改进版房地产法(文字)

房地产法一、课程描述：本课程的目标是有两个：一是训练同学们的判例和文献的阅读能力、法律分析和推理能力，从而培养法律人的法律思维；二是通过对这些判例和文献背后的体制问题的讨论和考虑，培养政治家和思想家的政治视野和思考问题的能力。为此，本课程将选择有代表性的判例和议题、著作作为研读的主要内容，通过对这些资料的细致研读和文献的大量阅读，掌握以下四种基本能力：1、研读判例的能力和阅读大量文献的能力2、讨论发言的技巧和法律辩论的基本能力； 3、法律解释和法律推理的基本能力；4、把各种社会和政治问题转化为法律问题进行思考和分析的能力，理解法律乃“政治的艺术” 。二、授课方法： A、个人阅读B、课堂讨论C、课堂讲授：授课教师重点从理念上讲解现有制度存在的合理性，弊端，法律解释和法律推理的技巧及其背后的政治体制问题，推进学生对问题的更加深层次的理解。 对授课教师的要求：应当要有自己闪烁的法学思想激荡、扎实的法学理论传授、熟悉的法律制度介评、精湛的法律规则分析以及恰当的法律案例求解 三、课程安排：每周二的上午 1-2 节课 3202课程共分为 5 个专题。1、每个专题的“案件精读”部分，采取分组讨论。授课教师在后一节课组织全体讨论。 2、每一讲中“问题讨论”和“问题深化”的课程内容都采取全班统一上课。 实践困惑案例素材：1.重庆博士园2.小产权房（北京通州宋庄画家村案 ）2006 年 10 月以来，13 位在宋庄以低价购买宅基地房的艺术家被村民告上法庭，村民要求以原价讨回宅基地房。李玉兰夫妇是被告艺术家之一，他们于 2002 年 7 月 1 日花了 45000元，从宋庄当地村民手里购买了一处闲置宅基地房。2007 年 7 月，通州法院判决：李玉兰是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效 90 天内腾退房屋。而根据法院评估结果，卖主要给付李玉兰夫妇 93808 元的补偿款。5 个月后，北京市二中院终审判决双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰必须在 90 天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。第一章 中国土地法律制度探讨1、如何评价我国现行的土地公有制？ 2、土地所有权研究的范畴？3、如何构建中国的土地法律制度？4、小产权房问题土地法律制度的构建1、土地自物权（1）国家土地所有权 （2）集体土地所有权2、土地用益物权（1）土地使用权 （2）土地租赁权 （3）土地空间权 （4）土地抵押权 （5）地役权农村土地改革思路可归纳为四种：1.取消集体土地所有权，实行农村土地私有化2.取消集体土地所有权，实行土地国有化3.保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革。4.实行土地的国家、集体、个人三元所有制5.实行土地双轨所有制_“土地国有基础上的个人占有制”农村土地私有化代表人物：茅于轼 ，秦晖，钟伟，周其仁 ，杨小凯，胡星斗等理由：1.使农民获得最充分最坚实的权利。2.对国家来说，地价上升，土地交易增加，地方财政收入增加，也使地方财政，地方基础设施，地价之间的反馈制度化3.市场经济的实质就是通过市场来实现生产要素的自由配置，各个要素所有权的私有化是其实现自由支配的前提条件，基础地位的土地更不在话下。4.今天实施条件已经具备。质疑：1.面临意识形态的追问和宪法的限制，无法行通。2.从制度激励作用看，不完全取决于经营者是否有士地所有权而主要取决于制度的安排3.违背土地资源属性，将导致公共性土地资源产品的不充分，有悖于土地利用效益最大化。4.土地私人所有会衍生资源世代垄断的问题。5. 混淆了土地产权和所有权。6.认为私有化才有利于产权明晰和农民土地权利保护的观点有片面性 取消集体土地所有权，实行土地国有化的代表：沈守愚，李世平，刘俊 理由：1.实行土地国有化不存在政治障碍 2.土地的资源属性和财产属性决定了公平和效率价值的统一，而只有国有化才能实现之，有利于国土综合整治，有利于土地管理和国家对农村经济的宏观调控；可以避免土地集中难的问题，有利于农业生产的规模经营 ，不仅可以实现效率目标，而且通过制度设计还能实现土地上的公平价值。3.实行国有制后，通过设计使用权来调动农民合理利用土地的积极性 质疑：1.不具有可行性，成本过重，难以实行。来自两笔成本：收购资金。纵观各国的土地国有化无谓乎两种方式：（1）国家公权干预，强制性的无偿剥夺。会使国家和农民的关系恶化，极大地挫伤农民的生产积极性，这种方式不可采用。 （2）由国家作为买方，以土地的市场价格为对价收买农地归国家所有。以收买方式国有化，从理论上讲是不会挫伤农民的生产积极性的，但是需要巨额的收购资金，根据我国的国情，国家财政是无法承担这笔资金的，退一步讲，即使财政能负担的起，在具体的操作过程中，收购价款能否真正落实到农民手中也颇值得怀疑，故以收买方式国有化因成本过大且落实困难也行不通。 国家管理费用，实行农村集体土地国有化，土地规模就会很庞大，必须建立一个庞大的对土地进行经营、调控、管理和监督的机构，因为这些土地管理机构和监督机构是非营利性的机构，必然会产生高昂的费用。 2.国家随意对农民进行直接干预，忽视并侵害农民利益，从而造成公权对私权的干扰比现在有甚之而无不及。主张保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革的代表：梁慧星，王利明，陈小君等理由：1.