试论法律与道德冲突及其解决

中 国 人 民 公 安 大 学毕 业 论 文 （ 设 计 ）题 目 试 论 法 律 与 道 德 冲 突 及 其 解 决 学 生 姓 名 李 经 纬 学 号 200920110031 2009 年 级 治 安 学 专 业 公 安 法 制 方 向公 安 法 制 与 情 报 学 大 队 四 中 队 一 区 队指 导 教 师 史 烨 教 务 处 制独 创 性 声 明本人郑重声明：所呈交的毕业论文（设计）是我个人在指导教师指导下取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本毕业论文（设计）中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果。对于本成果做出贡献的个人和集体，均在文中予以明确的说明。签名：_ 日期：_关于毕业论文（设计）使用授权书本人完全了解中国人民公安大学有关保留、使用毕业论文（设计）的规定，即：学校有权保留送交毕业论文（设计）的复印件，允许毕业论文（设计）被查阅和借阅；学校可以公布毕业论文（设计）的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存毕业论文（设计） 。（保密的毕业论文（设计）在解密后应遵循此规定）签名：_ 指导教师签名：_ 日期：_I试论法律与道德的冲突及其解决摘 要：法律在起草过程中如何保证法律的“良善”来使全体公民对之有法的认可，使得法律所预期的目标得以实现，这是立法者务必要考虑的。那么解决这一问题实际上是在思考作为法律渊源的道德如何实现与法律的“兼容” ，道德呼吁社会成员为善，而法律的底线仅仅是禁止他人为恶，“法律应该是正义，公正，符合人类理性”这句话体现出在人们的观念中法律是具有道德性，但是如果某一具体法律部门在道德层面上不能为大多数人所认可，它是否是法律，换言之，我们如何去对待道德与法律的冲突，并在立法、司法、执法过程中加以解决。这对于社会秩序的稳定与最大限度保护个人自由二者之间的平衡有着指导意义。关键字：法律 道德 价值取向 权利本位 义务本位 IIABSTARCT ：How to ensure that the law in the process of drafting the “goodness“ of the law to all citizens recognized by law, makes the laws of the desired objectives can be achieved, legislators is important to consider. So to solve this problem is actually thinking about how to achieve as a source of law moral law “compatible“ moral appeal to members of the community is good, and the bottom line of the law only prohibit others did that which was evil in the sight of “the law should be justice, fairness, the interests of human reason “this sentence reflects the moral law in peoples minds, but if a specific legal department at the moral level can not be recognized by most people, whether it is legal, in other words, how do we treat moral and legal conflict, to be addressed in the legislative, judicial, law enforcement process. This has a guide for social stability and maximum protection of the balance between individual freedom.Keywords: legal moral value orientation rights-based obligations basedIII目 录一、引言 .1二、法律和道德的涵义 .1（一）法律的内涵 .1（二）法律的特征 .2（三）道德的内涵 .2（四）道德的特征 .3三、法律和道德的联系和冲突 .4（一）法律和道德的联系 .4（二）法律和道德冲突及其表现 .5四、法律和道德冲突的原因 .6（一）道德与法律所追求的价值取向不完全相同 .6（ 二）法律与道德的评价标准的明确程度不同 .7（三）道德的义务本位与法律的权利本位的对立 .7（四）传统道德演进与法律发展的不同步 .7五、法律和道德冲突带来的不利因素 .8（一）冲突导致道德的沦丧 .8（二）冲突导致法律形同虚设 .8（三）冲突使人们无法做出理性的价值选择 .9（四）道德审判法律-“恶法非法论 ”的局限性 .9六、法律和道德冲突的解决方法 .10（一）解决法律和道德冲突的基本原则 .10（二）解决法律和道德冲突的方法 .11结语 .13致谢 .14参考文献 .151一、引言庞德认为，法律与道德(morals)的关系、法律的性质(the nature of law)和有关法律史的解释(the interpretation of legal history)是 19 世纪法学家所讨论的三个主要论题 1。