《劳动合同法》实践中的新要求_学习导航

学习导航通过学习本课程，你将能够： 了解劳动合同法的新要求； 知道劳动合同法实施条例对人力资源管理者的新要求； 掌握劳动合同法实施条例的新规定； 学会劳动合同的核心条款的制定。劳动合同法实践中的新要求一、劳动合同法实战中的新要求劳动合同法自 2008 年 1 月 1 日开始贯彻执行，针对签署劳动合同、缴纳社会保险、试用期、违约金、竞业限制等问题，给出了全新的解读。在当今再提出产业的升级和换代、可持续性发展以及和谐社会的建设要求的时候，劳资关系的调整成为急需解决的大问题。【案例】原告程某 2008 年的 1 月 5 日进入一家公司担任法务专员，跟企业签订了一个为期两年的劳动合同。法务人员要有律师的专业资格，所以合同规定第一年程某得去参加律师资格考试，如果这一年考过了，劳动合同就继续履行，如果没有通过，劳动合同就自然终止。司法考试的通过率非常低，程某最终名落孙山。但是接下来问题就出现了，双方在合同中有明确约定，如果考不过，程某就得离开。企业的态度是，既然做了约定和承诺，双方都签了字，就必须按照约定办，便终止了劳动合同。劳动者说，考不过是考不过的事，合同是合同的事，这个条款无效，于是诉至劳动争议仲裁委员会。1.劳动法的规定劳动法中在是实践中的规定，劳动合同应当以书面的形式订立，而且必须具备一系列条款：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。也就是说，达到双方当事人约定的劳动合同终止条件，劳动合同就终止。因此，套用到案例中，这个劳动合同可以终止。合同终止后通常会遇到经济补偿金和赔偿金问题，劳动法给出的意见是：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同就终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。套用到案例中，劳动合同可以终止，而且不需要给付经济补偿金。按照劳动法的规则，企业的做法没有任何问题，当约定的条件出现，合同就终止。正是因为劳动合同的终止条件可以约定，才有了“末位淘汰制”。2.劳动合同法的判决2008 年 1 月 1 日实施的劳动合同法中指出，劳动合同的必备条款不再列劳动合同的终止条件。实际上是在隐性地表达劳动合同的终止条件是法律法定的，指导思想已经发生了转变。由约定变成法定的劳动合同2008 年下半年出台的劳动合同法实施条例中，国家以行政法规的形式对劳动合同法的做法和说法进行深入的描述，把劳动合同的终止条件由过去的约定变成了法定：用人单位与劳动者不能够在劳动合同法第 44 条所规定的劳动合同终止条件之外，约定其他劳动合同终止条件。劳动合同法对劳动合同终止的要求劳动合同法第 44 条规定的劳动合同终止条件包括：第一，是劳动合同期限届满；第二，劳动者依法享受养老保险待遇；第三，劳动者死亡，被宣告死亡或者被宣告失踪； 第四，用人单位破产清算；第五，用人单位被依法吊销营业执照。也就是说，除非合同到期、劳动者年老、劳动者死亡或者失踪、用人单位消失，否则不能够随意终止劳动合同。企业需要重新审视末位淘汰制，优化考评机制，至少保证考评结果可以判定员工是否胜任工作，继而以不胜任工作为理由与其解除劳动合同，但是仍要支付经济补偿金。新法优先于旧法，特别法优先于一般法，劳动合同法既是新法，也是特别法，当然要以劳动合同法的约定为准。企业家应转换观念，按照法律规定对员工实施管理。劳动合同法实践中的新要求二、劳动合同法实施条例对人力资源管理的新要求1.关于无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同可以被解除无固定期限劳动合同不等同于“铁饭碗”，即无固定期限劳动合同同样可以被解除，这应该是用人单位和劳动者都应当明确的。加大适用无固定期限劳动合同的条件劳动合同法从正向和反向，都加大了适用无固定期限劳动合同的条件。一般来讲，加大适用无固定期限劳动合同主要有三个条件：劳动者单方要求。