我国当前信托业监管的法律困境与出路

我国当前信托业监管的法律困境与出路席月民 2011-11-11 15:28:52 来源：中国法学网摘要 金融服务的多元化和综合化日益凸现出信托业监管改革与创新的重要性。本文从监管政策竞争中无序发展的信托业入手，揭示和剖析了以金融理财市场为依托的信托业监管现状及法律困境，然后在全面检讨现行监管制度的基础上，从统一监管理念确立、功能监管目标定位以及信托业法制定三个方面，重点论证和探讨如何有机整合大信托时代信托监管法律规则，实现有效监管的终极目标。关键词 信托业 金融理财 统一监管 功能监管 信托业法金融业作为现代经济的核心，其自身的脆弱性使得其无论在发达国家还是在发展中国家都是受监管最严厉的行业。1随着循环经济、绿色经济、低碳经济概念的推出，金融业在后金融危机时代如何平衡经济结构，并促进经济发展方式转变已成为重要课题。信托业位列四大金融产业之一，信托的融资功能和财产管理功能奠定了信托业在现代金融市场中的重要地位，金融服务的多元化和综合化日益凸现出信托业监管改革与创新的重要性。本文先介绍在监管政策竞争中无序发展的信托业，揭示和剖析信托业监管身陷的法律困境，然后在全面检讨现行监管制度的基础上，重点论证和探讨如何有机整合大信托时代信托监管法律规则，调整监管方法，实现有效监管的终极目标。一、在监管政策竞争中无序发展的信托业“信托业“作为一个语词概念，从监管角度看，目前主要在三种语境中使用。2其一，是将信托业理解为信托机构或信托公司，这是一种机构监管意义上的“业“；其二，是将信托业理解为信托业务或信托活动，这是功能监管意义上的“业“；其三，是将信托业理解为国民经济部门中的金融信托产业，这是宏观经济意义上的“业“。在英文中，这里的“业“分别对应于“enterprise“、“business“以及“industry“。本文所指的信托业，是从产业意义上使用的，即指从事信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。（一）信托公司及其业务定位从 1979 年起，我国信托公司历经了 5 次大规模的清理整顿。2004 年年末，全国获得重新登记、领取金融许可证的信托公司共有 59 家。金信信托、爱建信托、伊斯兰信托、庆泰信托等事件爆发后，2006 年年底，尚保留非银行金融机构经营牌照的信托公司只剩下 54 家。2007 年新信托公司管理办法施行后，信托公司在经营模式、盈利模式转型中不断求新、求变、求生、求胜，到 2009年，机构数量止跌反弹，新设机构正式开闸，华澳信托、中粮信托、金谷信托、江南信托等相继开业。3伴随着异地展业的放开效应、增资扩股的倍放效应以及政策导向的广调效应，各地信托公司竞相更名，市场上出现了一批面目全新的信托公司。在目前分业经营、分业监管的金融体制下，信托公司不但牌照稀缺，而且制度优势独特，是我国唯一能够横跨实业、货币与资本三大市场进行直接投资和融资的金融机构，其业务手段的多样性和灵活性倍受推崇。按照信托公司管理办法规定，信托公司的业务分为固有业务、信托业务和其他业务。在固有业务项下，信托公司可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。4其中，投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资。5在信托业务方面，信托公司可以开展资金信托6、动产信托、不动产信托、有价证券信托、其他财产或财产权信托、公益信托等。从 2003 年到 2008 年，信托公司管理的信托资产规模从 1635 亿元快速增长到 1.23 万亿元，信托主业进一步突出。7除此之外，信托公司还可以作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务，经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务，受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务，办理居间、咨询、资信调查等业务，从事代保管及保管箱业务等。