事实上，自 12 世纪罗马法复兴，有关道德与法律之辩穿插在法学家的著作中，进入 20 世纪后哈特与富勒的论战是法律与道德的第一次正面交锋，自此，法学先贤围绕这一问题进行了越加深刻的思辨，在法律的现代性剧场上上了一部部史诗般恢弘的演出。后人们在继续探究这一问题时，往往忽视了这一问题所附带的前沿性问题，即我们为何要重视这个问题？换言之，解决这个问题的意义何在？这是在解决法律与道德间的冲突时所必须面对的。从法理学的角度，这门学科的一项重要工作便是证明法的正当性，但正当性的证明势必会联系到“法的本质” ，法律是什么？是什么将法律从众多同样具有调整行为的效力的行为规范中区分出的，这是法理学这门学科从自身逻辑上必须要给予解答的。那么，道德作为另一种从人内心进行调整的行为规范，与法律有何关系？两个世纪以来，关于法律和道德的讨论一直没有停止，相关理论在争论中不断发展前进。目前，学界普遍认为，法律是社会制度的表率，而道德则属于社会意识形态的范畴，二者同属人类社会的上层建筑范畴，是支配社会发展的两股重要力量，道德与法律既有区别又有联系，既有冲突又有协调。二、法律和道德的涵义法律和道德作为调整社会秩序的重要手段，法律属于制度层面，其由国家强制力保证实施，是他律的一种方式；而道德授予意识层面，通过内心思想保证实施，授予自律的一种方式，它们调整的领域和方式是不同的。（一）法律的内涵1 庞德著，陈林林译：法律与道德 ，中国政法大学出版社，2003 年本版，前言。2法律，英文为 Law，是法学的研究范畴。关于法律的内涵，或者又称法律的概念，自法律产生以来就一直是学者争论和研究的重点，不同的学者有不同的见解。关于各个法学流派，如自然法学派、哲理法学派和历史法学派等等，这里不做详细论述 2。本文中对法律的定义借用学界的通说，法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。（二）法律的特征1、规范性。法律首先是一种行为规范，所以规范性就是它的首要特性。规范性是指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律还具有概括性，它是人们经过反复的实践，从大量实际、具体的行为中，高度抽象出来的一种行为模式和规则体系，它的对象是不确定的一般人，能够反复适用多次的。2、普遍性。首先，普遍性即法律所提供的行为标准是按照法律规定所有公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，即要求“法律面前人人平等” 。其次，法律规范不同于道德规范的另一个重要特征是，它的具有结构上的严谨性，有特殊的逻辑构成，由法律原则、法律概念和法律规范三个要素构成。这种严谨的结构，是法律责任确定的依据，保证法律能够普遍适用而不会产生巨大的偏差。3、强制性。首先，法律是由国家制定和认可的。国家制定形成的是成文法，国家认可形成的通常是习惯法。其次，由于法律是一种国家意志，它的实施就由国家强制力来保障来保障。法律所规定的权利和义务是由专门的国家机关以强制力保证实施的，国家的强力部门包括军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。4、确认权利和义务。法律关系，纷繁复杂，但究其本质，实际上是人的权利和义务，通过调整这二者的关系来实现规范社会关系的目的，人们在日常生活中拥有实施某种行为、获得某种利益的愿望，为实现这样的愿望人们便会积极的行动，而积极行动的资格为保证不使其受到他人追求幸福行为的侵犯，法律在国家层面对这种资格予以承认，也就是上升为权利，其他要对权利予以尊重，法律将这种尊重称之为义务。（三）道德的内涵道德，英文为（Morality） ，是伦理学的研究范畴。在西方文化中， “道德”一词通常与“伦理”一词通用，源于拉丁语的，意为风俗和习惯，也指符合道德要求，在2 详细论述参见严存生：西方法律思想史 ，湖南大学出版社，2005 版；范进学：法律与道德 ，北京大学出版社、上海交通大学出版社，2012 版，等老师的著作。本文对法律的定义不一定是合适的。3道德上是善的、好的事物。道德一词，在汉语中可追溯先秦思想家老子所著道德经一书。老子认为“道生之，德蓄之，物行之，器成之。是以万物尊道而贵德。道之尊也，德之贵也，夫莫之爵也，而恒自然也。 ”道，指的是世间万物发展的自然规律，以及人与人之、人与社会之间的关系；德，是指人的善心修养、品性内涵。道德二字连用是在荀子的劝学中，荀子认为“故学至乎礼而止矣，夫是之谓道德之极” ，这里的“道德”可以解释为“做人的最高境界” 。到了现代， “道德”的意思与古代有很大不同。人们认为“一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用。道德由一定社会的经济基础所决定，并为一定的社会经济基础服务。 ”3。有些学者也提出了一些观点，认为道德是“人类社会生活中所特有的，由经济关系所决定的，依靠人们的内心信念和特殊社会手段维系的，并以善恶进行评价的原则、规范、心理意识和行为活动的总和” 4；“人们在生活中形成的关于善与恶、公正与偏私、诚实与虚伪等观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善与调节人与人、人与自然关系的规范体系” 5；“由应有规则系统所决定的特定社会的原则性、主观性、概括性的实有规范的总和。 ”6笔者认为， “道德”的涵义应该有以下三个层面的意思：一是道德首先是特定社会调整人与人之间关系的行为规范，是社会用于规制人的行为的规则，这已是我国伦理学界的共识。二是道德是“主观的法” 。这就是说，道德作为行为规范，其调整范围与法律有相重合的地方，但即使是在相同的调整范围内，两者规范人们行为的途径是不一样的。法律是通过强制性的规范直接控制人们的外在行为；而道德作为规范在调整人们行为时则是强调必须是内心自生自发的意识。三是道德既包括道德规范，也包括个人道德，即道德情感、道德观念和道德行为。（四）道德的特征1、自发性。道德是人类自有自我意识以来的最原始最稳定的一种行为规范，当然是相较于其他行为规范，道德来源于人类的天性、宗教方面的影响等等。我们在这里可以用一种考古的思维来推究，试想，在最原始的状态下人们唯一所想的就是如何活3 /view/10153.htm。4 参见罗国杰：马克思主义伦理学 ，人民出版社 1985 年版，第 4 页。5 魏英敏：新伦理学教程 ，北京大学出版社 1993 年版，第 114 页。6 陈秀萍：论法律的伦理性 ，吉林大学 2006 级博士论文，第 24 页。4下去，但是，当看到同类陷于危险中时，我们会本能的滋生出一种“不适”的感觉，这种本能的同情在一定程度上削弱了我们对自身的关注，而将眼光转向了他人，这便是最初道德的雏形。2、稳定性。道德源自人们的天性，是一种最初完全出于本能的感受，这在一定程度上决定了道德的不易变性，但我们也必须承认随着社会层级的演进道德也在发生着变化，但是道德的变化体现在其融合性上，道德与本民族的文化、习俗、信仰相融合，二者的融合呈现出一种惰性气体相互反应的模式，更为重要的是检验二者的融合是否成功往往是通过长时间社会是否能适应为标准的。3、内化性。这是道德在最初发展过程中处于较高水平时所体现出的，当人类社会进入到氏族社会时，维系人与人之间关系除了血缘关系外便是人与人相互熟悉所建立的社会，那么此时建立在熟悉基础上的人情事故便是约束人们行为的一种规范，但是这种行为规范并没有很强的约束力，人们对其遵守仅仅是因为其他人也都这样做，自身不愿因为与绝大多数不同而受排斥，所以这里道德的遵守是凭借人们自身意愿，通过大多数都发自内心遵守和部分的顺其自然来调整人与人之间关系。4、多元性 7。所谓道德多元性主要表现在以下几个方面：一是道德标准的多元性，不同的地域、不同的时期、不同的社会群体都有不同的道德标准，很难统一。二是表现形式多样性，可以表现为法律，或者习惯，或者乡规民约，也可以表现为内心的确认，等等。三是道德制裁方式的多元性，违反道德准则，上升为法律的可以通过法律制裁，违反村规民约的可以通过基层自治组织进行制裁，也可以通过谴责、疏远等方式进行制裁。三、法律和道德的联系和冲突（一）法律和道德的联系1、法律和道德具有统一性。法律与道德都是由经济基础、最终由生产力发展所决定的上层建筑的组成部分，都是物质制约性和主观能动性的统一 8。首先，产生法律和道德经济基础具有统一性。无论法律还是道德其存在的根本基础，都取决于那个时期的社会存在和生产力发展水平。其次，法律与统治阶级倡导的主流道德具有共同的价7 详细论述参见：魏长领：道德的基本课征新探 ， 河南师范大学学报 ，1999 年第 4 期，第 3233 页。8 黄璜，潘丹丹：浅析当代法律与道德的冲突及融合 ，5值取向，在任务、历史使命和目的等方面具有一致性，它们的根本目的在于维护人与社会的和谐关系以及社会秩序的良性运转。在构建社会主义和谐社会战略目标的指引下，法律与道德的关系有了新的内涵，二者必须共生共进，为和谐社会的发展提供制度保障。2、法律和道德具有同源性。首先，从发生论看，法律和道德作为调整社会关系的规范，都是对人的贪婪和规划进行调整的产物 9。随着人对利益的追求和渴望，产生争斗和纠纷，环节和解决这些纠纷就成为必然的需要，法律和道德都在此过程过程中产生。其次，法律和道德都是从社会事实和实践中高度抽象出来的，因此二者具有天然的