成本过高。从制度经济学的“路径变迁依赖”理论来说明保留的合理性。2.从变革的稳妥、稳定出发来说明保留的合理性。3.从现实可行性来说明保留的合理性. 4.我国尚不具备变革农地集体所有权的客观条件。农村土地制度改革模式及方向：1.广东顺德模式广东顺德于年被国土资源部、国务院法制办列为农村集体土地管理制度改革试点。试点的主要内容：一是征地制度改革；二是集体土地转为国有土地；三是集体建设用地使用权流转。 “两化一流转” 由于集体土地流转中村集体组织的自主权比较大,盲目流转、违规租地、过程不透明等情况极易发生,导致大量违规违法建设,同时引进了不少高能耗、低产出的企业。 2. 天津模式2005 年以来，天津在 12 镇 5 村试点推行农村土地改革：鼓励农民“宅基地换房” 。 原村庄建设用地进行复耕，节约下来的土地整合后“招” 、 “拍” 、 “挂” ，用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。涉及近 18 万农民。至 2008 年末，有 10 万农民住上商品房，过上进工厂上班拿工资、有社保医保的“城里人”生活 3. 重庆模式早在 2005 年 9 月，重庆就开始了农村土地制度的变革。当时国家开发银行重庆分行给江津的 48 户农民提供巨额担保贷款，支持他们以土地承包经营权、土地附作物入股和现金出资等方式，成立重庆第一家土地合作的公司，与澳门企业合作生产柑橘。2007 年中旬，重庆获批“国家统筹城乡发展综合试验区” ，旋即重庆市工商局推出服务重庆统筹城乡发展的实施意见 ，允许农民以土地直接入股创办合作社或公司。这就是人们所说的“股田公司” 。同时，该市还探索土地流转的其他方式，如“住房换宅基地、社保换承包地” 2008 年 8 月，重庆土地入股办公司的试验被有关部门紧急叫停，有关方面进行调研后认为，暂时不宜大规模推广土地入股设立公司的做法。目前重庆在对“土地新政”进行一些微调，将过去土地入股的公司全部改制成专业合作社；重庆的农民专业合作社分为五种类型，即股权单一制、生产要素合作制、股份混和制、股权转租制及股份参与制。2008 年 12 月 4 日，重庆农村土地交易所挂牌。作为第一家农村土地交易所，即以“地票”也就是“农村建设用地指标”作为主要交易标的，以此实现远距离、大范围的农村建设用地减少与城镇建设用地增加相挂钩。 安徽省凤阳县小岗村把土地出租给养殖公司，发展规模养殖，年终参与分红。福建三明允许农户的土地承包经营权抵押贷款。2006 年 6 月，将乐县农信社在全市率先推出农户土地承包经营权抵押贷款。农村信用联社先后探索“公司农村土地经营权抵押”“基金担保农村土地经营权抵押”和直接以农村土地承包经营权为抵押等方式。决定提出，要坚持两个最严格的制度，第一个是最严格的耕地保护制度，坚决守住 18亿亩耕地红线；第二个是最严格的节约用地制度，从严控制城乡建设用地总规模。 决定中提出，现有的土地承包关系要保持稳定并长久不变。而且土地流转是有底线的，就是“三个不得”：不得改变农村集体所有性质；不得改变土地的用途；不得损害农民土地承包权。不得改变土地的用途近年农村的主要土地问题：1.土地分零_与规模坚营和现代科学技术背道而驰。2.土地流转缓慢_土地资源与种田能手不能优化配置。3.土地承包和转包方面的社会矛盾和纠纷日益增多_不利于土地资产企业化经营。4.土地荒芜现象严重_导致土地资源严重浪费。_中国农村土地制度设计本身的问题：我国集体土地所有权制度已经走到了尽头 1. 集体土地所有权从法律上来讲不是完全物权，有缺陷的权利，那么越是完善和维护这种不合理的权利现状，社会效果就会越差。2.很难构建起有效的集体土地所有权权利行使体系。3.完善集体土地所布权会导致严重的社会问题 （1）必然产生一批不需要劳动却获得高额土地收益的社会群体，拉大贫富差距。 （2）耕地的保护更加困难。（3）城市规划和建设目标准以实现 4. 以民法的标准对集体土地所有权进行完善是没有出路的。 高西沟村的改革高西沟村，位于陕西省榆林市米脂县城东北部的高渠乡，距县城 20 公里，总土地面积4 平方公里，从 50 年代开始利用集体土地有计划的创造着自己的家园。实行了三三制。农林草各占三分之一的土地利用模式。全村 126 户，522 人。总土地面积 4 平方公里，耕地面积 4553 木，其中林地 2250 亩，草地 1526 亩，农田 777 亩，村内林草覆盖率达 69.3,治理程度达 78小产权房问题：小产权房是相对于大产权房而言的，是指没有国家土地和建设部门颁发的土地使用权证和房屋所有权证书，或只有房屋所有权证，没有土地使用权证。是一种特殊权属状态下的房屋。根据小产权房的规模和形成原因，可以分为以下几种类型：（一）通过房产开发商和农村集体经济组织自行组织，经过其所在县级政府批准，在宅基地或农村其它集体土地上建造，并向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋，通常情况下购房者还能得到由乡镇政府或村委会制作的“乡产证” ， 被民间称为“乡产权“房。具体分为以下几种：1.自主开发的建设方式，这样做又有两种情况：第一种是由农村集体组织供给建设用地，由农村集体的企业开发建设，如北京郑各庄前提是得有资金和建设能力；第二种是村民个人或者村集体雇请施工队伍来建设，然后出租和出售，如深圳“城中村“ 和昆山富民合作社这种状况。2.