过去中国企业签署无固定期限劳动合同情况比较少，原因在于适用的条件非常苛刻：第一，要求劳动合同期限满 10 年；第二，要求双方同意。今天，劳动合同法规定，劳动者只要符合法定的条件，单方要求就可以与企业签署无固定期限劳动合同。连续签两个固定期限劳动合同。劳动合同法扩大了无固定期限劳动合同的适用条件，连续签两个固定期限劳动合同，劳动者就有权利要求和用人单位签无固定期限劳动合同。这是一个很大的调整。随着签署两个固定期限劳动合同的员工越来越多，签署无固定期限劳动合同的员工也会越来越多。长达一年不签署劳动合同。为了遏制用人单位和员工不签署劳动合同的情况出现，劳动合同法提出，如果长达一年不签署劳动合同，将视为用人单位和员工签署的是无固定期限劳动合同。要点提示加大适用无固定期限劳动合同的三个条件： 劳动者单方要求； 连续签两个固定期限劳动合同； 长达一年不签署劳动合同。用人单位可以拒绝签署的条款劳动合同法规定，如果劳动者有劳动合同法第 39 条和第 40 条第一项和第二项描述的情况，用人单位可以拒绝签署无固定期限劳动合同。用人单位可以拒绝签署无固定期限劳动的情况主要有三个方面：劳动者有过错。劳动合同法第 39 条涉及劳动者有过错，主要规定是：试用期不符合录用条件；严重违反公司的规章制度；徇私舞弊，给公司造成严重损害；有社会兼职情况，屡教不改，影响本职工作；当年入职的时候，有欺诈、隐瞒个人真实的情况；被依法追究刑事责任，等等，都属于劳动者有过错。劳动者患病或者非因工负伤。劳动合同法第 40 条第一项提出劳动者患病或者非因工负伤等。劳动者如果没有这种情况，企业就不能拒绝与其签署无固定期限的劳动合同。劳动者不能够胜任工作。劳动合同法第 40 条的第二项提出劳动者不能够胜任工作的规定，经过培训或者调整工作岗位之后，仍然不能够胜任工作，实际上劳动者不胜任工作的评价权主要在企业，员工是否胜任工作，取决于企业内部的规章制度以及日常评估考核，如果企业有足够的证据证明员工不胜任工作，哪怕签了 20 次固定期限劳动合同的员工，也可以签订无固定期限劳动合同。值得注意的是，企业最多找出两三个实在不想留的员工来做一个认定，不能针对所有员工，否则就是企业的问题，而不是员工的问题。总之，无固定期限劳动合同会成为一个主流，这个大趋势是不可改变的，将成为企业和员工之间最常见的方式。与其逆势而为，不如顺势而下，企业家们能做的，就是通过企业内部的不断管理和完善，让员工在教育的过程中深刻领会到无固定期限劳动合同同样可以被解除，不断提升员工的危机意识。2.固定期限劳动合同的合法解除固定期限劳动合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在法律上的合法解除的情形是一样的。劳动合同法实施条例第 19 条给出了所有依法解除（哪怕是一个无固定期限劳动合同的合法情形），一共 14 种，是劳动合同法的第 37 条、第 39 条、第 40 条和第 41 条的总括。【法律法规】十四个可以解除固定期限劳动合同的法定情形：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。3.关于试用期的问题试用期是用人单位和劳动者发生劳动关系最开始的阶段，由于双方处于磨合的过程中，所以也是劳动关系最容易出现纠纷的时候。【案例】甲公司需要上马一个新项目，就招聘了一批员工从事新项目的开发，赵某也在此列。甲公司和赵某签署了一个为期三年的劳动合同，试用期六个月（法律规定，只要劳动合同的期限达到三年，试用期就可以达到六个月）。合同履行之后不到两个月，甲公司调整了经营战略，决定撤销新项目。新项目没有了，负责新项目的员工也要被裁掉，在试用期的员工是首先考虑的对象。赵某在裁员的范围内，他要求公司支付经济补偿金，理由是公司在试用期内以这样的方式和理由来解除劳动合同是违法的。甲公司说在试用期内双方可以随时通知对方解除劳动关系，所以不需要支付经济补偿金。双方各执一词，对簿公堂。劳动合同法第 21 条做出了非常明确的约定：在试用期中，除劳动者有劳动合同法第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。