行政法复习最简洁的彩色笔记

YICHEUNG第 1 页 共 76 页行政法学知识体系索引表行政法概述行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则行政法 行政主体行政主体资格、行政主体类型、行政授权与行政委托总论 抽象行为抽象行为的种类、抽象行为的制定、抽象行为的效力与监督具体行为具体行为的特征、具体行为的成立、具体行为的效力行政许可许可的设定、许可的实施、 许可的监督检查行政处罚处罚的种类、处罚的设定、 处罚的实施、处罚的执行、治安处罚行政行为法 行政强制行政强制措施、行政强制执行政府采购采购法的适用、采购当事人、采 购方式、采 购纠纷 的解决其他行为行政征收与征用、行政奖励与给付、行政裁决与调解争议内容行政诉讼受案范围、行政复议受案范围、复议与诉讼衔接关系争议结构处理争议者（行政诉讼管辖法院、行政复议机关）行 提起争议者（行政诉讼原告、行政复议申请人）政 受到争议者（行政诉讼被告、行政复议被申请人）法 争议过程一般过程（起诉、受理、 审理）学 行政争议法 特殊过程（撤诉、缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原具体行政行为、行政诉讼中对其他争议的处理）争议规则证据规则（举证、取证、 质证、认证）法律规则（行政诉讼的法律适用）争议结果行政诉讼裁判、行政复议决定执行制度行政诉讼裁判的执行、具体行政行为的执行赔偿范围国家赔偿责任的构成、行政赔偿范围、司法赔偿范围国家赔偿法 赔偿关系赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关赔偿程序行政赔偿程序、司法赔偿程序、国家赔偿的方式与计算行政案例（行政法案例的分析方法）提问分析法、意思表示分析法、知识结构分析法YICHEUNG第 2 页 共 76 页行政法彩色笔记第一部分 行政法总论（补）专题一：行政法概述宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。（用立法法去控制立法权，用司法法去控制司行政，行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运法权，我国还没有专门的司法法）行政法意义上的行政是指公共用行政权的过程。行政法学体系：行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。 主要内容：行政；行政法的法律渊源；行政法的基本原则。核心考点：行政法的基本原则。行政的概念（表补A）现代行政（Administration、Executive）国家行政行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。公共事业组织的行政地域性自治组织的行政团体性自治组织的行政公共行政其他公共行政以营利为目的的企业行政民营非营利社会服组织的行政普通行政其他普通行政国家行政的特征（表补1）特征 公共性 国家职权性 执行性 积极性 管理性区别对象私行为、私行政 自治管理活动 狭义立法活动 狭义司法活动 侦查活动、政治活动注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系YICHEUNG第 3 页 共 76 页行政法的法律渊源（表补2）-行政法的渊源呈现出广泛性宪法 具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律 分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规 由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定自治条例与单行条例由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）部门规章 由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方性规章 由省级或者较大的市的政府制定国际条约和协定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外wto法律解释 目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释 司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于 WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。行政法的基本原则（表补3）-重要!要具体到原则的每项要求分类 基本原则 具体要求合法行政 法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当 行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避）合法性的要求权责统一 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理行政 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则合理性的要求高效便民 行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）YICHEUNG第 4 页 共 76 页诚实信用 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为）专题一：行政主体主要内容：行政主体资格；行政主体类型；行政授权与行政委托。核心考点：行政主体资格。