可见，信托公司已被明确定位为专业的资产管理机构和金融理财机构。上述业务中，信托公司的同业拆解业务、贷款业务、保管箱业务、证券承销业务、投资基金业务等与商业银行、证券公司、基金公司等其实有所交叉，但与银行、证券公司、基金公司相比，信托公司看起来什么都能做，实际上每个领域都受到了专业金融机构的挑战。（二）营业信托呼唤民事信托的勃兴民事信托是信托的基本形式，民事信托的基本理论是整个信托制度的基础。在市场经济社会里，民事信托的充分发展，有助于人们培养信托观念，促进营业信托的发达。在我国，民事信托和营业信托的区分，并无立法上的明确界限。虽然我国信托法第 3 条确立了“民事信托+营业信托+公益信托=信托“的分类模式8，但立法本身并未对民事信托和营业信托的概念给出更进一步的解释和规定。信托公司管理办法第 2 条对“信托业务“的定义实际上为营业信托作了立法注脚，即信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。在学理上，人们一般按照受托人从事的信托业务是否为商业行为，把信托划分为民事信托和营业信托。9民事信托和营业信托都属于私益信托，界定是否属于民事信托，其着眼点在于受托人是否属于营业性的受托人，即委托营业性受托人的信托一般为营业信托，委托非营业性受托人的信托一般为民事信托。在设立信托的目的上，民事信托以完成一般的民事行为为目的，通常是以个人财产为抚养、赡养、继承等目的而设立，而营业信托则以营利为目的。10也有人提出，二者的划分标准不应局限于受托人身份和行为目的内容，而应该是：受托人承受信托是否超越了被动性管理或处分信托财产的情形，该行为是否具有反复、继续性。11和营业信托相比，民事信托更加注重当事人的意思自治，能够确保委托人意志的实现。与代理等制度相比，民事信托财产的独立性和受托人的法定义务可以使信托财产更为安全。过去，信托观念及其运用在我国长期处于误解和歧义之中，民事信托显为人知。现在，信托法制的逐步完善使信托的独特价值逐步受到了市场认同和接受。我国虽无信托传统，但众多先富起来的人已开始运用营业信托管理财产，营业信托呼唤着民事信托的勃兴，民事信托的勃兴无疑会给营业信托营造和烘托环境，培育信托文化观念，并从根本上推动信托业的发展。（三）金融机构及其理财业务我国金融理财市场的快速发展是营业信托市场化的一面镜子。“受人之托、代人理财“成为营业信托的宣传招牌。理财市场12在我国属于新兴市场，虽然起步较晚，但发展速度惊人。近年来，财富管理的巨大需求和市场空间的高速增长，已经引起国内外金融机构的注意，各类金融机构纷纷寻求市场定位，拓展市场份额，以满足个人财富增长后避损、获利、分散风险的需求。目前，推出理财服务的主要是商业银行、证券公司、基金公司、保险公司和信托公司这五类金融机构。信托原理在各种理财产品的设计与推销中得到了尽情发挥，尽管这些理财产品不乏刻意回避“信托“这一字眼，但究其实质，并未跳出信托这一范畴，营业信托机构范围已从信托公司拓展开来成为不争事实。在金融理财市场，这些机构各显其能，相互之间展开了激烈竞争，信托公司对信托业务的专营权不复存在，理财主体多元化的市场格局已经形成。由于现在的理财服务是以机构、市场分割状况来决定的，从而造成理财产品单一化、同质化现象较为严重，在分业监管的密集政策交织下，客户或市场细分的断裂以及全方位理财服务的断裂成为一种顽症。不同的监管政策造成产品营销渠道、宣传手段、流动性安排等方面形成巨大差异。由于理财业务对各类金融机构的风险管理能力、创新能力、绩效考核能力、营销能力等都提出了颇高要求，因此，理财业务的竞争实际成为各类金融机构综合竞争能力的比拼。随着金融混业经营的深入推进，银行、证券、保险、基金、信托等不同行业之间业务交叉的情况日趋普遍，围绕财富管理的业务重组与整合此起彼伏，理财主体多元化的市场格局呈现出“你中有我、我中有你“的相互融合趋势。理财业务的混业性质与金融分业监管之间的矛盾日益显现，市场竞争的无序化、有法不依、政出多门、多头监管成为当前理财市场的突出问题。