第三章 民法的基本原则.ppt

1、2020年8月1日,第二章 民商法的基本原则,【提要】法律规定本身具有储存价值的功能，这些价值构成法律的原则，是指导法律规范的标准。民法中最高层次的价值准则，称为民法的原则，它是全部民法的主导型思想所在，体现了民法的精神和精髓。一般情况下，民法的原则在技术上隐含于法律法规之中，不直接适用于断案；但在特定情况下，民法的原则也可以成为断案的法律渊源。,2020年8月1日,一、民法基本原则的概念和意义,民法基本原则，是民法的精神和本质特征的集中体现，是对具体民法规则高度抽象的一般民事行为规范和价值判断准则“承上启下” 第一，民法的基本原则是民事立法的准则，反映了民法的基本精神和价值取向（承上）；,民

2、商法基本原则, 平等原则 意思自治原则 诚实信用原则 公序良俗原则,激发个人的 能动性,限制个人 滥用权利,市场经济,承 上,民事立法 启 下 民事司法 民事执法,2020年8月1日,第二，民法的基本原则是同时对民事立法、民事司法和民事执法都有约束力（启下） 。 （1）对民事立法的“指导功能” ：民法的基本原则是指导民事立法的基本准则；民法的基本原则是指导民事司法的基本准则；民法的基本原则是进行民事活动的基本准则； （2）对民事司法的“约束功能” ：我国民法通则规定的民法基本原则对民事单行法、民事特别法均有约束力。民事司法和民事活动都不能违反民法的基本原则； （3）对民事司法和执法的“补充功能

3、”：在具体民法规范缺乏规定，对某些民事关系用类推也不能解决的情况下，司法机关可以直接根据民法的基本原则处理民事纠纷，民事主体也可以直接依据民法的基本原则进行民事活动。,2020年8月1日,一、平等原则 参加民事活动的当事人在法律地位上一律平等，一方不得将自己的意志强加给对方，法律给予双方平等的保护。民法通则第三条：当事人在民事活动中的地位平等。 （1）经济实力的差别不影响法律地位的平等 （2）行政上的上下级管辖关系不影响法律上的平等 （3）犯罪受到刑罚不影响其民事上的法律地位 ；,2020年8月1日,【理解】 1、平等原则最集中的反映了民法所调整的“社会关系”的本质特征，是民法区别于其他部门法

4、的主要标志。民法通则第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 联系“公法”和“私法”的划分。,2020年8月1日,2. 平等原则是“市场经济”的要求，是人类由“身份社会”进入现代社会的重要标志。 英国著名法学家亨利梅因在其名著古代法中所明确提出的“所有进步社会的运动，到今天为止，是一场从身份到契约的运动。”,（1）古代社会（前资本主义时期：奴隶社会封建社会）是一个“身份社会”。“身份社会”是一种封闭固定的社会状态，其主要特点在于： 社会将“人”分入不同等级，不同等级待遇不同； 划分的唯一依据是“出身”； 个人不能通过自己的努力来改变自己的

5、命运；,2020年8月1日, “身份社会”是等级社会，等级不同，待遇不同“礼不下庶人，刑不上大夫 ”,2020年8月1日, 个人在社会中所处的地位和所享受的待遇是由其“出身”决定的；,“身份社会”划分人在社会中等级的唯一标准是个人出身。从“秦始皇”到“浦仪”，皇帝的出生决定了他的职业，无论他的天赋和能力是否适于“治国”。,“身份社会”推重名分，尤重伦常: 清律例规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非; 2、容隐制度。孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”论语子路.,2020年8月1日,（3) “身份社会”和“契约社会”之间的最大区别

6、：个人能否通过后天的努力改变自己的命运！,2020年8月1日,中国科举制度的产生是历史的必然和一大进步，它所一直坚持的是“自由报名、公开考试、平等竞争、择优取仕”的原则，给广大中小地主和平民百姓通过科举的阶梯而入仕以登上历史的政治舞台，提供了一个公平竞争的平台、机会和条件。,金榜题名,科举为“身份社会”中有才知而出身低下的人提供了一条成本较低的命运改变之路。,扯旗造反是一条成本极高的命运改变之路，但在身份社会中总有人说：“王侯将相宁有种乎？”,2020年8月1日,3、市场经济要求打破“身份社会”的僵化秩序，使得个人成为平等的交易主体。 交换主体的独立性，市场经济就是一种交换经济，社会生产的目的