行政主体资格（重点掌握其判断标准）（表1）标准 具体含义权 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体名 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现责 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任注意：三个标准中，“责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体行政主体类型（表2）中央行政主体第一级 国务院第二级 组成部门 直属（特设）机构 直属事业单位 议事协调机构 办公机构 办事机构 （只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）第三级 国务院组成部门管理的机构 上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审）地方行政主体第一级 地方各级政府 中央主体派驻地方的机构第二级 派出机关 工作部门 直属（特设）机构 直属事业单位 议事协调机构 办公机构 办事机构（只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）第三级 上述第二级主体的内设机构 上述第二级主体的派出机构（派出所500、工商所、税务所5000）YICHEUNG第 5 页 共 76 页非政府行政主体被授权的企业组织 被授权的事业单位 被授权的社会团体 被授权的群众自治组织（如某些公用事业企业） （如高等院校） （如某些行业协会） （如村委会、居委会）说明：表示有行政主体资格；表示经授权可能有行政主体资格；未标注者表示无行政主体资格。各类机关、机构、组织的行政主体资格（表补5）与（表2）互补中央机关与机构 地方机关与机构 非政府组织与个人是主体国务院国务院组成部门国务院直属单位和特设机构国务院组成部门管理的机构经授权的内设机构经授权的议事协调机构（学位）各级人民政府县以上政府工作部门、直属机构、特设机构三种派出机关（行署、区公所、街办）中央机关或机构依法设立的分支机构经授权的派出机构、内设机构特定条件下的综合执法机构被授权的企业组织被授权的事业单位被授权的社会团体被授权的村居委会非主体国务院办公机构、办事机构未经授权的内设机构未经授权的议事协调机构地方政府办公机构、办事机构未经授权的内设机构、派出机构未经授权的议事协调机构受委托的组织和个人中央与地方行政机关、行政机构（表补6）与（表2）互补部门的设、增、减、并 派出机关的设立国务院 组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主 决定 大区制度已废除省级政府 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 设地区行署须经国务院批准市级政府 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 无派出机关县级政府 报上一级政府批准，本级人大常委会备案县级政府设区公所须经省批准，市辖区或县级市设街办须经上一级政府批准真题1（0474多选）关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？A国家粮食局是国务院直属机构 是发改委下属B国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构C财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国 务院机构 编制管理机关批准D国务院学位委员会是国务院组成部门答案：ACD行政授权与行政委托（表3）行政授权 行政委托对象 机构、组织 机关、机构、组织、个人依据 法律、法规或规章的授予 没有明确依据，不违背特别规定即可YICHEUNG第 6 页 共 76 页后果 获得行政主体资格 没有行政主体资格（以委托机关名义）方式 直接授权；间接授权（没有指明授权对象） 实际委托；推定委托注意：既没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。注意：行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。行政的公共性和企业组织的盈利性是水火不容的，所以被委托的组织不能是企业组织。但是，企业组织可以被授权，这是在迫不得已的情况下，比如行政机关改制为企业，遗留下来的行政权，或者是特大型企业内部有一些公共的事务。 注意：行政许可的实施只能委托其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构一、一般行政机关即使越权也仍然由自己承担责任，如县政府拘留他人，而一般行政机关的内设机构一般不能以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由所在机关承担责任，但消防法规定，公安部里面的消防局，公安局里面的消防处、消防科，有权以自己名义作出决定，也有权以自己名义承担责任二、国务院直接批准成立的综合执法机关、国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关，它们有行政主体资格，其他综合执法机关都不得以自己名义作出决定，如果擅自以自己名义作出决定，则由成立综合执法机构的机关承担责任三、地方行政机关的派出机关和派出机构的区别：地方政府的派出机关有三类：(1)行政公署。由省政府派出，其范围是地区。行政公署现在越来越少了，因为大部分进行“ 地改市”。(2)区公所。由县政府派出，现在也越来越少了。(3) 街道办事处。由不设区的市、市辖区政府派出。之所以叫派出机关，是因为它们不是一级政府组织，比如行政公署受省政府的委托，管理若干个县或县级市。行政公署最高的官员叫专员，由省政府任命的。在行政公署这一级，没有人大，没有人大常委会。再看区公所，是受县政府的委派，管理若干个乡镇。街道办事处也不是一级独立的政权组织。政府工作部门的派出机构主要有：(1)公安派出所，由公安局派出；(2)税务所，由税务局派出；(3)工商所，由工商局派出，等等。“派出机关”和“ 派出机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上的差异，而是便于区分派出它们的主体，派出机关是政府派出的，派出机构是部门派出的。实际上，他们的法律地位是相同的。派出机关和派出机构的法律地位包括三种：(1)被法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。(2)被行政机关委托。