司法考试《卷一》模拟试题及答案每日一练(2016.2.5)

司法考试卷一模拟试题及答案每日一练 (一、单项选择题（每题的备选项中，只有 1 个最符合题意） 1、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为 30%与 70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的？ 新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责 【司法部答案】 考点】国有企业合 资设立的有限责任公司 【答案解析】公司法第四十五条 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项 A 说法正确。 第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满， 可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 B 选项中董事张某任期内辞职， 但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故 B 项说法错误。 董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此 C 项说法正确。 第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故 D 说法正确。 2、小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现 后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？ 【司法部答案】 考点】安全保障义务人的责任 【答案解析】侵权责任法第 37 条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或 者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”丙摔伤系小偷撞到造成，小偷应当承担侵权责任，但丙虽然借用商场厕所，商场负有相应的安全保障义务，因商场地板湿滑，丙摔成重伤，商场也应承担责任，系补充责任。 A、 B 正确不选， D 错误应选。 乙作为失主追击小偷不具有过错，不应承担赔偿责任或补偿责任， C 错误应选。 3、关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？ 辖权异议和驳回诉讼请求 院应当裁定延期审理 讼 参与人和审判人员 以向上一级法院提出上诉 【司法部答案】 C 【考点】民事裁定 【答案解析】民事诉讼法第 50 条规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。驳回诉讼请 求应当用判决，故 A、D 选项说法错误，不当选。延期审理用决定，故 B 选项说法错误，不当选。由于裁定是法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性问题，作用于诉讼过程，因此，不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关，裁定对社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员。故 C 选项说法正确，当选。 4、甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？ 止抵押财产价值的减少 【司法部答案】 考点】抵押权的保全、物上请求权、代位权 【答案解析】物权法第 193 条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清 偿债务。”丙非法占有乙银行享有抵押权的房屋，所有权人怠于行使返还请求权，足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少， A 正确。 一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权，但可以享有排除妨害和消除危险请求权， D 不选。 但在抵押人甲将对丙的返还请求权让与的情况下，乙银行自可享有返还请求权，其可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己， B 正确。 我国合同法规定的债权人的代位权的标的限于到期债权（第 73 条），并不包括物权，似乎乙银行不能代位行 使对丙的返还请求权， C 不选。 5、甲、乙是邻居。乙出国 2 年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期 1 年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？ 属于恶意、无权占有人 不能对丙主张占有返还请求权 甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权 都可以对其行使占有返还请求权 【司法部答案】 D 【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权 【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的根据或者原因的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺乏权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道也不可能知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。甲属于恶意占有， A 正确。 尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据买卖合同司法解释第 3 条规定，不以无权处分为由宣告合同无效，举重以明轻，无权 出租合同有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。另外，合同法第 228 条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。”也说明无权出租并不导致租赁合同无效。物权法第 241 条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权， B 正确。 甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占 有，丙的占有也是无权占有，不论丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第 34 条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以他人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享 有对丙的占有返还请求权。另外，占有保护请求权应当在 1 年内行使，本案信息显示已过该期间。 D 错误。 但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权， 6、甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？ 权起诉请求分割夫妻共同财产 安管理处罚法对甲予以行政处罚 【司法部答案】 C 【考点】婚姻关系存续期间共有财产的分割、离婚损害赔偿、离婚困难帮助请求权、公安机关的职权 【答案解析】婚姻法解释三第 4 条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费， A 正确。婚姻法第 46 条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”甲对乙构成遗弃，乙有权请求离婚并请求损害赔偿。 B 正确。治安管理处罚法第 45 条规定，“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”婚姻法第 43 条第 3 款规定，“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以 行政处罚。” D 正确。 7、根据民事诉讼法和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？ 【司法部答案】 考点】级别管辖 【答案解析】当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖提出异议，也可以对级别管辖提出异议。故 A 选项说法错误，不当选。 级别管辖异议规定第 7 条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。故 B 选项说法正确，当选。管辖权转移在上下级法院之间进行是对级别管辖的变通和个别调整。故 C 选项说法正确，当选。协议管辖中，当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。故 D 选项说法错误，不当选。 8、甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第 3 天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？ 