合作开发式，房产开发商和农村集体经济组织合作，农村集体经济组织向房地产开发企业提供建设用地的使用权，企业出资开发建设，然后出租和出售，一方面满足村民的住房需求，另一方面满足企业发展的用地需求。重庆九龙坡里的陶家村采取这种模式。（二）房地产开发商和农村集体组织未取得任何批准手续，擅自在宅基地或农村其它集体土地上建造的用于分配给村民，或向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋。（三）农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民。（四） “有限产权房” ，指房屋所有人在购买公房中按照相关政策以“标准价”购买的住房或建房过程中得到了政府或单位的补贴，房屋所有人享有完全的占有权、使用权和有限的处分权、收益权。此类房屋的建设用地大多以国家划拨的形式获得，原产权单位没有支付土地出让金，个人在购买后，土地使用权证书还是划拨的，如再转让，则必须缴纳土地出让金，交了土地出让金，就等同于商品房的大产权了。 （一）乡产权房的处理对于这种情况，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能用于上市流转，不能出租、出售给集体组织以外的人，法律仅仅不保护非法买受人的权益，但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。现实中，一般分为两种，第一种是已建未售，只要符合土地利用规划、城镇规划的，农民集体或留作自用，也可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。 第二种，对于已建已售， “则需要考虑中低收入阶层的生存利益，以民生为重” 。只要符合土地利用规划、城镇规划的，可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，由国家房管部门对房屋买者颁发房屋权属证书。但购房者必须符合我国经济适用住房管理办法中的城市低收入住房困难家庭和城镇最低收入家庭廉租住房管理办法中的城镇最低收入家庭标准购房者属于高收入者或虽属于低收入者但并不自住，用于投资的，由政府按其购买价收购。（二）房地产开发商和农村集体组织未取得任何批准手续，擅自在宅基地或农村其它集体土地上建造的用于分配给村民，或向该集体成员以外的人员特别是非农业户口人员进行销售的房屋。对于这种情况，由于房屋本身不合法，属于违章建筑，法律不保护此房屋上所附的任何权益。现实中也有两种情况第一种对于已建未售的（包括未分配的） ，确认为违法，直接拆除。第二种，对于已建已售（分配）的。确认为违章建筑，农民分配的房屋腾退撤离，对于低收入的购房者按其购买价格进行拆迁补贴，对于高收入者或虽属于低收入者但并不自住，用于投资的不予补贴，居住者全部撤离后，予以拆除。 （三）农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的人员特别是非农业户口的城市居民。如上所述，我国法律法规这个层级并没有禁止宅基地转让，只有国务院相关部门的五个属于政策性的禁止规定。 “农民的住宅不得向城市居民出售”的意图是为了保证农民有房住 1.农村宅基地上住房转让给外村农民的效力认定购买此类房屋的农民主要有两类：一是邻近村庄的村民；二是进城务工的农民在城乡结合部购买农民私房。有些人民法院对此类宅基地和房屋买卖合同均认定为无效合同 应限据不同情况区别对待，如农民在外村购房满足以下条件者认定合同有效，责令当事人补办宅基地审批手续。第一，满足自住，购房后已经融人当地生活;第二，取得该村承包土地，与当地村民形成姻亲关系。反之以囤积、炒卖土地或者翻建后出租、经营的购买行为，则应加以禁止，其所签买卖合同可以确认无效。2. 农村宅基地上住房转让给非农业户口的城市居民的效力认定。这类案件， “起因大多是由于土地和房屋升值或者是因征地拆迁补偿，使得当初以较低价转让了宅基地和房屋的村民感觉经济上吃了亏，进而产生反悔之意，并以合同无效为由要求返还宅基地和房屋或要求返还已分配的补偿费用。显然这种请求确认合同无效的主观动机具有非正当性。违背了城实信用原则. 有人认为，对于这种类型的案件“首先是评价问题，价值判断问题，其次才是法律适用问题，逻辑问题，诚实信用原则在此表现为禁止反悔，从而应当维持合同的效力” 。 在农村私有房屋买卖合同中，当事人对农民的住宅不得向城市居民出售是应当知道的，双方还私下进行交易，逃避了国家对集体土地在流转过程中增值部分收益的分配和税收征纳及国家对农村宅基地的行政管理，剔除了农村集体经济组织依法参与集体土地使用权流转收益分配的权利，是一种损害国家、集体利益的的行为。即使这种请求确认合同无效的主观动机具有非正当性，但对于合同无效的确认均无影响北京市高院下发了关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要 。其中写道：“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外” ，例外的情况是：“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。 ”第二章 房地产开发用地一、房地产开发用地的方式（一）划拨概念：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为 划拨的特征：（1）是一种行政法律关系（2）只能由其本人亲自行使 （3）客体只能是国有土地 （4）具有无偿性，没有期限 （5）适用面窄 土地使用权划拨与出让的区别：（1）适用范围不同（2）性质不同（3）法律属性和实现方式不同划拨土地使用权的行使：（1）占有权。土地使用者依法享有对土地实际控制的权利。包括事实上的控制和法律上的控制。前者如在土地上进行建筑、从事生产经营活动，用界标、围墙或者其它方式表明自己对某一地块拥有合法使用权；后者是指经过土地权利登记而确定并表明其排除他人占有的合法地位。 （2）使用权。是指依土地使用目的对土地的实际利用行为 （3）收益权。指通过使用而获取土地利益的权利，土地利益既包括使用土地的收益，又包括使用土地的便利。划拨的土地使用权收益权指的是使用土地的便利。 排除妨害请求权。土地使用者依法取得划拨土地使用权之后，其权利的行使受国家法律的保护，任何单位和个人都不得非法干涉。 划拨土地使用权的转化：作价入股先出让后转让先转让后出让(二） 建设用地使用权出让1.土地使用权出让合同性质争论： 1996 年，原国家土地管理局在关于(城市房地产管理法) 和国务院 55 号令有关问题的批复 (国地批 1996)89 号 )文件第 7 条就提到：“关于土地管理部门与受让方签订出让合同是作为行政行为还是民事行为，土地管理部门依出让合同承担的违约赔偿责任是行政责任还是民事责任问题，是对法律的进一步界定，根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议规定，此类问题应由全国人大常委会解释。 ”2005 年最高人民法院发布的司法解释第 l 条对土地使用权出让合同所下的定义是：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。 ” 物权法第 138 条规定：“采取招标、拍卖、协议方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。 ”同时该条对建设用地使用权出让合同一般应包括的条款也作出明确规定。几种不同观点 ：（1）行政行为说 合同中居于主导地位的当事人是代表公共利益的行政机关；合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标；在合同权利义务的配置上，行政机关保留了某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。（2）民事合同国家在土地使用权出让的法律关系中，并不以政权者的身份出现，而是以土地所有者的身份出现。（3）经济法律行为说出让行为的一方主体始终是国家；出让行为的目的和完成过程均体现出明显的国家干预，贯彻国家意志；出让行为是有偿的；违反出让合同的责任是复合而非单一的 （4）具有双重性质，既具有民事法律性质，又具有行政法律性质2.出让方式（1）历史遗留的存量划拨土地补办出让（2）协议出让 采用协议方式出让土地主要有以下情形：一是上文提及的过去的存量划拨用地，因发生转让、企业改制和用途改变而不再适合保留划拨方式且不需采用公开出让方式的；二是目前符合划拨方式供地的项目用地，但地方政府根据需要决定采用出让方式。这种方式的特点是政府对地价较容易控制，灵活性大。 （3）招标招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门(以简称出让方) 发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。此种方式主要是用于一些大型或关键性的发展计划与投资项目用地 （4）拍卖拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。适用于竞争激烈、土地利用上有较大灵活性的项目用地。 （5）挂牌挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让方式也是按“价高者得”的原则确定受让人，大部分类似于拍卖方式，只是其竞买的时间相对延长，有利于竞买人理性投资，避免盲目冲动行为推高土地价格。招拍挂实践中出现的一些问题有：特定竞买者“量身定做”一次性大面积出让房地产用地 公开出让标的有瑕疵的土地。有的地方直接将尚未完成地上附着物拆迁补偿的“毛地” 、以及还不具备建设条件的“生地”直接以公开方式出让 3.出让的期限（1）最高年限（2）续期规定续期期待权 如果可以多次续期就是变相的将土地所有权让度给土地使用者？土地使用后期的低效率 （3）年限届满时对不动产的处置确定首先将期限届满的情形分为两大类：土地使用者申请续期和未申请续期。其次，再将申请续期的情况分为两大类：准予续期和续期未获批准。准予续期的，重新签订出让合同，缴纳土地出让价款，办理土地登记，这种情形不涉及对土地使用者的补偿问题；未申请续期或申请续期未获批准的，收回建设用地使用权，但对于这种情形下，对土地使用者如何补偿， 城市房地产管理法没有提及。 4.土地出让合同效力认定的法律依据 建设用地使用权出让合同，其效力认定标准应当符合合同法的有关规定（但主体的特定的）2005 年最高人民法院司法解释第 2 条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地他用权出让合同，应当认定无效。解释实施前，开发区竹理委员会作为出让方与受让方订立的土地址用权出让合同起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的可以认定合同有效。 ” 第 3 条第 1 款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。 ” 以协议方式出让经营性土地使用权的合同效力认定 2002 年 7 月 1 日国土资源部出台招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定(第 11 号令) 规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌等公开的方式出让，禁止以协议方式出让经营性土地 在司法实践中对于以协议方式出让经营性土地使用权的合同纠纷，人民法院一般都不会认定合同无效。其主要理由有三： （1） “协议”方式目前仍是一种法定形式 （2）国土资源部的 11 号令只是一个部颁规章（3）它只对行政机关有约束力，对行政行为的相对人则无约束力 物权法第 137 条第 2 款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 ” 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 、 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见分别于 2009 年 5 月 13 日、7 月 7 日颁布 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定” ，是指效力性强制性规定。关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定” ，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法解释（二） 第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。5.建设用地使用权出让疑难问题探讨（1） 物权法关于土地使用期限届满后处理规定的不足及操作障碍 法律规定 ：暂行条例第 l2 条的规定 暂行条例第 40 条 还规定 城市房地产管理法第 21 条规定：土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期且依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。物权法第 149 条 “住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。 ” 物权法的不足物权法 虽然规定了住宅建设用地使用权期间届满可以自动续期。但对于如何续期、续期期限以及续期后是否仍需交纳土地使用费、按何标准交纳等敏感问题再一次回避了对于非住宅建设用地使用权期间届满，没有自动续期的规定 对非住宅建设用地届满后，规定地上房屋及其他不动产的 归属按照约定办理不尽合理。无法解决商住两用地使用权期限届满后的处理问题期限届满后建筑物归属的约定可不可以对抗买受人? （2）土地使用期限届满处理难题的思考路径 暂行条例对不同用途的土地所规定的最高使用期限的依据 ：强调土地使用权的租赁性质 ？土地使用权的出让在本质上是一种物权交易？ 对于土地使用权期限届满后的处理，没有考虑对以出让和划拨两种不同方式取得土地使用权的产权人公平对待问题，因此有可能造成房屋产权领城的严重不公平 建议：土地期限自动延长后，使用者无需再一次性交纳巨额土地出让金，可考虑参照征收房产税的办法，由土地使用者按年交纳土地使用税。这一税种同样只适用于经营性用房 无论是提前收回还是期限届满后收回土地使用权，国家必须给使用人以充分的补偿和安置，而且安置补偿的标准不应低于土地使用权收回前的房屋使用标准。 使用权收回时地上房屋等不动产的归属不能依照约定处理 （3）收回土地使用权的条件及法律后果分析 收回土地使用权的法定条件 土地使用权收回的适用原则 受让方逾期交纳出让金而解除合同并收回土地使用权的适用原则土地闲置满 2 年未动工开发，收回土地使用权的适用原则 违反合同约定的土地利用条件而收回土地使用权的适用原则 土地使用权收回后已收到的土地出让金可以不返还吗 ？设定抵押的土地使用权可否收回？ 地上房屋(含期房)已开始预售土地使用权能否收回 ？对于政府主管部门已为开发商颁发商品房预售许可证的，则一般不能收回土地使用权 对于不符合预售条件，未取得商品房预售许可证的，则政府可以行使土地收回权。已被人民法院查封的土地使用权可否收回？土地使用权转让的量化限制条件有无必要 ？ 土地使用权转让的量化限制条件应适时取消 三、联营四、联建（共建、参建）五、土地征收（一）征地行为的性质 1.民事行为 （1）征收是权利原始取得的一种方式，国家直接依据法律的规定取得特定权利，供给用地者，原权利人丧失其土地上的权利。 （2）土地征收行为是国家基于最高所有权而行使的能够引起物权变动的物权行为 （3）国家对土地的征收并不是无偿的，土地征收后，国家要对被征收人进行适当的补偿，这种补偿意味着国家对土地所有权的取得是支付了对价的，同时，被征收人也有获得补偿的请求权，这种请求权很显然是一种民事权利。 （4）土地征收虽具有强制性，但并不意味其是一种行政行为，国家不可任意为之，各国法律都明确规定国家实施土地征收行为必须是“为了公共利益的需要” ， “公益性”是“强制性”的基础。