论民事诉讼调解制度的完善

论民事诉讼调解制度的完善更多请登录 科云网引言：我国民事诉讼调解制度有着相当悠久的历史，从西周的铜器铭文中有关调解的记载到第一次国内革命战争时期农民组织中负责调解仲裁机构的设置再到新中国成立以来，随着马锡五审判方式的开展，后来通过不断发展和完善，形成我国司法制度中最有特色的制度，并得到西方国家的肯定，被誉“东方经验”而加以学习借鉴。它不仅继承了我国“轻法理重人情” “以和为贵，贵和持中，贵和尚中”的儒家道德思想，而且还与当时利益单一，人口居住固定，权利淡漠的社会特点相适应，为及时彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本发挥着重要的作用，但是随着市场经济体制的建立，人们法律意识的增强和依法治国过程的不断推进，调解制度暴露出许多弊端，严重阻碍了其作用的发挥，因此进一步完善民事诉讼调解制度，充分发挥其应有的价值和作用，是非常有必要的。一 、诉讼诉讼调解制度的基本理论（一） 民事诉讼调解制度的 性质1、民事诉讼调解是当事人双方订立诉讼契约的行为诉讼契约，即指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意而民事诉讼的契约化，就是减少或弱化程序的强制性，允许当事人就某些程序选择是否适用。民事诉讼法是规范民事诉讼行为的法律，规范法院的公权力行为和民事主体的诉讼行为，解决的是私法纠纷，主要是一种财产纠纷；在诉讼中当事人都是民事主体，民事诉讼其直接作用和目的在于保护个人利益，因此在民事诉讼中当事人仍然可以自行协商解决民事纠纷。另外审判效益要求民事调解契约化，因为诉讼往往要消耗司法资源以及当事人的精力、财力和时间，从诉讼成本上看，为节约成本，尽快解决纠纷，应允许当事人对某些诉讼程序的适用进行约定，如果诉讼成本太高，代价太大，当事人未必都会通过获取判决的方式来解决纠纷，他们会自行协商解决。综上所述，民事诉讼调解是当事人双方订立诉讼契约的行为，具有两种行为性质，即私法行为和诉讼行为：实体法上表现为处分民事权利的私法行为，诉讼法上表现为放弃诉权即获得判决权的诉讼行为。2、民事诉讼调解是当事人行使处分权的行为民事诉讼是法院对民事案件行使审判权和当事人对自己的民事诉讼权利、民事权利行使处分权的结合，此二者结合就形成了所谓的“处分原则” 。诉讼中当事人可以放弃自己的诉讼请求，承认对方的主张；可以处分自己的诉讼程序的权利，可以撤诉、和解和上诉。所以民事调解也是一种处分行为，是当事人在法院的主持下与“意思自治”这一制度的基本原则基础上对自己实体权利及程序权利的处分，经法院认可，具有同判决一样的效力。3、民事诉讼调解是法院的公证行为民事调解协议是当事人的意思表示，而不是法院的意思表示。对于法院在民事调解过程中扮演的角色，有些学者认为其是在实施诉讼行为，行使审判权。一般说来，可以调解的案件虽然都是诉讼案件，但法院在这类案件中不举行听证，也不做出裁决。因此法院在民事调解的过程中不是在行使审判权，法院行使是一种广义的司法权，或者说是审判权的附随权。虽然司法权的本质是裁判权，但不仅限于此，比如还有采取保全措施和执行的权力等。民事调解应是法院的一种非诉讼行为，它虽出现在诉讼过程中，却是一种非诉讼程序。其次法院对民事调解协议作全面审查和监督，使其具有合法性，赋予具有执行内容的调解协议的执行效力，这实际上就是一种公证行为，所以法院实际上在这里行使的是一种公证权，在此中起着公证作用。（二） 我国民事诉讼调解制度存续的意义1、民事诉讼调解制度本身的优势决定其有必要存续第一，调解自愿性特点较审判有优势。 民事诉讼法第 85 条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，这是程序意义上的自愿；第 88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫，这是实体意义上的自愿。最高人民法院 2004 年 9 月 16 日公布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定中重点突出了调解自愿原则，明确规定了当事人有启动调解、调解的方式、调解协议的达成、调解协议内容及调解书签收等自由，为诉讼调解中自愿原则落实提供了更完善的程序保障。第二，调解的目的和解性、开放性、较审判有优势。尽管诉讼在我国社会中已变得越来越寻常了，人们的诉讼观与以往相比发生了重大的转变，但仍有相当一部分国人保持传统文化中厌讼心理，而如果选择调解，若获成功，不仅能彻底解决纠纷，而且还避免了当事人之间关系的紧张和对立。 