合理使用中免费表演问题探讨

1目录摘要-1关键字-1引言-1（一）合理使用的概念及其构成要件-211 合理使用的概念-212 合理使用的构成要件-2（二）学界关于免费表演存在的几种争论-621 免费表演的限制条件-622 存在表演组织者的免费表演-9(三) 免费表演产生的表演者权与著作权人的表演权衔接与保护-931 著作权人的表演权与表演者的表演者权的法律关系-932 表演者权的权利内容-1133 表演者权利和归属-122四、我国著作权合理使用制度的具体改革措施-1341 制定合理使用一般条款-1342 具体修改的条款-15参考文献-17合理使用中免费表演问题研究摘要：合理使用中的免费表演的限制条件是不得向表演者支付报酬并不得向观众收费，但是实践中，经常有故意利用两个限制不清晰，抗辩侵犯著作权人表演权的抗辩事由，因此有必要厘清免费表演的两个限制条件的内涵和外延，利用著作权人的表演权进行表演而产生的表演者权应该怎么进行衔接保护，怎样协调表演的表演者权与著作权人的表演权。关键字：合理使用，免费表演的限制条件，表演者权引言：作品的合理使用是国际上通行的著作权术语。合理使用制度已经成为各国著作权法的通例,并被世界版权公约所接纳,成为一项国际规则。我国著作权法也明确规定了合理使用制度。自著作权法施行以来,合理使用制度在促进作品的传播和利用方面,起了积极的作用。但是,由于著作权法律、法规对合理使用的条件和范围只作了原则性规定,在实践中对合理使用中免费表演的界线难以判别和掌握,现实生活中,以合理使用为由侵犯他人著作权的行为时有发生。本文试图从3合理使用他人作品免费表演的法律性质、构成条件和具体运用等方面作些探讨,以利于合理使用制度更好地为社会主义文化科学事业服务。一、合理使用的一般概念及其构成要件11合理使用的概念合理使用他人作品进行免费表演的一般含义可以表述为:合理使用是根据著作权法的规定,对已经发表的作品,他人可以不经著作权人许可,也不向著作权人支付报酬而对其作品进行免费表演的一种法律制度。就免费表演的法律性质来讲,它表现在两个方面:首先,免费表演是一种合理使用的法律制度,免费表演应该要符合合理使用的构成要件，合理使用是一种法定使用,必须符合著作权法的规定;其次,合理使用是对作者著作财产权的一种限制,是对作者以外的其他人利用作品的一种授权,即作者以外的其他人对已经发表的作品可以不经作者同意以合理方加以利用的一种特殊权利。我国著作权法第 22 条明确规定了合理使用制度。12合理使用的构成要件尽管合理使用不需经过作者许可,也不需向作者支付报酬,但是,合理使用并不等于自由使用,合理使用必须符合一定的条件。其构成条件主要有以下四个方面:1.合理使用的对象必须是已经发表的作品,即由作者以著作权法规定的方式公之于众的作品。没有发表的作品,不存在合理使用的问题。因为没有发表的作品,首先是发表权的问题,而不是使用权的问题。作4者是否同意发表作品,完全取决于作者自己的意志,如果不经作者同意而使用作者未发表的作品,将会构成侵犯作者发表权的行为。所以,只有对于作者已发表的作品,才有合理使用的基础,对于作者未发表的作品不存在合理使用的前提。2.合理使用的目的必须不是为了商业目的,即不是为了营利,而是以非营利为目的。这里的营利不仅包括直接营利,而且也包括间接营利,直接营利和间接营利都与合理使用的目的相违背。根据我国著作权法的规定,合理使用的目的主要是为了个人学习、研究,或者为了教学科研,或者为了社会慈善事业等等。法定的正当的目的,是构成合理使用的必不可少的重要条件之一。3.合理使用的手段只能是少量或者适当使用原作品。这里的使用是对原作品的复制、抄录、引用或其他法定方式。复制原作品只能是少量的,引用原作品只能是适当的。