企业因为经营战略调整而裁员，既不是劳动合同法第 39 条的法定情形，也不是劳动合同法第 40 条第一项的情形，也不是劳动合同法第 40 条第二项的情形，最多属于劳动合同法第 40 条第三项的规定。劳动合同法第 40 条第三项的规定不能作为解除试用期劳动合同的法定理由，所以案例中的员工的说法是正确的。在试用期中，企业处理和员工的劳动关系时，需要注意下面四点：不要延长或缩短劳动合同劳动合同的期限约定了之后，原则上用人单位不要随意缩短或者延长，双方同意也不行，这是法律强行规定。不能另外约定其他试用期同一个劳动者和同一个用人单位只能约定一次试用期。双方定好了六个月的试用期，提前转正时要慎重，因为从试用期到转正是不可逆转的。试用期满要给出判断在劳动合同期限届满的时候，企业尤其是人力资源部门要给出判断，劳动关系是留还是不留。如果企业在试用期满的当天没有采取任何措施，第二天员工还来上班，企业也默认，法律上就认为员工已经转正。各部门要积极配合企业内部要建立一个多部门联席沟通的机制，通过对话及时综合汇总员工的表现，反馈给人力资源管理部门，帮助人力资源管理部门及时、准确地做出判断。劳动合同法实际上是要求企业能够做到科学管理。在试用期内，如果想让员工离开，最好的理由是认定其不符合录用条件，这就要求企业在合同里要写清楚录用条件，并在平常工作中搜集足够证据证明员工不合格。因为法律规定，解除劳动合同要向劳动者说明理由。想要保证劳动关系是顺畅、平滑的，就要在试用期阶段做出顺序的调整。4.怀孕员工在特定情况下可解除劳动合同劳动合同法第 42 条规定，有下列情形之一的，劳动用人单位不能依照本法第 40条和第 41 条解除劳动合同，其中一种情况就是女职工怀孕。劳动合同法无明文禁止即为人民之权利，所以并不能简单地说女职工怀孕了就不能被解除劳动合同，要看具体情况。依照劳动合同法第 39 条的规定，可以与怀孕员工解除劳动合同。三、劳动合同的核心条款劳动合同涉及两个方面的问题：第一，劳动者提前解除劳动合同的违约金设计；第二，竞业限制。【案例】杨某在 A 公司任职，双方签署劳动合同。杨某依照劳动法第 31 条的规定，提前 30 天以书面方式要求解除劳动合同，并且在 30 天之内离开了公司。A 公司提起劳动仲裁，要求杨某按照劳动合同约定支付提前解除劳动合同的违约金 10 万元。原来，双方在劳动合同中约定，如果杨某提前离职，得交 10 万元违约金。关于违约金，劳动法没有给出特别明确的约定，各地以当地的地方条例的形式做出的规定也是五花八门。劳动合同法给出了终极答案：只有两种情况下用人单位才可以找劳动者主张违约金，一是劳动者违反了服务期的约定，一是负有保密义务的劳动者违反了竞业限制的约定。1.关于服务期的约定如果用人单位为劳动者提供了专项培训经费，用于专业技术培训，双方之间又有关于服务期的约定，一旦劳动者提前离职，法律还是要保护用人单位的合法权益。关于培训费，劳动法并没有给出特别约定，在劳动合同法实施条例中做出了相应安排。明确的培训费的认定依据包括三类：第一类，有支付凭证的培训费用，如学费；第二类，培训期内的差旅费，如每个周末坐飞机到北京参加培训的费用；第三类，因为培训产生的其他直接费用，如考试费、资料费，不包括脱产培训期间的工资。有些用人单位把脱产培训期间的工资，在额度不变的情况下，换称为“人民助学金”或者“企业奖学金”，纳入培训费的范围，这也是可以考虑的。总之，劳动者在服务期内提前解除劳动合同，而用人单位真的花了培训费，劳动者是需要折算一笔违约金给用人单位的。2.关于竞业限制的安排【案例】乙某于 2008 年 1 月入职 A 公司担任市场经理，和公司签署了一份保密竞业限制协议，约定保守商业秘密，并且在合同终止后的两年之内不到有竞争关系的单位任职，否则要承担违约金 2 万元，公司每月给他发的工资中含有保密工资 500元。2009 年的 7 月，乙某离职了，9 月份到一个和原单位有同样业务的公司任职。A 公司申请劳动仲裁，要求乙某继续承担竞业限制的义务，而且要支付违约金。仲裁庭认为，在保密和竞业限制协议中，没有要求用人单位支付竞业限制补偿金，A