7、在于交换；“交换”的前提是双方必须处于乎等地位，都承认对方是其商品的单独全权主人，只有这样才能实行等量劳动之间的交换。 市场经济奉行竞争论哲学，“身份社会” 奉行的是一种宿命论哲学； 市场经济讲究资源的优化配置，“人才的流动”要求打破“身份”的束缚。,2020年8月1日,中国民事法律地位平等第一案，溥仪和文秀两人离婚，一个皇帝和第一次以平等民事主体的身份站到法庭，与一个女子解决婚姻问题，这是平等原则在中国法制史上里程碑式的案件，尽管他是一个下台的皇帝。,2020年8月1日, 我国尚处于“身份向契约”的过渡时期,不利于构建一个和谐社会： 隐形世袭，起点不公平：04年月30日中国社会科学院研究报告

8、当代中国社会流动指出，父亲的干部身份都是影响子女获得干部地位的最主要因素。干部子女成为干部的机会，是非干部子女的2.1倍。 贫富差距拉大：居民收入基尼系数从1980年的0.33迅速增大，1994年突破警戒临界点0.4，目前已超过0.45。公众对依靠行业垄断的不合理高收入，以及贪污腐败收入表现出强烈不满。 立法和平等：新华社月28日，全国人大常委会内务司法委员会主任何椿霖说，由于各方面意见不统一，目前不会建议全国人大常委会就统一男女退休年龄的问题进行立法。 大学生的就业是“身份向契约社会”过渡的一个缩影: 1996年以前;19962000；2000年之后,2020年8月1日,4. 平等原则仅仅指

9、“法律地位”的平等，不是“最终利益分配”的平等，换言之，平等原则是一种“程序平等”，而非“结果”平等与“公平原则”的区别,（1）微观而言，社会个体之间有能力、经济地位、信息的差异，不可能达到结果的平等；（2）宏观而言，市场经济不仅指个人主体在市场中牟利，根据“零和原则”，有人牟利就有人亏本，所以市场经济不可能照顾到“结果平等”。,市场经济的魅力在于：没有永远的赢家！,2020年8月1日,参加民事活动的方式人在法律允许的范围内享有完全的自由，按自己的意愿参与社会活动和市场交易。任何机关、组织和他人不得干预。 1. “自由”：在私法的范围之内，当事人按照自己的理性判断去设计自己的生活，有为自己创设

10、权利义务（作为）的自由，也有不作为的自由。民法通则第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。平等和自由是民法中最重要的精神。但是，我国对“资产阶级自由化”一向十分警惕。因此，自由原则不可能出现，第四条中的自愿原则实际上是自由原则在我国民法中的一种表达。,二、意思自治原则,2020年8月1日,私法的范围之内，法律尊重个人对于自己生活的安排。人各有志，亚历山大愿意付出一生平定亚欧大陆，“代阿今尼思”只希望晒太阳。民法对这两种志愿都予以保护。,2020年8月1日,2. 意思自治原则对应的是市场经济体制，其基本理念在于保障和鼓励人民依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事

11、人的自由选择。,保障个人财产的安全，让各人“追求自己的利益”而奋斗比“宗教感化”“道德约束”，“强制性威吓胁迫”更能激发个人能动性和智慧。,2020年8月1日,3.当事人意思自治的前提：当事人的意思必须被限制在“法律允许”的范围之内，对于法律明文禁止的行为，当事人没有选择的余地。,2020年8月1日,4. 意思自治来源于立法者对公民行使私权的信心。“公权力（国家）对公民个人理性的预估，构成了公权力整体思路和运作上的基础”。,=,【案例】“非法集资罪”政府对公民“理性”的失望。 背景：96年前后，全国出现 “乱集资、乱批金融机构、乱办金融业务”的金融“三乱”现象，非法集资者以高于银行同期存款利率

12、5到10倍的高息吸引百姓上钩； 从北京沈太福非法集资案、无锡邓斌非法集资案算起，到山西璞真特大非法集资诈骗案、云南3000多老干部被骗集资7千余万元 ，十年之间，各地的非法集资案件上千起，动辄数千万元，害民无数。实践证明，公民在这一方面却是缺乏理性政府不得不以公权力提供额外的保护这就是孙大午案件后政府仍然选择坚持“非法集资罪”的原因。,2020年8月1日,5. 意思自治的具体内容包括： （1）所有权自由：当事人对自己财产占有、使用、处分和收益的自由；（2）契约自由；当事人缔结合同时对“是否订约”、“契约内容”、“订约对象”以及“定约方式都有自己决定的自由；（3）婚姻自由：结婚必须男女双方完全自