（四）监管政策的竞争与制约从世界范围来看，营业信托的主要功能有财产的转移与积极管理、专业化服务、持久性管理、安全性管理等，派生功能有资金融通、信息融通、资源配置以及税务规避等。13金融理财市场提供的综合金融服务，正是试图利用营业信托的这些功能特点，针对不同客户而定制，理财业务也因此而成为我国跨行业、交叉性金融业务中最活跃的业务类型。但在分业监管的体制下，我国金融理财市场的监管政策并不统一，监管政策的竞争成为市场竞争不公正的源头，也成为制约金融理财市场健康发展的一大障碍。14尤其是集合资金理财产品，理财资产是否独立于金融机构的固有资产以及其他理财资产，如何确定理财资金的投资范围和投资比例，如何分散投资风险，如何进行会计核算，如何披露相关信息，如何使投资者理解各类风险，如何使投资者把握收益支付等，这些均表现出较大差异，市场处于一种不同监管政策相互竞争与制约的混沌状态之中。委托理财目前已经成为真正混业经营的市场，近些年来，信托公司出于生存本能，通过“创新“来违规经营，从而造成监管部门一轮轮加强监管，形成监管博弈的恶性循环。信托公司不仅丧失了委托理财市场的重要地位，事实上甚至变成了限制条件最为苛刻的委托理财经营者，在金融理财领域陷入了被边缘化的危险。同时，受不同监管政策的竞争与制约，一些理财机构热衷于出售自身金融产品，市场分割导致客户资金大量在各自体系内循环，无法利用其他市场实现增值，无法对客户的资产做到真正的合理配置，实现真正的理财目标。我们必须看到，虽然理财市场由众多不同性质的金融机构组成，但其实是一个统一市场，应该有一个统一的市场形象，统一的监管环境，我国金融理财市场的相关法律和监管政策亟需规范和统一。只有这样，才能保障各类理财资金投资管理的合规性和有效性，实现理财市场的良性发展。（五）信托业监管的法律困境目前，我国银行业监督管理法仍把信托业界定为信托公司的集合体，由银监会负责监管。这在机构监管的意义上似乎没有问题。15但事实上，从信托业务看，营业信托在金融理财市场上已经突破了信托公司的主体限制，各类金融机构争相进入信托业，信托业已演变为从事信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。这样的信托业，在分业监管体制下，难免陷入经营运作的法律困境。表现在：一是对信托法的适用隐晦不清，有法不依备受诟病。除信托公司明确受信托法约束并直接受银监会监管之外，其他各类机构均刻意回避或模糊其理财业务属于信托范畴的实质，进而导致是否适用信托法模糊不清。举例来说，商业银行个人理财业务，实质上是信托原理运用的一种方式，应该遵循信托法的相关规定，但银监会在商业银行个人理财业务管理暂行办法中列举该办法的制定依据时，却只提到银行业监督管理法和商业银行法，而该两部法律中并没有对银行可以开展个人理财业务作任何规定。二是监管标准政出多门，造成各类金融机构竞争条件事实上的不平等。目前，银监会、证监会和保监会均有权监管金融理财市场。商业银行在开展理财业务中，有银监会颁行的商业银行个人理财业务管理暂行办法（2005）、商业银行个人理财业务风险管理指引（2005）、关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知（2008）、关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知（2009）和中国人民银行、银监会、国家外汇管理局联合颁行的商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法（2006）等规章和规范性文件。证券公司在开展理财业务中，有证监会颁行的证券公司客户资产管理业务试行办法（2003）、证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）（2008）和证券公司定向资产管理业务实施细则（2008）等予以规范。基金公司适用的有证监会颁行的证券投资基金管理公司管理办法（2004）、关于基金公司开展委托理财业务办法和基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2007）等。