不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。(3)越权的情况：最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体，种类越权由设立派出机关、派出机构的机关承担责任。在授权的幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以由越权者自己承担责任。YICHEUNG第 7 页 共 76 页四、多个机关联合执法的，看谁对外署名谁就是被告（类似上级批准的情况）五、公务员法1、公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员（年满18周岁，符合职位的文化程度，没有明确规定公务员必须具备什么学历）2、 在我国，区分公务员和公民身份有几个标准：(1)时间因素。 一般说来，上班是公务员，下班是公民个人。这是一个参考性因素，并不是说上班必然是公务员，下班必然就不是公务员。(2)职责因素。 在履行法定职责时，是公务员。不履行法定职责，是公民。(3)岗位因素。 在工作岗位上，是公务员。不在岗位上，是公民。(4)命令因素。 在执行命令时，是公务员。不是执行命令，是公民。四个因素中，最主要的是后三个。要先确定身份，再确定行为是职务行为还是个人行为。3、新公务员法规定的国家公务员的基本权利义务国家公务员享有以下权利：（一）获得履行职责应当具有的工作条件；（二）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；（三）获得工资报酬，享受福利、保险待遇；（四）参加培训；（五）对机关工作和领导人员提出批评和建议； （六）提出申诉和控告；（七）申请辞职；（八）法律规定的其他权利。国家公务员负担以下义务：（一）模范遵守宪法和法律；（二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；（三）全心全意为人民服务，接受人民监督； （四）维护国家的安全、荣誉和利益；（五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；（六）保守国家秘密和工作秘密；（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；（八）清正廉洁，公道正派；（九）法律规定的其他义务。4、公务员的辞退、辞职：领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。本法所称领导成员，是指机关的领导人员，不包括机关内设机构担任领导职务的人员。公务员有下列情形之一的，不得辞去公职：（一）未满国家规定的最低服务年限的；（二）在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；（三）重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；（四）正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；（五）法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。公务员有下列情形之一的，予以辞退：YICHEUNG第 8 页 共 76 页（一）在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。对有下列情形之一的公务员，不得辞退：（一）因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。5、申诉、仲裁的程序：注意：对于公务员的处罚，如果仅涉及公务员的权利义务的，则不能起诉，只能申诉，如果涉及公民的权利义务的，则可以起诉第九十条 公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一) 处分；(二) 辞退或者取消录用；(三) 降职；(四) 定期考核定为不称职；(五) 免职；(六) 申请辞职、提前退休未予批准；(七) 未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；(八) 法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照中华人民共和国行政监察法的规定办理。100条第3款：聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。（补）行政行为：一、行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为（纯粹的工作汇报、通知等行为，由于不会对相对人的权利义务产生影响，因此不属于行政行为）二、行政行为的特征1行政行为是执行法律的行为。YICHEUNG第 9 页 共 76 页2行政行为具有一定的裁量性。3行政主体在实施行政行为时，具有单方意志性。4行政行为是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。三、行政行为的内容1赋予权益和剥夺权益。2科处义务或免除义务。3确认法律事实与法律地位。四、抽象行政行为和具体行政行为的区分：根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。两者存在以下五个方面的区别：1调整的对象不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。这一点是最主要的区别。2能否反复适用不同。抽象行政行为具有一般效力，具体行政行为只具有个别效力。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，在有同样条件的情况下，可以反复适用，而具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。3影响相对人权利义务的方式不同。抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化，是一种间接的影响，往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用。