刑法诉讼浅论国有资产公益诉讼法律问题研究

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒浅论国有资产公益诉讼法律问题研究穆昌亮摘要：国有资产公益诉讼具有特定的含义和特征，大陆法系和英美法系国家在通过公益诉讼保护国有资产方面有值得借鉴的做法和先进经验。我国的国有资产公益诉讼制度应从修订完善有关法律法规、强化国家机关和社会力量的监督、确定合理可行的司法审查制度、扩大提起诉讼的原告范围、建立提起诉讼的激励机制等方面加以完善。一、国有资产公益诉讼的含义我国的国有资产是国家的公有财产，属于全体人民所有，受到法律保护。在当前的情况下，形形色色的导致国有资产流失的现象不断出现，手段不断翻新，且有愈演愈烈之势，致使国家的经济利益蒙受重大损失。为了扭转这种局面，必须建立以保护国家和社会公共利益为目的的国有资产公益诉讼制度。国有资产公益诉讼之构建首先要以国有资产流失的认定为前提。一般认为，国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者，出于主观故意或由于过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产流失，或者使国有资产处于流失危险的行为。认定国有资产流失的条件如下：(1)造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占用者、出资者或管理者;(2)违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或过失，即具有过错;(3)必须是违反法律、行政法规和规章的行为;(4)必须有国有资产流失的结果发生，或是如果不加制止必然产生国有资产流失的后果。国有资产公益诉讼是公益诉讼在国有资产保护领域的具体应用和扩展，对其含义应从以下几个方面来理解。第一，国有资产公益诉讼的主管机关是人民法院。国有资产公益诉讼的基本特点在于，由国家审判机关依法处理这类违法行为，它本质上是一种司法行为，这同目前我国处理大量经济违法行为属于行政机关的专属职能有根本区别。在国有资产公益诉讼活动中，审判机关居于主导地位，它是案件的受理者、裁判者和指挥者。国家行政机关如在国有资产公益诉讼活动中出现，则处于当事人的地位，根据具体情况的差异，既可以作原告，也可以作被告。第二，国有资产公益诉讼的原告和被告具有特殊性。被告可以是违反国家法律、侵犯国家经济利益、扰乱社会经济秩序的任何组织和个人。原告也可以是任何组织和个人，任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，代表国家，以自己的名义或以国家的名义提起诉讼，请求人民法院依照国有资产公益诉讼程序保护国家的经济利益及社会经济秩序。第三，国有资产公益诉讼的客体是被诉的违法行为。国有资产公益诉讼是由任何组织和个人认为其他组织和个人的行为侵犯国家经济利益或社会经济秩序，依法向人民法院提起的诉讼。因此，此类活动的关键，就是人民法院对于被诉的违法行为是否属实进行审查。经过审理，人民法院对于查证属实的违法行为依法作出判决。二、国外国有资产公益诉讼制度的启示(一)大陆法系国家的国有资产公益诉讼以德国为例，存在多种形式的公益诉讼。团体诉讼是指具有共同利益的众多法律主体将提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社团提起符合其章程和设立目的的诉讼的一种诉讼形式。德国的团体诉讼是“通过特别的经济立法赋予有关的行业自治组织诉权的方式而形成的”。另外。德国宪法中还规定有民众诉讼，它是指公民因宪法赋予的基本权利或其他权利受到某种法律的侵害时，向宪法法院提起诉讼要求宣布该法律违宪的一种诉讼制度。任何公民，只要认为某项法律侵犯了宪法保护的权利，无论侵权案件是否发生，也无论是否涉及本人利益，都能提起诉讼。 德国的违宪案件所涉及的大多是针对社会公众普遍利益的诉讼，从某种意义上可以理解为公益诉讼。虽然没有专门对国有资产的保护做出规定，但是可见国有资产公益诉讼是融合在各种不同的诉讼形式之中的，主要表现为团体诉讼和宪法诉讼，因为导致国有资产流失的行为必然损害德国宪法赋予公民的基本权利，这与本文所论及的问题已经非常接近了。(二)英美法系国家的国有资产公益诉讼以美国为例，美国法律原来并未赋予普通公民国有资产公益诉权，因为原来美国遵循的是“法律权利标准”，即只有当事人能积极证明其法律权利受到侵害时，他才有起诉资格，否则，即使行政机关或其他组织及个人的行为遭受重大损害，当事人的原告资格也不被承认。