保险公司投连险等信托理财性质的业务适用保监会颁行保险资产管理公司管理暂行规定（2004）和投资连接保险管理暂行办法（2000）。信托公司的理财业务适用银监会颁行的信托投资公司信息披露管理暂行办法（2005）、信托公司管理办法（2007）、信托公司集合资金信托计划管理办法（2007）、信托公司受托境外理财业务管理暂行办法（2007）、银行与信托公司业务合作指引（2008）、信托公司净资本管理办法（2010）等。另外，还有劳动和社会保障部、银监会、证监会和保监会联合发布的企业年金基金管理试行办法（2004）、企业年金基金管理机构资格认定暂行办法（2005）等。这些办法多由行业监管部门单独制定，其监管要求并不完全相同。此外，在税收、利率（收益率）、破产清偿财产处置、会计制度等多个方面同样存在差距。三是法律制度仍有空白，形成监管盲区。当前金融理财市场上的有些领域法律并没有涉及，比如公司型基金和私募基金都缺乏明确的法律地位，没有得到应有的法律规制，一些资产管理公司、证券咨询公司的理财业务同样存在该问题。总之，当前制约我国信托业发展的关键因素，已不单纯是微观层面上的经营问题，而是宏观层面上的监管体制和监管法律制度问题。二、我国信托业现行监管制度之检讨信托业监管是金融业监管的有机组成部分，其监管范围同样涵盖信托市场准入、业务经营活动以及市场退出等诸多方面。对于当前的信托业而言，信托业法的长期缺位使监管目标不够明晰统一，同时过分依赖机构监管方法导致部门立法严重，多头立法浪费了有限的立法资源，降低了监管效率，制造了不公平竞争。具体说来，我国信托业现行监管制度暴露出来的问题主要是：（一）监管制度供给明显不完善众所周知，在社会转型的长期过程中，体制转变始终是一个充满利益矛盾与冲突的过程。在现代金融市场，信托公司与商业银行、证券公司等一样，作为经营者，其追求自身利益最大化本身是无可厚非的。协调利益关系，缓解社会矛盾，是现代政府的重要职能，尤其是市场监管者的重要职能。我国金融理财市场的盲目扩张，主要归因于监管制度供给的不完善。制度供给不完善有两种类型，一是一般配套制度的缺失，一是核心制度的缺失。一般配套制度的缺失可能会赞成制度效率的损失，但是不会使制度供给失灵，也就是说制度的边际效率还是上升的，只是与应该达到的效率有一定的差距。而核心制度的缺失就有可能跌入制度陷阱，即如果核心制度供给短缺，不管安排多少有利于经济增长、城乡居民增加收入的制度都没有任何效果，也就是制度供给的边际效率不变或者下降，制度结构效率趋向于一种零和状态。16金融理财市场的监管制度由前述一系列部门规章构成，其制度供给不完善属于核心制度的缺失，即信托业法的缺失。当“理财“与“信托“契合到一起并形成独立市场时，客观需要信托及其监管制度的有效供给。更明确地说，市场中所有机构或个人提供和接受理财服务时，都应该接受统一的法律规范。信托业需要信托业法标明应有的市场地位，信托业混业经营的发展方向需要信托业法确认，信托业务的真正开展需要信托业法引导交易模式。17我国 2001 年信托法只是对信托当事人、信托行为、信托法律关系等作出了规定，信托法属于民商法范畴，其自身缺乏对信托业法的具体规定，即缺乏对信托业监督管理的规定。该法规定的委托人和受益人在信托中对受托人的监督以及公益信托的信托监察，在权力来源、主体对象以及产生的法律关系等方面都未跳出私法界限，与这里的信托业监管有着重大区别。银行业监督管理法虽然明确了银监会监管信托公司的法定地位，但其内容主要规范的是银行业，而不是信托公司。银监会针对信托公司监管的诸多部门立法，实际上对商业银行等其他金融机构的理财业务并不适用，信托业法的缺位最终导致其他配套制度安排难以发挥作用。（二）信托业务分类明显不统一监管部门准确了解监管信息是审慎监管的重要保证，而监管信息的获得有赖于科学统一的业务分类方法。信托公司所从事的金融业务分类目前没有权威的方法，监管机构、信托公司、社会中介机构各有其标准。传统的分类方法有按投资人个数不同分单一和集合类；按委托人交付信托财产的形态不同分资金信托、财产信托、财产权