院应当驳回乙的权利申报 ，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论 通知甲到场查验票据 分别情况作出处理 【司法部答案】 C 【考点】公示催告程序 【答案解析】民诉意见第 231 条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。故 C 选项说法正确，当选。 9、票据权利的补救措施包括：挂失止付、公示催告和普通诉讼。 10、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？ 东应当对公司债务承担连带责任 【司法部答案】 考点】一人公司的设立 【答案解析】根据公司法 58 条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人，可以设立一人公司。 A 项错误。 根据公司法 59 条第 1 款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 C 项正确。 第 2 款，一个自然人 只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制，所以 D 项错误。 根据公司法 64 条第规定， 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 B 项正确。 11、甲参加乙旅行社组织的沙漠一日游，乙旅行社为此向红星保险公司购买了旅行社责任保险。丙客运公司受乙旅行社之托，将甲运送至沙漠，丙公司为此向白云保险公司购买了承运人责任保险。丙公司在运送过程中发生交通事故，致甲死亡，丙公司负事故全责。甲的继承人 为丁。在通常情形下，下列哪些表述是正确的？ 【司法部答案】 考点】人身保险合同 【答案解析】本题看似考保险法，实际是在考大家对合同法基本功的掌握。第十条 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订 立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险合同当事人是保险人（保险公司）和投保人，乙旅行社和红星保险公司是旅行社责任险的当事人；丙公司和白云保险公司是承运人责任险的当事人。被保险人都是甲，甲死亡，则保险金有其继承人丁继承。因此，根据合同的相对性，乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金；丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金。选项 A、 B 表述正确。 被保险人是保险合同的关系人，享有赔偿请求权，但在财产险和人身险中是不同的：在财产保险中，对于财产的损失，被保险人可以自己直 接行使赔偿请求权；但在人身保险特别是死亡保险中，一旦保险事故发生，被保险人无法自己行使赔偿请求权，因此，被保险人的继承人也就不能直接行使赔偿请求权，所以 C、 D 表述错误。 12、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？ 对核准乙公司的注册申 请 遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权 遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标 【司法部答案】 考点】商标注册程序、商标异议与撤销 【答案解析】商标法第 30 条规定，“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。” A 正确不选。 商标的排他性更强，不像专利权可以主张先用权， B 错误应选。 根据商标法第 41 条规定，甲公司可以请求 商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而非向商标局申请， C 错误应选。 商标法第 13 条第 1 款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”甲公司商标未予注册，除非构成驰名商标，否则不能阻止他人使用， D 错误。 13、关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比较，下列哪些选项是正确的？ 院可以依职权收集证据，仲裁庭也可以自行收集证据 院可以指定鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定 院可以根据当事人的申请制作判决书，仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书 ）决理由的，法院可以在判决书中不予写明，仲裁庭也可以在裁决书中不予写明 【司法部答案】 考点】法院与仲裁审理 【答案解析】证据规定第十五条规定，人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 仲裁法第 43条规定，当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。故 A 选项说法正确，当选。民诉意见第 73 条规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：人民法院认为需要鉴定、勘验的。仲裁法第 44 条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。故 B 选项说法正确，当选。民诉意见第 191 条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人。仲裁法第 49 条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。故 C 选项说法错误，不当选。仲裁法第 54 条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。判决书中事实和理由必须写明，故 D 选项说法错误，不当选。 14、关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？ 辖权异议和驳回诉讼请求 院应当裁定 延期审理 讼参与人和审判人员 以向上一级法院提出上诉 【司法部答案】 C 【考点】民事裁定 【答案解析】民事诉讼法第 50 条规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的 事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。驳回诉讼请求应当用判决，故 A、D 选项说法错误，不当选。延期审理用决定，故 B 选项说法错误，不当选。由于裁定是法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性问题，作用于诉讼过程，因此，不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关，裁定对社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员。故 C 选项说法正确，当选。 15、关于反诉，下列哪些表述是正确的？ 该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权 不会 因为本诉的撤销而撤销 产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果 此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的 【司法部答案】 考点】反诉 【答案解析】反诉须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权，反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理。故 A 选项说法正确，当选。反诉诉讼请求具有独立性，反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。故 B 选项说法正确，当选。反 诉的目的在于抵消或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现，但反诉的成立不会直接产生本诉的诉讼请求被驳回的法律后果。故 C 选项说法错误，不当选。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告。故 D 选项说法错误，不当选。 16、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资 1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为 1 亿元，但双方私下约定的工程造价为 8000 万元，均未约定工程价款的支付时间。 7 月 1 日，乙公 司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？ 元垫资应按工程欠款处理 000 万元垫资自 7 月 1 日起的利息 亿元 亿元自 7 月 1 日起的利息 【司法部答案】 考点】关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 【答案解析】关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 6 条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫 资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中双方对垫资有明确约定，应当按照工程款处理， A 正确。