13、愿；（4）遗嘱自由：对自己的身后财产提前处分的自由。,2020年8月1日,1、法律上的诚信原则是市场经济中的基本“商业道德”，区别于传统文化意义上的“圣人道德”。,三、诚实信用原则,法律要求参加民事活动的当事人在市场交易中尊诺守信，在追求自身利益最大化的同时不得损害他人利益和社会的公共利益。,一日三省吾身,传统道德上的“诚信”要求个人忠诚不欺，言而有信。一是达到“圣人”、“君子”完美境界的条件，二是：“义”于“利”不可兼容：讲究诚信就是讲究奉献。,2020年8月1日,我国民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 民法中的诚实信用原则市场经济条件下对“诚实商

14、人”的要求，在市场经济条件下，人人平等，均可以自由地追求自己的利益，但应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，具体体现为市场经济人行为的两条底线：,（1）应依善意的方式行使权利，在追求利益的同时，充分尊重他人的利益，不能以损害他人的利益为代价；（2）在追求利益的同时，不能损害社会利益。,2020年8月1日,2、市场经济又称“信用经济”，要求当事人在市场交易中讲究“诚信”，从而减少交易成本，保持“交易的连续性”。,（1）诚实信用可以减少交易成本，提高交易的成功率。交易的过程实际上就是人于人之间相互取得信用的过程；（2）诚实信用可以保持“市场交易的连续性”。,“商场如战场” 这句话对不对？,20

15、20年8月1日,3、强调“诚信原则”是中国市场经济继续发展的前提。,（1）中国的市场经济到底出了什么问题？,据不完全统计，我国每年订立合同40亿份，涉及金额140亿元，平均履约率低于50%，每年因为“三角债”、破产逃债、贷款诈骗造成损失5855亿； 2001年证券市场接连发生的银广夏、东方电子、麦科特、蓝田股份、亿安科技等一批上市公司造假丑闻曝光 1998年春节的山西假酒致多人死亡案；1999年11月河南省棉花造假案；12月“毒大米”案；以及“毒油”、 “毒粉丝”、“黑心棉”、“黑心枕”、“黑心被”等； 据美国海关的数据，2003年，在美国口岸被查获的假冒产品中，来自中国的产品占了66%，远远

16、高于居第二位的中国香港的5%和第三位的墨西哥的4%.,2020年8月1日,赵晓： 国务院研究中心宏观战略部部长，北京大学中国经济研究中心博士后研究员，,有教堂的市场经济与无教堂的市场经济 要将市场经济建立在信仰的磐石上,我们究竟为什么要市场经济？是因为市场经济有一个最大的好处，就是提供价格信号和竞争机制，叫人不偷懒。 市场经济可以叫人不偷懒，却不能叫人不撒谎、也不能叫人不害人。这使得单纯由利益驱动的市场经济存在着一种天生的危险，就是它有可能导致一个很坏的情形：诱使人们勤奋地撒谎、勤奋地害人，不择手段地谋取财富。,2020年8月1日,中国的市场经济目前就在一定程度上陷入了这样的困境。在大多数中国

17、人的心目中，只是朴素地认为，市场经济就等于发财，而发财是可以不择手段的。这样一个跛足的尚未成熟转型的“市场伦理”业已导致中国社会出现两大痼疾：1、不是靠劳动致富，通过创造社会财富而获得财富，而是靠官商勾结，凶恶地转移社会财富的办法来获取财富；2、在市场交易中不讲诚信，靠食言而肥，靠坑蒙拐骗而致富。所以，我们看到，市场经济在中国实际上已经呼唤出了一群“人妖”：他们在日夜不停地靠撒谎和害人成一已之私利。 如今的中国人是什么都不信的：不信神，不信鬼，不信天命，不信末日审判，当然更不信天堂。什么都不信的人，最后只能信自己。而信自己实际上意味着一切都是可能的，撒谎骗人害人坑人又算得了什么呢？,2020年

18、8月1日, 中美的差异何在？,（2）中国的市场经济法前景在何方？,高楼大厦 财富的差异 科技水平 教堂，而且只有教堂，才是美国人的中心，是凝结美国人最核心的东西。,2020年8月1日,（1）总是仰望教堂尖顶的人们总体而言较易遵守财富操守和准则。 马克斯.韦伯在新教伦理与资本主义指出：清教徒虽然称得上是世界上最热衷于积累财富的人，但其追求财富并非为一己之私利，而为的是“荣耀上帝”(for the Glory of God)，并使得自己死后可以进入天堂。一个清教徒决不可能设想用撒谎和害人的方式去获得财富，因为那样做非但不能荣耀上帝，恰恰是背叛上帝，必然遭到上帝的惩罚。清教徒既然相信取财须有道，而且