2.国家行政行为 土地征收行为是国家依照法律规定的程序实施的强制剥夺私人或集体土地所有权的国家行政行为。 （1）公共征收是行政主体行使公共权力时的一种特权，是私人所没有的权力。（2）从土地征收的程序来看，从申请、核准，到实施、补偿、安置，行政机关在整个过程中都居于主导地位。（3）土地征收争端以行政程序解决。 土地管理法实施细则规定：“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。 ” 3.土地征收行为是一种政府经济行为 （1）从土地征收权的产生来看，土地征用行为是一种政府经济行为。（2）土地征收法律制度是克服市场失灵和政府失灵的产物 （3）从土地征收法律关系的调整方法来看，土地征收行为是一种经济法调整下的政府经济行为。土地征收行为作为经济法规制的政府经济行为，一方面，具有行政强制性，被征地单位必须为公共利益需要而交出土地；另一方面，被征地单位和政府之间可就征用补偿进行协商，法律没有理由也没有必要规定补偿费的最高限额。但为了保护被征用者的利益，法律应就补偿范围和标准提供一个底线 推荐书目：赵敦华西方哲学简史黑格尔的法哲学原理黑格尔的历史哲学汤因比的历史研究霍布斯鲍姆关于资本主义社会发展的三卷本摩尔根的古代社会朱塞佩 格罗索的罗马法史艾伦，沃森的民法法系的演变及形成西塞罗的论义务 论共和国论法律 、 西塞罗三论老年 友谊 责任霍贝尔的原始人的法巴洛的罗马人彭梵得罗马法教科书优士丁尼的法学阶梯（二）集体土地征收中的疑难问题物权法对农村集体土地征收补偿的规定（42 条第 2 款）：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 物权法对农村集体土地征收补偿的规定（42 条第 4 款）：任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。 物权法对农村集体土地征收补偿的规定（43 条）：国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。 意义：（1）首次将社会保障费用纳入征地补偿范围（2）突出强调了征地补偿款的足额支付（3）突出强调了耕地保护和土地征收程序公共利益的认定：需要公共利益的认定程序：（1）界定列入征地听证内容国土资源听证规定所列的内容(国土资源部令第 22 号) ：拟定或者修改基准地价、组织编制或者修改土地利用总体规划和矿产资源规划、拟定或者修改区域性征地补偿标准、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案、拟定非农业建设占用基本农田方案等。土地该不该征，征地是否为了公共利益的问题没有列入听证范围2003 年颁布的行政许可法第 46 条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”（2）公共利益的认定引发纠纷纳入司法审查范围1998 年美国辉瑞药业公司案征收补偿标准如何认定：1.指导思想的调整 2.补偿与被征土地改变用途后的价格落差不能过大目前征地补偿的立法标准不合理的表现：1.是土地管理法确定的补偿基本原则是“按照被征土地的原用途给予补偿” 。2.是以“产值”确定补偿标准。 3.是确定的最低补偿标准不合理。 土地管理法虽然没有明确规定征地补偿的具体标准，但从该法第 47 条第 6 款的规定可以看出，我国法律确定的最低补偿标准是“不低于原有生活水平” 征地补偿标准应当如何确定？四种意见：（1）建立征地区片价和宗地价评估制度 （2）在现有的补偿标准基础上进一步提高补偿数额，必要时可突破土地管理法关于“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地补征用前三年平均产值三十倍”的限额规定 （3）应区分不同建设项目决定补偿标准，即凡属公益性用地继续实行目前的征地补偿制；凡属经营性用地则由具体建设单位按市场阶向农民集体购买。 （4）无论公益性用地还是经营性用地均实行完全的市场化征购 征地补偿款分配争议 1.征地补偿款的构成 按照土地管理法第 47 条规定：征收耕地的补偿费用包括：土地补偿费安置补助费地上附着物补偿费青苗的补偿费 土地补偿费是对集体经济组织失去土地所有权的补偿，因此该项补偿的获得主体应为集体经济组织的全体成员；而安置补助费则是对因丧失土地使用权而需要加以安置的集体经济组织成员的补偿 *防止和解决征地补偿款的分配纠纷思路： 首先地方人民政府在办理土地征收手续、拨付补偿款时，必须按照法律规定的标准分别计算各项补偿费用，并在有关征地文件中加以明确。具体操作时，地方政府可以将各项补偿费用捆绑后一并拨付给农村集体经济组织，但在土地征收协议和其他征地文件中则应列明征地补偿款项的各项费用构成。其次，法律或相应实施细则应进一步细化征地补偿款项的发放原则，尽可能避免人为操作的随意性。再次，政府在土地征收中应加强对征地补偿款项分配的监督和指导，必要时可通过登记备案等方式检查并纠正集体经济组织对征地补偿款项不正确的使用和分配行为。最后，集体经济组织应当严格区分土地补偿费和安置补助费不同的使用和分配原则，杜绝在使用和分配征地补偿款时的随意性。 2.征地补偿款分配纠纷的立案条件之争： 对于因征地补偿款分配而引发的纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院能否受理以及是否作为民事案件审理，最高人民法院曾有过不同意见、答复、复函以及会议精神。 