而具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务。这是最主要的认定标准。4行为程序不同。抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。5救济途径不同。抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查，而具体行行为一般都可以提起行政诉讼；另外，部分抽象行政行为可以被申请行政复议，而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序，予以审查。专题二：抽象行政行为主要内容：抽象行为的种类；抽象行为的制定；抽象行为的效力与监督。核心考点：抽象行为的效力与监督。抽象行政行为的种类（表4）种类 权限范围行政法规 既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。行政规章 原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务其他行政规范性文件 原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表5）主体 国务院权限执行法律规定的事项；执行宪法规定的国务院职权事项；执行全国人大及其常委会授权的事项（见表6）YICHEUNG第 10 页 共 76 页立项 由国务院有关部门报请立项；由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草 由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草；由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名）审查国务院法制机构负责审查；直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证；由法制机构主要负责人建议提请审议;但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定 国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批总理签署国务院令公布施行公布标准文本为国务院公报文本；行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。第三十条 行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。解释属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复；第三十一条 行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。第三十二条 国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。第三十三条 对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。授权立法中的特殊问题（表6）授权立法的范围 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留授权立法的义务 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案授权立法的效力 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决授权立法的终止 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止授权立法的识别 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”其它抽象行政行为的制定问题（表7）制定机关 报请立项 决定 公布 备案YICHEUNG第 11 页 共 76 页部门规章国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位部门工作机构 部务会议或委员会会议决定 标准文本为本部门或国务院公报地方性规章省级政府和较大市政府（省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市）政府工作部门或其下级政府政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报公布后30日内由法制机构报请备案说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。抽象行政行为的效力与监督（表9）文本与效力 批准与备案 改变与撤销 冲突与适用法律 低于宪法行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规部门规章低于宪法、法律、行政法规,同各级地方规章地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用批准问题：自治区条例报全国人大常委会批准较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准备案问题：备案找上级人大不备案批准当备案规章有例外（全国人大常不管规章备案）领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销）特别法优于一般法新法优于旧法法不溯及既往，但有利溯及除外新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会）授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决地方性法规与部门规章冲突，国务院可提出意见，决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理抽象行政行为的效力与监督（表补11）与（表9）互补立法 