19、一心只想着为上帝而创造财富，自然可以成为“君子爱财，取之有道”的君子，而且是君子中的君子。,2020年8月1日,（2）有教堂的市场经济更容易建立共同遵守的制度。原因也很简单：拥有共同信仰的人们相比于只是信自己的人更容易建立彼此间共同信任，从而缔约。 众所周知，美国最了不起的就是200多年前确立的一套宪政体制。但是，美国宪法的基石又在什么地方呢？其实，早在第一批英国清教徒乘“五月花号”驶往新大陆途中，就有了后来成为新英格兰诸州自治政府的基础“五月花号协议（The Mayflower Compact），其内容包括组织公民团体以及拟定公正的法律、法令、规章和条例等，而契约的第一句话便是“以上帝的名义

20、，阿们（IN The Name of God Amen）”。所以，共同的信仰是共同的法律的基础。否则，就算法律制定出来也不会得到遵守。,2020年8月1日,（2）有教堂的市场经济有利于引导财富的消费，调节穷人与富人间的紧张关系。 耶稣说过，富人要想进天堂，比骆驼钻过针眼还困难。为富不仁者不消说，他们必将受到上帝的惩罚，死后进不了天堂；就是那些爱炫耀财富的人们，那些将财富用于上帝不喜爱的不当用途的人们亦一样会受到上帝的惩罚，死后同样进不了天堂。 但是，对于一个虔诚的清教徒富豪来说，情况或有不同。因为他的宗教信仰将告诉他：获取财富只是为荣耀上帝，对他自己来说，必须合理地使用财富，永远保持谦卑才是上

21、帝所赞许的美德。所以，在美国，我们看到，有钱的人必须将财富的1/10捐献给教堂，让其他教民分享；我们还看到，财富排行榜上的富豪与社会捐献榜上的排名高度重合，富人与穷人的关系根本不像中国大陆那样剑拔弩张。,2020年8月1日,【经济人假设】我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒师或烙面师的恩惠，而是出自于他们自利的打算。,无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成自己的事情，虽然他除了看到别人的幸福而感到高兴外，一无所得。,亚当斯密,2020年8月1日,【结论】,市场经济天生需要与某种市场伦理相配合才能发挥最大威力，

22、就像好马天生需要好鞍一样。从人类社会来看，最成功的模式是：教堂+市场经济。也就是说，叫人不偷懒的市场经济与叫人不撒谎、不害人的强大信仰（伦理）珠联璧合，才能生出最美最大最甜的果实。 十六届四中全会第一次提出，中国的诚信体系要以产权为基础、以法律为保障、以道德为支撑。这可以说是认识上新天新地的变化。,2020年8月1日,由于保险经营的特殊性，签订和履行保险合同对各方当事人的诚信要求高于一般的民事活动，要求当事人具有最大诚信，即保险各方当事人应该自愿地向对方充分而准确地告知有关保险的所有重要事实，不得有任何欺骗、隐瞒行为。 保险合同需要“最大诚信原则”的原因： 1. 保险经营是典型的信息不对称合同

23、。 2. 保险合同属于格式合同，专业性较强 。,【案例】 保险合同中的最大诚信原则,2020年8月1日,保险法第17条：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。第18条：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。,2020年8月1日,当事人从事民事活动的内容和目的不得违反公共秩序和善良风俗。 1. 公序良俗：指人们在长期的社会公共生活中组建形成的一些道德准则。（道德的法律化） 2. 作用：弥补法律的漏洞。在现实中如果出现损害公共利益，违

24、背社会基本道德的现象，但法律对此有没有禁止性明文规定时，法律可以直接适用公序良俗原则。 诚实信用原则和公序良俗原则都有弥补法律漏洞的作用。诚实信用原则主要用于财产关系和商品经济交换领域，公序良俗主要适用在人身关系和社会公益 ，其本质在于道德对法律领域的渗透。,四、公序良俗原则,2020年8月1日,（1）粗粮王案件： 成都家家快餐有限公司粗粮王红光店在其灯箱广告上标明服务方式与价格：每位18元，国家公务员每位16元；1.3米以下儿童9元；当天生日者凭身分证免费就餐一次。四川大学学生王勇等三人以粗粮王就消费者不同身分而差别收费，属于歧视对待消费者的行为，侵犯了自己的消费平等权为由提起诉讼，要求退还每人多收两元人民币，同时撤除其广告。,公序良俗的案例：,2020年8月1日,蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。,（2