1994 年 l2 月，最高人民法院在对江西省高级人民法院所作的关于王翠兰等六人与庐山十里乡黄山岭村六组土地征用赞分配纠纷一案的复函中认为：“当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决” 2001 年 7 月 9 日，最高人民法院研究室对广东省高院的答复 51 号文认为“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法第 l08 条规定，人民法院应当受理。 ”2001 年 12 月 31 日，最高人民法院研究室又以法研 116 号答复指出农村村民因土地补偿赞、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷的，人民法院可以参照法研 51 号答复办理。 2002 年 8 月 19 日，最高人民法院立案庭对浙江省高院的批复(2002民立他字第 4 号)则认为：“农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等民事主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理。对于不需要由农村集体经济组织安置人员的安置补助费和地上附着物、青苗补偿费发生的争议，属于平等民事主体之问的民事权利义务争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。 ” 首先，某类纠纷是否作为民事案件由人民法院受理，与争议标的权属并无关系。即使土地征用补偿费用全部属于农村集体经济组织所有，如果集体经济组织成员，甚至集体经济组织之外的任何第三人，主张分配或享有征地补偿利益或者认为集体经济组织占有、使用或分配该征地补偿款侵犯了自己的合法权益，只要符合民事诉讼法第 108 条规定的受理条件，人民法院就应当作为民事案件审理 其次，村民委员会，并不是一个行政组织或行政机构。按照村民委员会组织法的规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督” 。因此，从主体性质上讲，村民委员会并非行政机构，也非依政府授权，代行行政职能的组织。故村民委员会从法律上讲，其主体资格并非行政性质，而只能是具有独立法律地位的民事主体 再次，应将征地补偿款分配与征地行为本身加以区别。 在实践中，人民法院不仅将确属行政争议的征地纠纷挡在法院大门之外在当事人就此类纠纷提起行政诉讼时，人民法院常以此类争议应属行政裁决范围为由不予受理，同时又将本应是平等民事主体之间的征地补偿款分配争议也归人行政争议，不作为民事案件受理。这就造成对此类纠纷，农民既不能提起民事诉讼也不能提起行政诉讼的局面 2005 年最高人民法院发布的关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释(法释20056 号 )对于征地补偿款分配纠纷的立案受理问题的规定，又有一些新的变化。该司法解释第 l 条第 l 款规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：(四) 承包地征收补偿费用分配纠纷。 ”同时第 3 款又规定： “集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。 ”第 24 条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。 ” 对于因安置补助费、青苗和地面附着物的补偿费而产生的分配纠纷，今后人民法院均应作为民事案件立案受理，而对于土地补偿费的分配纠纷目前是区分两种情况决定是否立案受理：1.对于土地补偿费“分不分，分多少” ，即认为农村集体经济组织制定的土地补偿分配方案不公而提起诉讼或者在具体分配方案确定之前，个别集体经济组织成员提起诉讼要求分配土地补偿费的，则不予受理；2.如果土地补偿费的分配方案已经确定，则方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，则应立案受理。 (三)农村集体经济组织成员资格的确认之争 1.村民的户籍在哪儿，就应属于哪里的经济组织成员；2. 以居住地为依据，即村民的承包地在哪，即属于哪里的集体经济组织成员；3.还有的地方则结合户口、土地和劳动义务等多项指标来确定成员资格及相关权益和待遇。以成员权理论为基础(成员权是基于成员身份产生的财产性权利，包括成员从组织中获取自身利益的权利和成员参与组织管理的权利等)，以是否形成较为固定的生产、生活关系为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，作为判断是否具有集体经济组织成员资格的一般原则。具体而言，应从集体经济组织成员资格的取得和丧失两个方面加以分析确认。农村集体经济组织成员资格的取得： （1）因农村集体经济组织初始创立而取得 （2）因出生取得。农村集体经济组织成员所生(无论婚生或非婚生，计划生育或非计划生育)子女，自出生后取得该集体经济组织成员资格。（3）因婚姻或收养关系迁入取得 （4）根据法律或政策规定迁入务农而取得 农村集体经济组织成员资格的丧失：（1）因成员死亡而丧失，死亡包括自然死亡和依法宣告死亡。 （2）因农村集体经济组织终止而丧失 （3）因婚姻或收养行为而丧失 （4）因法律或政策的特殊性规定而迁出农村集体经济从事非农职业而丧失几种特殊情形的农村集体经济组织成员资格的确认 ：对“外嫁女”成员资格的确认(1)出嫁到其他农村集体经济组织的“外嫁女”的成员资格确认 (2)出嫁到城镇的“外嫁女” 对离婚、丧偶女性成员资格的确认对义务兵、大中专在校生、服刑人员的成员资格确认 对“空挂户”成员资格的确认 第三章 城市房屋拆迁第一节 城市房屋拆迁的性质和特征一、城市房屋拆迁的概念和特征（一）城市房屋拆迁的概念城市房屋拆迁，是指建设单位根据城市建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋及其他附属物，并将该范围内的单位和个人实施安置和补偿的一系列法律行为。 国务院于 1991 年颁布了城市房屋拆迁管理条例 。2001 年 6 月 6 日，国务院对原有的城市房屋拆迁管理条例进行了修改，同时为了规范房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，建设部于 2003 年 12 月 30 日通过城市房屋拆迁行政裁决工作规程 。我国的房屋拆迁依其地域范围和土地所有权的性质分为两种，一是城市房屋拆迁。另一种是在集体土地上实施拆迁 （二）城市房屋拆迁的特征：（1）城市房屋拆迁是国家代表社会要求公民履行其所有权社会义务的行为（2）城市房屋拆迁的当事人具有法定性和特定性（3）房屋拆迁内容具有综合性（4）房屋拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为二、城市房屋拆迁的法理依据所有权的社会义务理论有两个重要原则：（一）公共利益原则社会公共利益作为社会公共整体利益，具有以下几个特征：1、整体性。 2、动态性。 （二） “利益平衡”原则所谓利益平衡原则有两层涵义，是指在限制或剥夺所有者的所有权，保护公共利益时应兼顾所有者的私人利益，既不能为过分保护公共利益而无视所有者私人得益，也不能过分强调所有者的私人利益，而忽视公共利益的保护。1.比例原则。2.公平补偿原则。第二节 房屋拆迁中的安置与补偿一、关于被拆迁人的确定(一)确定被拆迁人的法律依据被拆迁人。即被拆迁房屋的所有人。下列入员仍应认定为所有权人：1.新建、翻建、扩建或改建房屋在办理产权登记之前，因某种原因未能及时办理产权登记的，应当以经过规划部门批准的申请人(即建设单位或个人) 为房屋产权人或者责令有关当事人办理产权登记后依法确认；2.因析产导致房屋产权不明晰的，应当以当事人达成的书面协议为准；未能达成协议的，以房地产行政主管部门就析产事宜制作的已经生效的析产调解书或析产决定书为准，或者应当以生效的法院判决书、调解书为准；3. 因房屋原产权人去世而引起的继承事件发生时，所有权人资格的认定应当以被继承人所立遗嘱或者继承人之间的书面折产协议为准，或者以人民法院已经发生法律效力的调解书、判决书为难；4.因房屋买卖导致产权变动时，应当以产权过户登记为准。5对于设定抵押权的房屋，抵押权人依法正在办理有关抵押房屋的过户手续的，可以以抵押权人为产权人，如果仍然在抵押协议规定的抵押期间的，应当以抵押人为产权人。(二)被拆迁人的权利1依法获得安置和补偿的权利。在拆迁人不能一次将拆迁用房提供给被拆迁人时，被拆迁人有权利要求拆迁人提供周转房。2对与拆迁人经协商达成的拆迁协议，有权利申请公证机关给予公证。3与拆迁人就拆迁安置用房的面积和安置地点、拆迁补偿的方式和补偿金额、周转的过渡方式和过渡期限达不成协议时，有权利申请房屋拆迁裁决主管机关裁决。4对于房屋拆迁裁决不服，有权向人民法院起诉，也有权向有关部门申诉或者申请复议。5有权获得拆迁补助费。6不服拆迁行政主管部门行政处罚的，可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。7对于拆迁人不依法拆迁的，可以请求拆迁行政主管机关对于拆迁人给予行政处罚。8拆迁人不履行或者不能完全履行拆迁协议的，有权就有关事宜向有关部门申请解决，或者向人民法院起诉。9对于县级以上人民政府所作出的限期拆迁决定不服的，可以向人民法院起诉。10在拆迁行政诉讼中，有权申请人民法院裁定停止执行被诉的具体行政行为，包括房屋拆迁纠纷裁定书、房屋拆迁许可证、限期拆迁决定书等。11在房屋拆迁主管部门不履行法定职责的情况下，有权诉诸人民法院判决房屋拆迁主管部门履行法定职责。二、城市房屋拆迁的范围和期限（一）拆迁范围1.新建、扩建和改建房屋。 2.改变房屋和土地用途。3.租赁房屋 三、拆迁补偿标准和价格评(一)拆迁补偿理论依据1.公共负担平等说2.不当得利说3.人权保障说4.特别牺牲说5.“人权保障说”与“公共负担平等说”的结合说6. “特别牺牲说”与“信赖保护原则”的结合说（二）房屋拆迁补偿的范围和标准 本章的推荐参考书目及文献：1、蔡耀忠主编：中国房地产法研究第 1 卷 ，法律出版社，2002 年 2 月版。2、李宏毅：土地法论 ，台湾“地政研究所” ，1996 年印行。3、符启林：城市房地产开发用地法律制度研究 ，法律出版社，2000 年版。4、王名扬：法国行政法 ，中国政法大学出版社，1988 年版。5、王才亮：房屋拆迁实务 ，法律出版社，2002 年 4 月版。6、唐海洲：房屋拆迁纠纷批判依据及案例解析 ，中国物价出版社，2003 年版。7、王才亮：房屋拆迁纠纷焦点释疑 ，法律出版社，2004 年 4 月版。8、何家弘主编:当代美国法