大量地复制或过量地引用,都不是合理使用,而是侵权行为。4.合理使用的关键环节是使用作品时必须指明作者姓名、作品名称及作品出处,并且不得侵犯作者的其他合法权利。因为合理使用是以复制、抄录、引用或其他法定方式使用作者已发表的作品,必须尊重作者的创造性劳动和人身权利。如果不指明作者姓名、作者名称及出处,那就与抄袭行为没有区别。二、关于免费表演学界存在的几种争论21、免费表演的限制条件免费表演是合理使用中的一种利用形式也要符合合理使用的一般构5成要件,但是免费表演毕竟是合理利用中的一种特别利用形式除了要符合一般的要件还要符合不得向观众收费和不得向表演者收支付报酬的特别条件。在实践中,对于不向表演者支付报酬的理解,有两种不同的看法: 11 唐超华.论作品的合理使用.湖南大学学报（社会科学版）第 14 卷第 4 期.2000 年 12 月6一种观点认为,不向表演者支付报酬是指不得支付金钱作报酬,至于向表演者赠送礼物,发放纪念物品等,不算支付报酬。另一种观点认为,不向表演者支付报酬,不仅是指不得支付金钱作报酬,而且也指不得向表演者赠送物品。因为向表演者赠送物品,表演者得了利,是一种变相支付报酬。笔者认为,第二种观点符合著作权法的立法精神。著作权法规定免费表演不得向表演者支付报酬,既包括不得以金钱方式直接支付报酬,也包括不得以实物方式变相支付报酬。另外,还有一个值得注意的问题是,免费表演与义演有本质上的区别。现实生活中的各种义演,如为某一基金会义演、为残疾人义演、为救灾义演、为希望工程义演等,有人将这种义演视为免费表演,认为使用他人已发表的作品进行义演,是合理使用。其实,这根本不是合理使用,因为义演虽然没有向表演者支付报酬,但却向听众、观众收取了费用。义演的收入无论支援哪个部门,都视为是表演者的赠与行为,实际上是表演者对其演出收入在享有财产所有权的基础上行使了财产的支配权。所以,义演不符合著作权法规定的免费表演的条件。从法律性质上讲,义演可视为表演者的一种营利活动,义演不是合理使用。义演他人已发表的作品,必须经过作者许可,否则,也会构成一种侵犯著作权的行为。在理论界还有一种观点认为：这里所谓的免费表演是指非营利性的表演 33 黄德明，刘江宜，黄德林合著试论对著作权合理使用的限制.中南财经大学学报第 6 期（双月刊)7我国著作权法规定免费表演已经发表的作品是合理使用,所谓免费表演第一是受众不交费,第二是表演者不收费,在这两个条件都满足的条件下无须向著作权人付费,也无须征得其许可。纵观目前各国著作权法的规定,都对免费表演设定了比较高的门槛,避免著作权人的利益遭受过大的损害。笔者认为我国著作权法的此项规定范围过宽,最主要的问题在于没有对免费表演的目的做出规定。表演必须是非营利的,排除直接营利和间接营利的目的,有些表演虽然是不收取费用的,但其目的在于招徕顾客,宣传产品,间接目的还是为了营利,因此需要将这部分行为排除在外。那免费表演目的是否要进一步达到非营利且公益的性质呢?在我国目前条件下 ,笔者认为对免费表演目的的限制只需达到非营利的目的,不宜限制过大。比如居民社区举办的自娱自乐的文化演出,虽然其目的并非慈善、教育等公益目的,但是并非营利性质,也应视为是合理使用。22、存在表演组织者的免费表演怎样才算免费表演?我国著作权法实施条例将其解释为不得向听众、观众收取费用,也不得向表演者支付报酬。但对这一解释的理解却各有不同。有的学者认为这一解释中包含了二种情况。一是没有组织者,二是存在组织者。这样就有三种关系: 一是表演者不向听众、观众收费;二是表演组织者不向听众、观众收费 ;三是表演组织者不向演员支付报酬。还有学者认为只要表演者不收费,听众或观众不付费即可,但在具体实践中,仍有人利用这一规定上的不明确而营利。