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第 9 条规定：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。当事人在进行协商解决纠纷时，通常会对各项法律关系一并解决，达成协议，而协议的内容通常会超出当事人诉讼请求的范围，法院对超出诉讼请求的情形在依法审查后予以确认。这都有利于纠纷的彻底解决。第三，调解相对判决而言，相对比较灵活，调解书生效后与判决具有同等的效力，一审中达成调解协议不寻在上诉的问题，因此提高了诉讼效率，减轻当事人的和法院的负担，降低了诉讼成本，使司法效益达到最大化。2、实现民事诉讼法任务的需要我国民事诉讼法的任务是通过正确处理民事案件，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。通过调解结案，有利于化解矛盾和纠纷，增进人民内部团结，利于维护良好社会秩序、经济秩序，最终促进经济建设，因此法院调解是实现民事诉讼法任务的有效方式之一。3、与构建社会主义和谐社会的要求相适应在党中央提出要构建社会主义和谐社会以后，对上级法院关于加强调解的一系列指示我们必须要有正确的认识，绝不能从一个极端走向另一个极端。当前我国人民内部矛盾主要是人民内部不同群体之间利益关系的矛盾，社会冲突集中表现为利益的冲突，且大多是因为未协调好各阶层和各群体利益引起的。法院调解制度是以“合意”解决纠纷，避免了审判程序中当事人激烈的“对抗性”而是在现有双方利益双赢的同时也维持了和谐的人际关系有利于纠纷的彻底解决，增强人民内部团结维护社会安定和谐。从这个意义上讲法院调解制度是与构建社会主义和谐社会的要求相适应的。二、 民事诉讼法调解制度的一般考察像我国大陆这样将调解和审判过程融为一体的民事诉讼调解制度在其他国家很难找到，但是在法院进行、在法官的支持下以促成当事人达成协议为目的的纠纷解决程序却十分常见。（一）我国台湾地区我国台湾地区的诉讼调解发生在起诉前，其目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去。台湾的诉讼调解最早渊源于旧中国民事诉讼律草案，当时的规定极为简单。1930 年公布民事诉讼法时，关于调解另颁布有民事调解法。1935 年修正民事诉讼法增订调解制度，并将其合并于简易诉讼程序中。1968 年修订民事诉讼法时于体例上之考虑，参考日本民事调停法有关规定，将调解程序独立设一章。2000 年 2 月 9 日，修正后的民事诉讼法进一步加强了调解程序。调解的机构也是设置在法院的专门的调解委员会。调解有强制调解和任意调解之分。前者指在简易诉讼程序事件与部分人事诉讼程序事件中，起诉前必须经过调解，否则，会认为其起诉不合法；后者指除指定必须调解的案件外，当事人可自行决定是否申请调解。诉讼程序开始后，不再进行调解。调解达成协议的，其结果与判决具有同等效力；调解不成的，当事人可另行起诉。调解成立后，有无效或可撤销的原因，当事人可在法定期间向法院提出宣告调解无效或者撤销调解之诉。（二）美国就调解而言，20 世纪 60 年代后期以来，由于民事案件大幅度上升，而传统的通过诉讼解决纠纷的方法又慢又昂贵，美国法院开始试行调解制度：利用律师和调解员的力量，对民事案件进行调解，法院根据当事人的请求，以“合意判决” （judgement by consent）的方式将调解记录下来，具有强制执行力。主要做法是：在诉讼答辩阶段，法官可组织当事人的律师对起诉状和答辩状进行讨论，清理争议的焦点或者缩小争议的范围，然后由律师主持调解，在这个阶段约有 30%的案件可以通过调解解决。约 70%的案件进入第二阶段，在法院的主持下，双方律师可以了解对方当事人的证据，向对方证人发问，在此基础上，在法官限定的时间内，由律师进行调解，这个阶段又有 30%的案件可以达成庭外调解。此外，对另外 40%的案件进行开庭前调解，法院可以要求社会调解机构和调解员或律师主持调解，或者由法院的调解员召集双方开会调解。这个阶段又有 25%的案件能够达成调解，对其余案件，在法官的主持下，有 5%至 8%的案件可以在审前会议上调解成功。最后真正进入审判程序的只有 5%至 7%的案件。在二审中，也可以由法院聘用的调解员主持庭前调解。联邦法院最常用的调解方法是“法官主持的和解会议 ”（judge-hosted mediation conference） ，由一名联邦法官或者联邦治安法官主持当事人间的和解会议，法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利和不利之处。 “和解”法官一般不是将对该案进行审理的法官，因此他们不会对不愿和解的当事人施加不利影响。二十世纪 80 年代以来，美国的民事司法改革把促进和解达成和提高和解质量作为其重要内容之一，法官也开始主动介入进行调解。1983 年修改的联邦民事诉讼规则第 16 条改进了“审前会议” ，尽量促使当事人和解或通过利用各种诉讼内 ADR 方式来实现开庭前的纠纷解决。进入 90 年代后，ADR 有了进一步发展。 1990 年民事司法改革法鼓励联邦和各州法院重视和使用 ADR 解决纠纷模式，以减少民事司法费用，缓解“瓶颈”状态。1998 年 10 月克林顿总统签署了ADR 法 ，并授权联邦地区法院制定具体规则，进一步推动了 ADR 的应用。目前美国的许多州都制定了 ADR 法。三、民事诉讼调解制度的缺陷（一） 强调调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行现行民事诉讼调解制度有三个基本原则：当事人自愿、事实清楚、分清是非、合法。对自愿和合法原则必须始终坚持，但“事实清楚、分清是非”有不切合实际的一面。查明事实、分清是非是法院判决的前提而不是调解的前提，因为调解的本质是当事人之间合意。对调解协议来说，查清事实分清是非并非充分必要，即使案件事实没有查清，只要双方当事人在处分原则基础上达成协议，就应当成立，并不是取决于事实、法律、证据，这一点和判决是不同的，判决具有强制性，判决不取决于双方当事人是否愿意，而取决于事实与证据，如果一味的强调调解以“查清事实，分清是非”为基础，必然忽视了调解本身具有的灵活、效率、方便、简捷的特点，会使效率大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。（二） 调解适用的范围过宽我国法院调解的适用范围十分广泛，根据我国民事诉讼法的规定，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类应当予以民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定，给人一种法院不依法执法的印象，又使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。此外，民事诉讼法对调解的时限和审级没有限制，法庭审判是社会正义的最后一道防线，是神圣无上的，其固定规范的程序是不容许随意破坏、扭曲的。法律对调解的时限和审级模糊规定容易导致法律的尊严受到损害，法律的刚性和权威在一定程度上遭到消解。 （三） 反悔权的规定与调解制度本身的价值功能不协调民事诉讼法第 89 条规定：“调解书经双方当事人签收侯，即具有法律效力” 。可见调解书在当事人签收前，当事人无需任何理由均可反悔，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的“放纵” ，与现代契约精神不相符。不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了双方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值的发挥。另外与民法通则第 57 条的规定“民事法律行为从成立时起具有法律效力，行为人非依法律的规定或者对方的同意，不得擅自变更或者接触”相违背。（四） “调审合一”的诉讼模式存在严重弊端1、法官集调审权利一身有强烈的调解偏好，易滋生强制调解现行民事诉讼规定“调审合一”的诉讼模式中，法官在诉讼中同时扮演调解者和判决者的角色，即法官处理某个民事案件时，不是调解结案就是判决结案。作为调解者，只帮助双方当事人澄清争议的实质性问题，搞清案件的基本事实，进行法制教育，引导双方就解决方案进行协商或提示解决方案，促使、帮助当事人达成调解协议。作为诉讼指挥者和案件裁判者，这是一种带有权威性和强制性的身份，而在调审合一制度中，两重身份不可能绝然分开，带有权力性质的身份往往是主体乐于选择的身份，总会有意无意地影响甚至干涉调解，而当事人即使不愿意进行调解，一般都会接受调解，毕竟现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果，于是以判压调的情形随之产生。其次，在审判过程中，法官既当调解者又当判决者，给法官提供违法的机会。现在有些法院要求法官调解结案率达到 70%以上甚至 90%并以此作为审判人员办案质量高低的标准，我们很快就能发现大部分法官都有一种强烈而明显的调解偏好。究其原因，以往的政策、法律对调解的偏重固然与形成这种偏好有相当大的关系，但根本性原因在于，调解比判决更符合他们的切身利益。 ”与判决相比，调解结案可以给法官带来以下几个方面的利益。首先，调解没有严格的程序且方式灵活，调解结案省时省力。其次，调解结案可以降低法官办错案的风险。另外民事诉讼法还规定，法官可以独自主持调解。这样可以避免合议庭的评议和审判委员会的讨论等复杂的程序。2、调解程序的任意性和审判程序的规范性之间存在冲突在我国的民事诉讼中调解与审判相结合，调解贯穿于整个诉讼过程。民诉法明确规定，调解依自愿和合法的原则进行。调解的合法性有两方面的内容，即程序合法和内容合法。以判决方式处理案件要求严格遵循各种法律规范。两者在程序合法性方面进行比较，调解远不如判决严格。因为调解的目的是为了使办案简便、快速、彻底，实现低成本、高效益。如果要求调解也适用与判决一样的严格程序， “ 其效率和效益就会大打折扣，难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。 ”在实体法方面，调解以双方当事人的合意为基础，以当事人之间的互相让步为前提；而判决是在严格依照法定程序，认定事实，运用法律的基础上形成的。综上所述，调解与判决存在着较明显的区别：可以说是判决有严格的合法性，调解则不违反法律禁止性规范即可。所以，将两者相结合处理民事案件不妥。3、 “调审合一 ”使得调解的保密性差，不利于当事人促成调解调解的保密性不仅意味着调解不必公开进行，而且还意味着如果调解不成转人诉讼的话，调解中所有信息对审判者也是保密的，调解中当事人所作的自认、认诺、让步不会被审判者用作对其做出不利判断的资料。我国实行“调审合一”的模式，法官参与调解的全过程，调解不成再作判决，调解中的信息对审理案件的法官无任何保密可言，这很难避免法官在调解失败后的审判中自觉或不自觉地利用调解中获得的信息，即使法律明确规定法官在审判中不得将当事人在调解中做出的让步和妥协作为对其不利的证据，法官在对事实做出认定时也仍可能无意识地受到它们的影响。这就使得当事人担心调解失败出现不利于自己的裁判在调解时会有所顾虑，从而不利于促成当事人达成调解协议，限制了调解优势的发挥。四、完善我国民事诉讼调解制度的构建（一） 重新界定法院调解的适用范围一是程序范围，要保证监督审查职责和一般救济程序定位相适应，取消现行法律二审、再审程序可以使用调解的规定。现行法院调解制度无审级限制，只要当事人愿意，不论是一审、二审还是再审程序都可以适用调解。这种无审级限制的调解看似在保护当事人的权利，但有损于法院判决的权威。对二审程序的案件而言，如果一审法院的判决正确，那么以当事人的合意来推翻正确的判决。这不利于维护一审法院正确判决的权威。即使一审法院的判决错误，那么适用调解也不利于纠正下级法院的错误。以此推论，再审程序中适用调解也不利于法律的权威性。这不仅有利于使当事人尊重司法权威，重视一审程序，防止滥用诉讼权利，也有助于杜绝法官滥用职权规避责任，保持诉讼的平衡，充分发挥监督纠错功能，更好地维护程序的安定性和判决的权威性。此外在一审程序中，为杜绝以拖压调、久调不决的现象，也应明确进行调解的期限，以当事人提出调解申请之日算起，调解期限以 15 日为宜，超过期限调解不成的应当判决，以减少时间成本。二是案件范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。因此法院对调解案件范围应排除以下几种案件：（1）适用特别程序审理的案件；（2）适用督促程序、公示催告程序审理的案件；（3）企业法人破产还债程序；（4）损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；（5）无效的民事行为需要予以民事制裁的案件。（二） 统一调解的结案形式，调整调解的生效时间，取消当事人对调解协议的反悔我国民事诉讼法第 89 条规定,调解达成协议，应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力而第 90 条规定有四类案件调解达成协议，可以不制作调解书，但应当记人笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。由此可见我国对不同案件的结案形式不同，从而造成了同一法律间题有不同的规定，破坏了调解制度的统一与规范。应当统一调解的结案形式，将调解协议记人笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。双方当事人在自愿的基础上达成的调解协议，是一种新的契约，该契约达成后就应当对双方当事人产生法律约束力。而我国民事诉讼法却斌予当事人在调解书签收前的