效力 批准与备案 审查与撤销 冲突与适用法律 低于宪法 无须备案行政法规低于宪法、法律报全国人大常委会备案全国人大可改变或撤销其常委会立法，或撤销其批准的条例全国人大常委会可撤销下级人大及其常委会特别规定优先新规定优先有利溯授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决YICHEUNG第 12 页 共 76 页地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规市级法规须经省级人大常委会批准部门规章低于宪法、法律、行政法规 报国务院备案地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章省级规章报国务院和本级人大常委会；市级规章报国务院、省级与本级人大常委会、省级政府备案地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方法规，但可做变通规定在本区域内优先适用自治区条例由全国人大常委会批准；州县条例由省级人大常委会批准；经济特区法规根据全国人大授权制定的立法或其批准的条例省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规各级人大常委会可撤销本级政府立法国务院改变或撤销规章上级政府可改变或撤销下一级政府立法授权机关可撤销被授权机关的立法乃至撤销授权国务院、中央军委、高法、高检、省级人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，其他主体只能提出审查建议。及既往新一般规定与旧特别规定冲突的，法律由全国人大常委会裁决，其它由制定机关裁决经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的，由全国人大常委会裁决专题三：具体行政行为主要内容：具体行为的特征；具体行为的成立；具体行为的效力。核心考点：具体行为的特征。具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键）（表10）突出特征 处分性 特定性 单方性 外部性具体含义依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系是针对特定事项与特定人做出的行为基于行政主体单方意志便可成立行政主体对外而非对内实施职权区别对象行政事实行为、行政指导行为狭义立法行为、抽象行政行为 行政合同行为 内部行政行为具体行政行为的分类：1依职权的和依申请的具体行政行为。2羁束的和裁量的具体行政行为。3授益的和负担的具体行政行为。4要式的与不要式的具体行政行为。YICHEUNG第 13 页 共 76 页具体行政行为的成立与效力具体行政行为的成立条件（表11）主体上 内容上 程序上实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全向当事人表达出效果意思 依照法定时间和方式送达当事人注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。行政行为成立之后的生效方式：送达之日起生效；附条件或附期限生效；作出就立即生效YICHEUNG第 14 页 共 76 页具体行政行为的效力内容（表12）效力 含义 产生条件 后果拘束力形式上推定的效力一经生效即产生是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。确定力实质上确定的效力争议期过后产生是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。确定力就是指行政机关作出决定以后，就不能轻易更改。这个力，叫确定力，内容具有确定性。行政机关如果改变已经确定的内容而给当事人造成损失的，要予以补偿。这就是信赖保护原则。已经确定的内容才能去拘束当事人，并且强制执行。执行力现实中实现的效力履行期过后产生是指国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。行政行为的执行力是与其确定力和拘束力联系在一起的，是最终保障性效力。行政行为的这三种效力是行政法上诸多规则产生的基础，比如在行政法上，对于生效的行政行为一般采取不停止执行的原则，即使相对人有异议，或在申请行政复议或提起行政诉讼期间，也不能停止行政行为的执行。只有在例外的情形下，才可以暂停行政行为的执行。注意：行政机关的具体行为都是有确定力、拘束力，但不一定都有执行力。执行力产生的条件有两个，一个是负有作为的义务，一个是并且不作为。具体行政行为效力的产生过程（表13）具体行政行为作出 产生拘束力 产生确定力 产生执行力一般情况下 经过争议期 经过履行期具体行政行为的停止执行：行政复议中复议机关可以依职权停止执行，行政诉讼中法院不能依职权停止执行【行政复议法】第二十一条 行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。【只能是法律规定可以停止执行，法规不可以】【行政诉讼法】第四十四条 诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。YICHEUNG第 15 页 共 76 页具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止）（表14）条件 效力 后果无效行为明显重大违法（没有公定力，因此对当事人也不会产生拘束力）；如要求行为人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据自始不发生任何效力（起诉没有时效限制）（法院作出确认判决，由于行为自始就是无效，所以法院的判决也不存在溯及力）可随时主张无效；随时宣告无效；可获国家赔偿；撤销 行为一般违法或明显不当（有公定力 ）被撤销前推定为有效；撤销后溯及为自始无效（起诉有时效限制，有溯及力）需依法定程序撤销；撤销后可获国家赔偿废止原有法律依据已改变；客观情况发生重大变化；行为目的已实现，无须继续存在废止前有效；废止后无效；无溯及力 因信赖保护可获国家补偿注意：行政处罚中，不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。