笔者认为对著作权人的作品进行免费表演的限制条件应该进行严格解释以免免费表演的滥用侵害了著作权人的权利，对公众不得收费的限制条件是即不能收取金钱也不应该有其他的商业利益，例如：某商场进行开业典礼，邀请某人演唱某著名歌星的歌曲，虽然没有对观众收费，也没有向演唱者支付报酬，但是由于该表演不符合合理使用不得用于商业目的限制条件，而且在表演过程中吸引了顾客前来观看，无形中为商场谋取了商业利益。二、在存在表演组织者的情况下，表演组织者是否应该向表演者支付报酬呢？笔者认为：免费表演的限制条件就是不得向表演者支付报酬，这既包括第三方不得向表演者支付报酬也包括表演者组织者不得向表演者支付报酬。三、免费表演产生的表演者权与著作权人的表演权衔接与保护合理使用他人作品进行表演表演者产生的表演者权是否归属于表演者本人，表演者的表演者权如何与著作权人的表演权进行衔接？在大多数情况下著作权人的表演权与表演者的表演者权是分离的，只有在极少数情况下表演者与著作权人是同一人，例如：即兴演讲，演讲者的口头演讲产生的表演权与演讲形象产生的表演者权是合一的。但是基于免费表演他人作品所产生的表演者权该如何保护呢？31、著作权人的表演权与表演者的表演者权的法律关系在英美法系国家，表演者利用著作权人的作品进行表演产生的表演者权是给予版权保护的，但是在大陆法系国家对表演者给予邻接权保护的。我国基本是采用邻接权的保护模式，但是在保护表演者形象方面有所突破。绝大多数的教科书与学术文章几乎一致地都将表演者权的客体定义为是对著作权人创作的作品的表演,表演者权是基于对作品的表演才产生表演者的权利的。虽然多数的观点都承认,表演者权不是简单地再现作品,而是加入了表演者自己的对作品的理解和表现上的创造性,从而给欣赏者以新的感受,是表演活动本身。但是,在关于表演者权是否能够独立于著作权作品,无论是理论还是实践,基本上是默示地认为表演者权从属于著作权中。理由很简单,逻辑上邻接权从属于著作权这个“大前提”下,按照“三段论”的逻辑推理都只能推出表演者权是从属于著作权的,当然得出的“问题二”的答案只能是“表演非著作权作品不能享有表演者权” 。但是,这种观点存在着一定问题。对此,有学者认为,我国对表演者定义是狭义的,不包括表演非作品的人。3著作权法中有关“作品”范围的确定在第 3 条第 9 项中预留了开放性的条款,即“法律、行政法规规定的其他作品”,这意味着未来可能出现的新的作品表现形式也可以归入法律的保护,这为文学艺术作品的不断创新和发展繁荣预留了足够的空间,但是也带来了对于非著作权作品的有关表演者权的问题。有学者认为,对表演者权的保护,是基于表演活动本身的创造性,而不是基于所表演的作品,因此,只要表演活动本身符合法律规定的条件,就应该给予邻接权的保护。1P80罗马公约中也有关于扩大受邻接权保护的表演者的范围的规定。笔者认为,表演者基于自己对文学艺术作品的认识和理解,通过声音、动作、语言、技巧等方面演绎作品,使作品以不同的形式进行传播,可以说是一种新的创作与“新生”,只是他这种“新生”是基于某种“母体”而生的,就像母亲的“肚子”与“胎儿”一样。可以说,表演者权利是借母体而新生的“新权利”,虽然它是可能来源于著作权,但它是至少在它“出生”后是可以独立于著作权的。相反的,如果不承认表演者权的独立地位,而只认为著作权是上位的、优于表演者权的,则会带来矛盾冲突。当表演者表演自己创作的作品时,对其创作的作品,他享有当然的表演权;对其演出又享有表演者权。如仅以“上位权”的著作权表演权优于表演者权时,则由于表演权仅仅为著作权中的财产权,其保护可能对表演者人身权的保护不利;如将两权利合而为一,又不合著作权与邻接权相分的法律设计,造成立法上的矛盾:又如不对表演者权加以重视,则会使表演者权中财产权利