但到了现代，随着公共利益受侵害的问题日益突出，“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。这实际上意味着因违法行为遭受间接损害的相对人甚至利益受影响的任何人，均具有原告的资格。美国虽然没有在法律上明确规定国有资产公益诉讼，而且对原告起诉的资格作出了诸多限制，但是我们不能否认在美国同样可以运用公益诉讼的手段遏止国有资产流失。而且从英美法系国家特定的法律背景和文化特征来考察，案例是这些国家的主要法律渊源，也是审判案件的重要依据，所以美国和大陆法系国家不同，它没有在法律中明确规定某项制度的存在与否，而更强调法律保护客观的公共利益的及时性和适用性。只要利益受到损害，司法便予以救济，司法力量就及时介入，而不受传统法学理论的束缚。和其他国家相比，我国的国有资产流失面临日益严峻的形势，更具有通过公益诉讼的方式保护国有资产的紧迫性和必然性。笔者认为，在借鉴和吸收各国成功先例和先进做法的基础上，我国应建立符合自身国情的国有资产公益诉讼制度，以尽快扭转国有资产大量流失的局面。三、创建我国国有资产公益诉讼制度的设想(一)修订完善有关法律法规应当从立法的层面为国有资产公益诉讼提供法律依据。首先，在宪法中增设国有资产保护权。目前我国宪法中只规定了一些保护一定范围国有资产的职责，还没有确认国有资产保护权理论，因此非常有必要在宪法条文中予以明确。其次，要在有关单行法律中将国有资产公益诉讼的宪法精神和原则具体化，可考虑制定一部国有资产法这样的基本法律，对国有资产的含义、范围、法律保护途径等作出专门详细的规定。要修改和完善其他有关法律法规，使国有资产公益诉讼有法可依、有章可循。再次，制定和修改行政法规及政府规章，消除现行的国有资产法律体系中相互矛盾和真空现象，为国有资产公益诉讼创造合理的法律保障。应当为国有资产公益诉讼确定较宽松的受案范围。笔者认为，国有资产公益诉讼应主要归结为两大类型，即行政主管机关和社会其他主体损害国有资产利益的争议。行政主管机关侵害国有资产利益的争议主要包括：行政主管机关做出侵害国有资产利益的具体行政行为，行政主管机关不履行或逾期履行法定职责，变相损害国有资产利益，以及违反法律法规的规定，侵害国有资产利益的抽象行政行为。虽然我国行政诉讼法规定，抽象行政行为尚不属于司法审查的范畴，但这一规定正受到学术界的批判，因为许多违法的具体行政行为的做出和执行，都是以抽象行政行为为依据的。因此，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，是符合法治发展目标和我国实际情况的。社会其他主体损害国有资产利益中的其他主体包括除原告外的其他社会组织和个人。我们不能片面地认为导致国有资产流失的行为都是行政主管机关引起的，被告的范围也应扩大化，包括一切对社会经济整体、全面、长远利益构成威胁或造成损害的组织或个人。侵害国有资产利益的行为并不都是政府所为，还有其他组织和个人损害国有资产利益。针对这些行为，普通公民同样可以提起国有资产公益诉讼。(二)强化国家机关和社会力量的监督我国现行的权力监督体系的一大通病就是权力监控缺乏应有的强制力，这是我国目前权力监控体系乏力的重要原因。司法监督是我国的一种非常重要的监督形式。现实中，人们对一些损害社会公共利益的不法行为提起的诉讼往往因为他们不具备原告资格而不能获得法律的支持，因而导致社会公共利益受到不法侵害时无人起诉或法院不予受理的现象屡屡发生。在这种情况下，司法监督难以对危害社会公共利益的行为形成强有力的监督和制约。同时人民检察院缺乏对此类行为提起公诉的权力，是司法部门未能对此发挥应有作用的一个非常重要的原因。通过修订法律，赋予检察院对这类损害公共利益的行为提起公诉的权力，是加强司法部门监督职能的有效途径。新闻舆论运用报纸、广播、电视、因特网等大众传播媒介，对社会生活进行广泛的报道，在社会生活中扮演着重要的角色。具体对于国有资产公益诉讼而言，新闻舆论可以使公众树立国有资产所有者意识，通过舆论的渠道引导公众关心和监督国有资产的运行情况，鼓励和支持公众对危害国有资产的不法行为提起诉讼。人民法院对于媒体揭露和群众检举的国有资产流失等问题要依法查处，要依法保障新闻媒介和新闻工作者对国有资产流失状况的客观报道权利，充分发挥新闻媒介的职能作用，营造全社会都来关心和重视国有资产保护的良好氛围。(三)确定合理可行的审查制度应严格立案审查程序。对于国有资产公益诉讼，人民法院应切实把好立案关，在正式受理国有资产公益诉讼案件前应增加预审制度。