劳动合同法生效后，双方对合同期限的期望会发生什么变化？ 对于劳动者来讲。以前是希望期限越长越好，现在不一定。最好是两次劳 动合同的期限都比较短，这样试用期比较短甚至不能约定试用期，并且可以比 较顺利地签订无固定期限劳动合同。其次，签订不到 3 年的比较长的合同期限， 这样试用期比较短，同时工作也相对比较稳定。再次，签订远远超过 3 年的固 定期限劳动合同，这样虽然试用期长一点，但是劳动合同期限非常长，带来比 较稳定的工作环境。 对于用人单位来讲。以前是希望期限越短越好，现在也不一定。单位需要 合理配置前两次固定期限劳动合同，既要增加试用期长度，缩短合同期限，以 方便解除合同，降低解除合同的成本。同时又要增加合同期限，以减少无固定 期限劳动合同的适用。 总体上讲，对合同期限的期望由原来的简单的希望长或者期望短，变成较 为复杂的博弈。 16、 劳动合同的期限双方协商不一致怎么办？ 劳动合同的期限是劳动合同的必备条款，如果劳动合同中没有该条款，将 18 会导致劳动合同的瑕疵，以及法律风险。如果单位通过与员工协商实在无法取 得一致，可以考虑不要录用该员工。如果虽然不能对劳动合同期限协商一致， 但是非常希望录用该员工，也应就已经一致的条款形成劳动合同，并应当明确 标明并非无固定期限劳动合同，但双方对期限未能协商一致，待日后协商。如 果劳动合同也无法签订，但是仍希望录用该员工，应该通过挂号信等各种形式， 证明已经要求劳动者签订劳动合同，但是因为劳动者一方不同意而无法签订书 面劳动合同。避免以后承担不签订书面合同的责任，以及形成无固定期限劳动 合同的责任。 17、 什么情况必须签订无固定期限合同？ 劳动合同法明确规定了如下三种情况下必须签订无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合 同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和 第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的（见第 14 条第 2 款） 。 另外，劳动合同法规定，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合 同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这里需要注意的是， 如果用人单位还是没有签订书面劳动合同，是否应当签订固定期限书面合同， 是否要承担支付两倍工资的责任，不是非常明确。承担双倍工资责任的前提是 应当订立无固定期限劳动合同，但是一年不签订书面合同视为已订立无固定期 限劳动合同，是否还需要承担责任有歧义（见第 82 条） 。按全国人大常委会法 制工作委员会编，信春鹰主编的中华人民共和国劳动合同法释义中的说法， 应该签订书面合同，如未签订，则应支付双倍工资。 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 19 18、 劳动合同法规定连续签订两次固定期限劳动合同就必须续签无固定期 限劳动合同，两次固定期限从何时起算？ 劳动合同法 相关条款：第十四条 劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳 动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合 同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算（见第 97 条） 。 19、 什么情况下视为已经签订了无固定期限合同？ 劳动合同法 相关条款：第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人 单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（见第 14 条第 3 款） 。 20、 企业能规避法律，不签订无固定期限合同吗？ 企业只能通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工 合同以及增长前两次固定期限劳动合同的期限的方式，在一定期限内合理规避 法律。 但是，如果企业试图无条件地规避法律，不签订无固定期限合同，将存在 法律风险。在劳动合同法第 14 条第 2 款规定的三种情形下，如果企业不 签订无固定期限劳动合同，将要支付双倍工资，极大增加了用工成本（见第 82 条第 2 款） 。并且如果没有双倍支付，还存在加付 50到 100赔偿金的责任。 （见第 85 条） 。另外，如果企业超过一年不签订书面合同，无论企业是否愿意， 劳动合同法都将强制性地视为企业已经与劳动者签订了无固定期限的劳动 合同。 （见第 14 条第 3 款） 。 20 21、 试用期、见习期、实习期、试工期的区别及应用？ 所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在 劳动合同中约定的不超过 6 个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考 察，以决定是否建立劳动关系。试用期的时间长度必须符合法律的规定：以完 成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；不满三个月的固定期限合 同不得约定试用期；三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；一年以 上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上的固定期限合同以及无固定 期限合同，试用期不得超过六个月。 见习期制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用 于用人单位招收应届毕业生的情况，见习期满如果合格，则对职工办理转正手 续，为其评定专业职称。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半 年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，用人单位可予以辞退。而试 用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期， 适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，在试用期内，劳 动者可随时通知用人单位解除劳动合同。在实行劳动合同制度后，见习期制并 没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位要求毕业生 有一年的见习期，有些单位则直接与毕业生约定一年的试用期，试用期过后即 作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并且把试 用期作为见习期的一部分。劳动部在 1996 年全面实行劳动合同制时也以复函 的形式规定“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工 作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年 的试用期。 ”由于法律法规对见习期内的权利义务没有具体的规定，因此，见习 期与现行的劳动合同制确实有不相适应之处。不少有识之士已经提出，见习期 制应尽早明确废除。在废除见习期制度之前，如果用人单位仅仅规定了见习期， 则见习期内的待遇及劳动关系，仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期 的规定执行。如果用人单位既规定了见习期，又规定了试用期，则在试用期内 执行劳动法有关试用期的规定，试用期结束后的见习期内，按人事部及高等院 校关于见习期的规定执行。 实习期与试用期是两个概念。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选 中伦文德律师事务所 地址：上海市东方路 738 号裕安大厦 25 楼 电话：（8621）51873280 网址： 21 择而约定的不超过个月的考察期；实习期是指在校学生通过参加实际工作， 提高其自身素质的过程或时间。试用期与实习期的主要区别如下几个方面：当 事人身份不同、当事人的目的不同、主体间的关系依据不同、权利义务关系不 同。 试工期是试用期的口语表达。应该遵守试用期的各项规定。部分企业认为 试工期是企业单方面对劳动者的考察，可以通知劳动者走人，甚至可以不发工 资，这都是错误的。 22、 如何约定试用期的工资？ 劳动合同法 相关条款：第二十条 试用期的工资不得低于相关标准。1、试用期的工资不得低于本单位相同 岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十；2、试用期工资不得低 于用人单位所在地的最低工资标准。 23、 新员工试用不合格，企业可以通知员工延长试用期吗？ 劳动合同法 相关条款：第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不得以任何名义或者方 式再次约定试用期。 24、 新入职的员工在试用期生病是否应当享受医疗期？ 依据劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 （劳部发1994479 号） ，劳动者患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年 限长短，享受 3 至 24 个月的医疗期。用人单位新招收录用的劳动者，即使在 试用期间依然与用人单位存在不可否认的劳动关系，当事人属于用人单位的职 工，当然有权享受规定的医疗期待遇，劳动者实际工作年限十年以下，在本单 22 位工作年限五年以下的医疗期为三个月；实际工作年限十年以上，在本单位工 作年限五年以下的医疗期为六个月。 25、 如何证明新入职的员工不符合录用条件？ 这首先要有证据证明该