（属于行为无效）具体行政行为的一般合法要件：判断具体行政行为合法性的基本标准是：(1)行使行政职权的主体合法；(2)合乎法定职权范围；(3)作出具体行政行为的证据确凿；(4)适用法律、法规正确；(5)符合法定程序；(6)不滥用职权。第二部分 行政行为法专题四：行政许可主要内容：行政许可的设定；行政许可的实施；行政许可的监督检查。核心考点：行政许可的设定；行政许可的实施。(一)行政许可是什么呢 ？在法律基于正当理由确定的范围之内，行政许可实际上是一种禁止的解除。YICHEUNG第 16 页 共 76 页政府只有基于正当理由，对人权进行必要限制，在法定范围内去设定人们经过许可后才能做什么事情，只能按照法定条件和程序去实施行政许可，其余的都是人们自由的空间。(二)行政许可的特点：(1)国家一般禁止的活动；(2)行政许可是依申请的行政行为。(3)行政许可是赋予被许可人有某种能力或资格的行为。(4)行政许可是外部行政行为（排除对行政机关内部，和行政机关管理的人事，财务等活动）(5)行政许可是要式行为(三)行政许可的原则1公开、公平、公正原则。行政许可法第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”2信赖保护原则。行政许可法第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”这是我国法律中第一次对这一原则的确定，具有非同寻常的意义。3禁止转让原则。行政许可法第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”行政许可的设定行政许可设定的范围（表16）可以设定许可的事项一般许可：从事直接涉及公共利益(国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护)或个人重大利益(人身健康、生命财产安全)的特殊活动特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入认可：特定职业行业资格、资质的确定核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫登记：企业或其他组织的设立（申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记）可以不设定许可的标准能够自主决定的市场能够调节的能够自律管理的能够事后监督的设定后停止实施的标准省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准的，报国务院批准后可在本区域内停止实施。YICHEUNG第 17 页 共 76 页行政许可设定的权限（表17）创设经常性许可必须法律法规创设非经常性许可行政法规和省级规章 制定具体规定 禁止设定许可法律 可以创设 无此情况 无此情况行政法规法律未创设时可以创设必要时国务院可以决定方式设定；实施后除临时性许可外，应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规；注意：国务院的决定不能设定行政处罚中央立法无特殊禁止地方法规上位法未创设时可以创设 无此情况省级地方规章无权创设上位法未创设许可的，必要时省级政府规章可以创设临时性许可；该许可实施满一年需继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规（排除部门规章和较大市的规章）注意：所有的规章都可以设定行政处罚行政法规、地方性法规、所有的行政规章都可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件必须由国家统一确定资格资质的许可企业或其他组织的设立登记及其前置性许可限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可行政许可的实施行政许可的实施主体（表18）授权实施 委托实施 集中办理统一办理、联合办理权力归属者 被授权组织 委托机关 多个机关 多个机关或多个部门实际实施者 被授权组织 受委托机关 一个机关 多个机关或多个部门须注意问题以被授权组织自己名义实施委托内容应公告；并以委托机关名义实施；且不得转委托经国务院批准，省级政府决定统一受理、统一送达、联合办理、集中办理；但分别决定注意：许可的实施只能委托其他机关，不能委托其他个人、组织、机构，但行政处罚可以委托公共管理职能的事业组织；注意：派出机关、派出机构不能实施行政许可，但在法律法规授权的情况下，能实施行政处罚注意：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机YICHEUNG第 18 页 共 76 页关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。（区别于行政许可集中办理的国务院批准且省级政府决定）总结：可以实施行政许可的一般也可以实施行政处罚，可以实施行政处罚的，则不一定可以实施行政许可第二十条 【定期评价与适时评价制度】行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。YICHEUNG第 19 页 共 76 页行政许可实施的一般程序（表19）申请与受理，审查与决定 变更与延续 听证重要制度委托申请：可委托他人代为申请，但人身性许可除外电子政务：行政机关有推行电子政务的义务，当事人可通过多种灵活方式（书面、信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式）申请许可法律没有规定口头是否可以。正当程序：需核实申请材料实质内容应有2人以上进行（如果不是实质内容的审查，一个人也可以）跨级上报：须跨级上报的许可，下级机关应将有关材料直接上报，上级机关不得要求申请人重复提供材料陈述申辩：许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，申请人、利害关系人有权陈述申辩政务公开：准予许可的决定应公开，公众有权查阅（如果是不准予许可，则可以不公开）需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（有的不需要颁发，只要加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。）