根据第 18 条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； 7 月 1 日乙公司将建设工程实际交付给甲公司故 B 选项正确。 第 21 条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程 施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为 1 亿元， C 正确。 第 17 条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第 18 条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工 程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 7 月 1 日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。应当自该日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息， D 正确。 17、甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的 10 套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中 1 套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款 20 万元。后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的？ 公司承担违约责任 0 万元本金返还给丙 【司法部答案】 考点】无权处分、情势变更、不可抗力 【答案解析】甲公司与乙公司签订商品房包销合同，甲公司还是所有权人，根据物权法定仍有处分权，其处分行为属于有权处分，当然其可能需要承担合同法上的违约责任， A 错误。 甲公司与乙公司签订商品房包销合同，后将房屋卖给丙，违反了包销合同，应当承担违约责任， B 正确。 合同法解释二第 26 条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商 业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格而不能履行，而非继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，所以不构成情势变更。不可抗力造成的后果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，本案应构成不可抗力，根据合同法第 94 条规定，丙也可以请求解除合同。 C 正确。 合同法第 117 条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”合同双方当事人对于合同不能履行均无过错，不须承担赔偿责任，但甲公司将 20 万元本金返还给丙之外，对于产生的孳息也应一并返还，否则即构成不当得利， D 错误。 18、甲、乙是邻居。乙出国 2 年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期 1 年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？ 属于恶意、 无权占有人 不能对丙主张占有返还请求权 甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权 都可以对其行使占有返还请求权 【司法部答案】 D 【考点】占有的分类与效力、占有回复请求权 【答案解析】无权占有又称无权源的占有，无本权的占有，是指没有法律上的根据或者原因的占有，如对赃物，遗失物的占有。甲将乙的停车位占为己用，自然缺乏权源，属于无权占有。善意占有和恶意占有，是对无权占有的再分类。善意占有：是指占有人不知道 也不可能知道对财产的占有是非法的。恶意占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。甲属于恶意占有， A 正确。 尽管甲系无权占有人，但其擅自出租并不构成无权处分，根据买卖合同司法解释第 3 条规定，不以无权处分为由宣告合同无效，举重以明轻，无权出租合同有效，对于出租人甲和承租人丙具有约束力。另外，合同法第 228 条的规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。”也说明无权出 租并不导致租赁合同无效。物权法第 241 条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权， B 正确。 甲将该停车位出租给丙，由于甲系无权占有，丙的占有也是无权占有，不论丙系善意还是恶意占有，乙都可以依据物权法第 34 条规定，以所有权人身份主张物上请求权请求返还原物，但乙能否享有占有返还请求权却有疑问。占有保护请求权与物上请求权虽然类似，但内容不同，占有保护请求权旨在保护占 有，以占有人为请求权的主体，而物上请求权以物权人为请求权主体；占有保护请求权以占有被侵夺为成立要件，物上请求权以他人的无权占有为成立要件。占有返还请求权必须由占有人行使，对非占有人纵使对于占有物有合法权源，也不得行使。甲侵占乙的占有，乙并非间接占有人，甲将占有物出租后，乙并不享有对丙的占有返还请求权。另外，占有保护请求权应当在 1 年内行使，本案信息显示已过该期间。 D 错误。 但甲将占有物出租，由直接占有人变为间接占有人时，其作为侵占人的地位仍然存在，乙可以请求甲返还原物，在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对 丙的占有返还请求权， 19、关于法人，下列哪一表述是正确的？ 【司法部答案】 B 【考点】社团法人、财团法人；营利法人、公益法人的区分 【答案解析】法人根据不同的标准有不同划分，但大陆法系传统划分系最为重要的划分，也最难理解。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人；所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法 人的主要形式就是基金。依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法人和营利法人。所谓营利，是指通过商业活动获取利益，并将该利益分配给成员；公益法人是指以公益为目的事业的法人，公益法人不得以营利为目的。社团法人既可为营利法人，也可为公益法人，前者如公司，后者如工会、消费者协会， A、 C 错误。基金会法人以财产为基础，无法人成员，只能以公益为目的，只能为公益法人， B 正确。我国有关法律中出现的“民办非企业单位法人”主要系营利法人，但也可为公益目的，如民办学校，民办慈善基金会， D 错误。 20、关于法人，下列哪一表述是正确 的？ 【司法部答案】 B 【考点】社团法人、财团法人；营利法人、公益法人的区分 【答案解析】法人根据不同的标准有不同划分，但大陆法系传统划分系最为重要的划分，也最难理解。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人；所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法 人和营利法人。所谓营利，是指通过商业活动获取利益，并将该利益分配给成员；公益法人是指以公益为目的事业的法人，公益法人不得以营利为目的。社团法人既可为营利法人，也可为公益法人，前者如公司，后者如工会、消费者协会， A、 C 错误。基金会法人以财产为基础，无法人成员，只能以公益为目的，只能为公益法人， B 正确。我国有关法律中出现的“民办非企业单位法人”主要系营利法人，但也可为公益目的，如民办学校，民办慈善基金会， D 错误。 21、甲将其 1 辆汽车出卖给乙，约定价款 30 万元。乙先付了 20 万元，余款在 6 个月内分期支付。在分期付 款期间，甲先将汽车交付给乙，但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以 20 万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的？ 车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权 车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权 之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权 【司法部答案】 B 【考点】分期付款买卖、所有权保留 【答案 解析】合同法第 134 条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权， B 正确。汽车所有权仍然属于甲，其仍属于有权处分，而善意取得适用的前提系“无权处分”，不适用善意取得， C 错误。 D 选项中，丙未能取得实际占有，而接受指示的人系乙，乙不负有对甲的返还义务，丙未能受让返还请求权， D 错误。 22、甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持 。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？ 影响法院对该裁决的强制执行 时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决 理后应当裁定中止执行 【司法部答案】 D 【考点】仲裁的执行 【答案解析】仲裁法第 64 条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人 民法院应当裁定中止执行。