国有资产公益诉讼的审理方式应实行合议制。在诉讼时效上，应借鉴我国现行法律的有关规定，对国有资产公益诉讼的诉讼时效可规定为一般时效和特殊时效(即未经授权给国家、集体、公民个人的利益造成损害的，不受上述诉讼时效的限制)，以保证侵犯国家和社会公共利益的行为受到法律的追究和制裁。在审查标准上，法院应坚持合法性审查和实质性审查的基本原则。这意味着司法机关原则上对涉及国有资产的不法行为进行合法性审查和实质性审查，包括权限审查、内容审查和程序审查等。人民法院认为被诉行为违法的，可以判决撤销或部分撤销;认为被诉行为合法的，判决予以维持。法院还应及时把发现的违法行为报送国家权力机关或通知涉诉机关的上级主管机关，从而逐渐形成良性运作机制，维护法治的尊严和统一。应建立合理的举证制度。国家检察机关作为维护国家和社会公共利益的权力机关，与行政主体的地位是平等的，力量是均衡的，在收集证据方面两者难易程度相当，因此，在检察机关作为原告的国有资产公益诉讼中，应平等地分配举证责任，使原告、被告承担的风险大致均衡，即适用“谁主张，谁举证”的原则。普通公民和社会组织作为原告时，由于涉及国有资产流失的证据收集和保存有较强的时间性和较高的技术要求，原告方很难收集到必需的证据，这就会使他们处于被动的地位。完善行政前置制度。如果违法行为属于有关的行政机关职责范围，个人、社会组织或检察机关在提起国有资产公益诉讼之前，应先向其举报、控告，由其先行查处。只有当行政机关在一定期限内不处理或处理不当时，个人、社会组织或检察机关方可向法院提起公益诉讼，请求司法救济。如果某种违法行为不属于任何行政机关的职责范围，则个人、社会组织或检察机关可直接向法院提起诉讼。法院应查明违法者对国有资产造成的损失，判令违法者赔偿。应明确损失的范围，既包括直接损失，又包括间接损失、可得利益、机会损失以及恢复环境的费用。国有资产流失所造成的后果，往往具有潜伏性的特点，因此对于造成的潜在利益损失、收益机会、恢复所需费用等也应当予以赔偿。建立专门的公益诉讼审判组织。为保障司法独立和公正，方便人民法院行使审判权，有必要规定国有资产公益诉讼一审案件由国有资产所在地的中级人民法院管辖的原则，如果涉及管辖争议，则由其上一级法院指定管辖。在法院内设立与民事审判、行政审判、刑事审判庭平行的公益审判庭，专门负责审理违法行为实行地或被告所在地辖区内的一审公益诉讼案件(包括国有资产公益诉讼案件)。此外，还应建立此类案件的优先审理制度。(四)扩大提起诉讼的主体范围对侵犯国有资产的行为，谁有权起诉，这是国有资产司法保护必须解决的问题。因为，法院作为审判机关，不是法律的监督检查机关，没有相应的当事人和诉讼参与人参加，没有特定的人向法院提起诉讼，法院的审判职能就不能启动。另外，侵犯国有资产行为所侵犯的客体主要是国家经济利益，因而必须由法律明确规定对这类案件具有诉讼权的主体，才能解决国有资产的司法保护问题。笔者认为：起诉侵犯国有资产行为的主体，可以是国有资产管理机构、国有资产经营机构、国有资产占有单位及负责人，也可以是检察机关。以及前文述及的建议人大设立的国有资产监督委员会，还可以是任何公民和一切组织，不论起诉主体是不是国有资产的管理人，只要他们是国家的主人，就有权以国家主人的身份站在原告席上。作为国家和社会公共利益的代表，检察机关提起国有资产公益诉讼。检察机关作为国家和社会公共利益或公民重大权益的代表提起诉讼，是在社会化大生产高度发展的条件下，国家维护社会公共利益的需要。因为如果法律仅仅允许直接利害关系人起诉，就有可能出现两种情况：第一，直接利害关系人因种种原因不提起或难以参与诉讼活动，违法者的法律责任无法追究。因为法院审理案件实行“不告不理”的原则，没有利害关系人起诉，法院的审判职能无法启动，其结果是任凭违法行为自由泛滥。第二，即使有直接利害关系人起诉，也只能解决个别民事主体权益的保护，而不能一并解决社会公共利益的保护问题。因此，违法行为侵害整体的特殊性，决定了对这一类行为提起诉讼的最佳代表是检察机关。(五)建立提起诉讼的激励机制首先，改进费用承担的方式。因国有资产公益案件一般牵涉面较大，诉讼费用巨大，所需费用往往为公民个人和一般组织所难以承受。所以我国有必要吸纳其他国家的先进做法，适当减轻公众因提起公益诉讼而承担的费用，对诉讼费用的规定作有利于原告的规定。除由检察院作为原告提起的国有资产公益诉讼，诉讼费用应由国库直接支付外，社会组织和普通公民作为原告提起的诉讼，如果败诉的，诉讼费用可通过诉讼费用保险或公益诉讼基金支付。保险公司在被保险人提起诉讼时，根据保险公司所承担案件种类和诉讼费用