（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。当事人要求变更或延续的应当申请；符合法定条件的，行政机关应当依法准予变更或者延续启动方式：行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项可决定听证（依职权启动）；对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知申请人和利害关系人有听证权（依申请启动）公务回避：申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避（实体回避）；行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证（程序回避）案卷排它：行政机关应当根据听证笔录作出决定（记多少，算多少，没记的，全拉倒）重要期限补正告知期限：可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，补正告知应在5日内1次性做出，否则逾期不告知视为受理申请（但不是视为准予许可）决定期限：一机关决定（20日内决定，经本机关负责人批准可延长10日，但是，法律、法规另有规定的，依照其规定）；平级多机关决定（统一、联合、集中办理的45日内决定，经本级政府负责人批准可延长15日）；跨级多机关决定（下级机关应在20日内审查完毕，但是，法律、法规另有规定的，依照其规定）注意：延期时应当将延长期限的理由告知申请人颁证期限：准予许可的，应当自决定之日起10日内颁发送达许可证或加贴、加盖标志物听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计需延续的一般在许可有效期届满30日前申请，但，不是强制，规章以上可以设定不同的日期。行政机关应在许可有效期届满前决定，逾期视为准予延续申请期限：权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证组织期限：行政机关应当在20日内组织听证告知期限：行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点，必要时予以公告YICHEUNG第 20 页 共 76 页注意：这里的“日”，特指工作日，不是指自然天数，不包括节假日行政许可实施的特殊程序（表20）特许事项的决定 应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定资格资质的许可 对公民根据考试成绩等决定，对组织根据考核结果决定有数量限制的许可 多人符合条件的，应当根据受理申请的顺序决定行政许可的监督检查（表21）责令改正 撤销许可 注销许可情况资源使用许可未履行开发利用义务市场准入许可未履行低廉收费与普遍服务等义务直接关系重要安全的设备设施存在隐患行政机关违法准予许可：滥用职权；玩忽职守；超越职权；违反程序；授予不具备资格条件者以许可等申请人违法获得许可：欺骗、贿赂等许可期满未续主体丧失能力撤销撤回吊销不可抗力等等后果情况应责令限期改正情况应责令停建停用，并立即改正情况可获赔偿；情况不能获赔偿；可能对公共利益造成重大损害的不予撤销许可终止注意：行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行可政许。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。若干相近概念的辨析（表22）许可撤销 许可撤回 许可吊销 许可注销许可实施中存在违法行为，从而导致撤销是撤销的一种，特指许可机关的自我撤销利用合法取得的许可从事违法行为，从而导致吊销因许可不复存在或无法实现，而在形式上注销YICHEUNG第 21 页 共 76 页专题五：行政处罚主要内容：行政处罚的种类；行政处罚的设定；行政处罚的实施；行政处罚的执行；治安处罚。核心考点：行政处罚的设定；行政处罚的实施。行政机关针对公务员作出的制裁，是行政处分，行政处罚和行政处分的相同点都是行政制裁。两者的不同点是：(1)制裁目的不同。 行政处罚的目的是维持社会秩序，而行政处分的目的是维持行政机关的内部秩序。(2)对象不同。行政处罚的对象是行政机关以外的公民、法人或者其他组织，行政处分的对象是行政机关内部的公务员。(3)原因不同。 行政处罚是因为相对人违反了行政法律规范，行政处分是因为公务员违反了行政职责。一个影响了公民权利，一个影响了公务员的权利。(4)种类不同。因为对相对人和对公务员的要求不一样，所以行政处罚和行政处分的种类不同。比如对公民可以罚款，对公务员就不能罚款；对公务员可以开除、降级、撤职，对公民就不可以。有一个种类是一样的，就是警告，但是警告的原因不同。一个是行政法规范，一个是内部纪律。比如，公安局对警察进行警告，就是处分；对其他人进行警告，就是处罚。(5)救济方法不一样。 行政处罚的救济方法有复议和诉讼，行政处分的救济方法只能是申诉、控告。再看行政处罚与刑罚的关系。一般认为，行政处罚针对的行为是尚未构成犯罪的行为，这一提法是基于这样一种认识：行政违法与犯罪之间往往存在着程度上的衔接关系，即在某一程度以内是行政违法，超出这个程度就是刑事犯罪，对行政违法适用行政处罚，对犯罪适用刑罚。在这种情况下，对于构成犯罪的行为只须追究刑事责任，而无需再追究行政责任。这只是行政处罚与刑罚的一种关系，此外，行政处罚和刑罚还有另外一种关系。行政处罚法第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”某些情况下，某一行为既触犯了刑律，又构成了行政违法，在法院定罪量刑的同时，行政机关还可以进行行政处罚。处罚法定原则：行政处罚的设定和实施必须依法进行。它包括以下内容：1处罚的主体法定。包括：第一，在行政处罚的设定权方面，设定行政处罚的主体是法定的，即只有全国人大及其常委会、国务院、一定级别以上的地方人大及其常委会、国务院各部委及直属机构、一定级别以上的地方人民政府有