故 D 选项说法正确，当选。 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含 51 85 题，每题 2 分，共 70 分。 23、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？ 间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权 间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权 间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权 间以及 乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权 【司法部答案】 C 【考点】不当得利 【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利， A 正确。 如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不当得利返还， B 正确。 如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第 58 条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补 偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行， D 正确。 如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利， C 错误。 24、下列哪些情形属于无效合同？ 价卖给乙 实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元 定事成后甲补 偿乙 50 万元 趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 【司法部答案】 考点】无效合同、可撤销可变更合同 【答案解析】甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，构成欺诈，根据合同法第 54条规定，属于可撤销可变更合同， A 错误。 甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元，属于双方恶意串通损害国家利益，根据合同法第 52 条，其 60 万元的合同无效，B 应选。 有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙 50 万元，违背公 序良俗和社会公共利益，根据合同法第 52 条应当认定为无效， C 应选。 甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同，属于乘人之危，根据合同法第 54 条应当为可撤销可变更合同， D 不选。 25、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？ 护工业产权巴黎公约 申请在我国仍有可能获准注册 【司法部答案】 D 【考 点】外国企业申请商标注册 【答案解析】商标法第 18 条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。 A 错误。 外国人在我国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。并非必须加入保护工业产权巴黎公约和 B、 C 错误。 有关国际公约仅仅规定了国民待遇原则和最低要求，但并未否定各国法律的差异性，如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册， D 正确。 26、方 圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为 30%与 70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的？ 新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责 【司法部答案】 考点】国有企业合资设立的有限责任公司 【答案解析】公司法第四十五条 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司 ，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项 A 说法正确。 第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满， 可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 B 选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故 B 项说法错误。 董事长是董事的一员，董事通 常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此 C 项说法正确。 第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故 D 说法正确。 27、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？ 东应当对公司债务承担连带责任 本必须一次足额缴纳 【司法部答案】 考点】一人公司的设立 【答案解析】根据公司法 58 条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人，可以设立一人公司。 A 项错误。 根据公司法 59 条第 1 款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 C 项正确。 第 2 款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立 一人有限公司无此限制，所以 D 项错误。 根据公司法 64 条第规定， 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 B 项正确。 28、下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？ 可其子公司乙公司实施该专利技术 公司未经专利权人的同意而制造其专利药品 【司法部答案】 D 【考点】专利权侵权构成、专利权的合理使用 【答案解析】独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权许可乙公司实施专利技术， 专利权法第 53 条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。” B 属于侵权行为。 专利权法第 70 条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。” 在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任，但这并不免除其他相关的民事责任，比如停止侵害等。这种情况有人将其概括为善意侵权。 C 构成侵权行为。 根据第 69 条第 5 项，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权行为， D 正确。 29、在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的 60%，就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一事项不 符合破产法的规定？ 名债权人代表与 1 名职工代表组成债权人委员会 【司法部答案】 D 【考点】债权人决议的通过 【答案解析】根据企业破产法第 64 条规定，“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。另有规定除外，”。第 97 条规定 “债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额 的三分之二以上。” 结合题意， 60%超过二分之一，但不到三分之二。所以，和解协议须不能通过，其他可以通过。不符合规定的只有 D 选项。 30、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将 2 台专业相机、 2 台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的？ 【司法部答案】 D 【考点】 提存的效果 【答案解析】学说认为清偿提存的场合，在提存人与提存部门之间成立保管合同，甲机构工作人员因过失致乙交存的物品严重毁损，根据合同法第 374 条，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，甲机构应当构成违约行为，承担赔偿责任，A、 B 正确。 提存后标的物所有权、孳息和风险全部转移给债权人。但乙另行履行了提存之债之后所有权、孳息和风险又全部转移回乙，故乙有权主张赔偿财产损失。故 C 正确。 31、甲育有 二子乙和丙。甲生前立下遗嘱，其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结