资产管理业者的信义义务：法律定位及制度架构

1、2014 年 7 月求是学刊Jul.,2014第 41 卷 第 4 期SEEKING TRUTHVol. 41 No.4 社会发展与法律多元：信义义务专论资产管理业者的信义义务： 法律定位及制度架构董 新 义（中央财经大学 法学院，北京 100081）摘要：在资产管理业务活动中，客户与资产管理业者的法律关系应定位为一种信托关系。 同时，鉴于客户对资产管理业者有着天然的依赖性以及两者之间存在的信息不对称等特性， 资产管理业者极有可能滥用自己的受托人权力而侵害客户利益。为平衡二者的关系，更好地 保护客户合法权益，客户与资产管理业者的关系应界定为源于信托关系发展的信义关系，同 时，为防止资产管理业者

2、滥用其受信人权力，我国应课以资产管理业者信义义务，该制度已被 证明为保护客户利益的利器。资产管理业者信义义务的内容应包括利益冲突防范义务、保密 义务、图利禁止义务等忠实义务以及使用和提供信息义务、公平对待客户义务以及亲自执行 和最佳执行事务等注意义务。关键词：资产管理业者；信义义务；注意义务；忠实义务 作者简介：董新义，男，法学博士，中央财经大学法学院讲师，中国人民大学民商事法律科学研 究中心兼职研究人员，从事商法、金融服务法和韩国法的研究。中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）04-0079-09近年来，随着我国高净值财富不断累积增加 催生了巨大

3、的资产管理的市场需求，资产管理业 务在金融机构业务中所占的分量越来越重，保险 公司、证券公司、信托公司、商业银行均可从事资 产管理业务，我国已经进入资产管理业务的混业 经营、全面竞争的“泛资产管理时代”。但迄今，我国资产管理业仍施行着机构性规 制（institutional regulation）体制，即不同类金融机 构的资产管理业务由不同的监管部门依照不同 法律规则予以监管，市场准入、资金募集、投资运 营等相关法律规则并不统一，特别是不同类金融机构的资产管理业者对客户应尽义务的相关规 定并不统一，不利于投资者的保护，理论和实践 均呼唤着资产管理业务法律规则的统一。当然， 多元化资产管理法律规

4、则的统一化是一项极其 宏大的工程，限于文章篇幅，笔者只选择研究受 托从事资产管理业务的金融机构（受托人，本文 将其统称为“资产管理业者”）义务的统一，认为 资产管理业者对投资者（委托人，本文将其简称 为“客户”）应承担的义务乃信义义务（fiduciary duty），以强化其责任意识，更好地保护客户的合 法权益。一、资产管理业者信义义务产生的根 源：一种特殊的信托关系信义关系从实质来看，无论由何种金融机构从客户处 受托从事资产管理业务，其经营活动的法律性质 都是相同的，即均通过资产管理协议受托从事资 产管理业务。而对于资产管理业务法律关系的 性质，历来有委托代理说、信托说和分类性质 说等。显然

5、，不同的学说对资产管理业者与客 户法律关系性质的定位是有很大差别的，而基于 不同法律关系定位的学说对客户保护的程度自 然也就存在很大的差异。笔者认为，为了更好地保护客户的合法权 益，实现客户委托资产管理业者行使资产管理活 动的本来目的，客户与资产管理业者的法律关系 应定位为信托关系。因为，根据信托原理和信托 法律规定，在信托法律关系中，存在信托人、受托 人和受益人三方主体，委托人将财产所有权转移 给受托人，受托人为了受益人的利益，以自己的 名义管理财产，使财产保值增值，信托财产在法 律上是独立的。而在资产管理活动中，资产委托 人（客户）和受益人往往是同一主体，而资产交给 资产管理业者（受托人）

6、后，就由资产管理业者控 制，资产管理业者利用自己的专业知识，为客户 的利益管理资产，达到保值增值的目的。之所以 应将客户与资产管理业者的法律关系定位为信 托关系，一方面，二者的法律关系与信托本质内 容相契合；另一方面，更能促进资产管理行业的 稳健发展。这体现在：第一，从信托财产的独立 性来讲，保证了资产管理业者的经营管理财产和 客户财产的安全；第二，信托财产由受托人处分 的意思表示，可以更好地保障资产管理业者运用 自己的专业知识为客户管理运营资产；第三，为受益人利益设立信托的目的，能更好地为客户的 利益从事资产管理活动。总之，信托关系的定 位，更符合客户为自己利益与资产管理业者建立 的资产管理

7、关系，也符合客户将资产交由资产管 理业者管理的意思表示，受管理资产的独立性并 由管理人控制的事实。不仅如此，客户与资产管理业者的关系是一 种在信托关系基础上发展起来的信义关系（fidu ciary relationship）。在资产管理活动中，虽然资 产管理业者为提高自身竞争力而不断强化对客 户的服务水平，但无论是自然人、法人还是其他 社会组织的客户，都会对资产管理业者存在很强 的依赖性，因此，资产管理业者与客户的关系的 本质又是一种特殊的信托关系信义关系。 信义关系是指特定当事人之间的一种不对等的 法律关系，受信人（fiduciary） 处于一种优势地 位，“受信人作为权力拥有者具有以自己的

8、行为 改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则 必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信 人实施控制”1。它是在保护受益人的利益基础 上发展起来的，是一方当事人为另一方当事人的 最佳利益或双方共同利益行事的承诺。概言之， 即一方承诺为他方的最佳利益而行为的特定法 律关系。2（P149）在资产管理活动中，资产管理业者有着天然 的优势，其常会滥用自己的优势，为自己或他人 谋取非法利益，从而损害客户权益。并且，由于 资产管理业者与客户在信息占有和谈判力上的 不对等等特性，作为调整平等民商事关系的合同 法律和诚实信用规则，在遏制这种违法行为、维 持二者利益平衡方面均存在理论阐释和法律适 用的根本障碍

9、。因此，为有效地防范和控制资产 管理业者滥用职权，规范其营业行为，我国有必 如刘晓艳、马庆泉：欧美资产管理人市场准入与行为规范比较分析，载经济理论与经济管理2002 年第 6 期。 如刘增学、张欣：证券公司的资产管理业务，载浙江金融2004 年第 1、2 期；陈跃东、李鹏程：中国资产管理业 的软肋在哪儿，载改革与理论2001 年第 12 期；等。 如有学者认为，资产管理中保证收益和保本浮动收益理财产品性质为借款法律关系，而非保本浮动收益产品属于 信托关系。参见李勇：银行理财业务法律性质与风险监控，载法制与社会2008 年第 14 期。 尽管资产管理活动的本质应为信托活动，但是，在我国，除了信托

10、公司有明确的适用信托法法律制度外，我国证券 公司、保险公司和商业银行在从事资产管理业务时，都会慑于分业经营、分业监管金融体制的“威严”而回避或掩饰信托 法律关系，惧踩监管“红线”。而且，信托制度对受托人的严厉要求也使得许多公司为了自身利益而不愿意承认自己从事 的资产管理业务活动就是信托的事实。 在我国学界，“fiduciary”也常被翻译为“受信人”、“受托人”、“财产受托人”、“信托人”、“信托机构”等，笔者认为“受 信人”应包含这些术语的全部意义，因此，在本文中笔者也将其翻译为“受信人”。要创新法律制度，课以资产管理业者信义义务， 并在我国资产管理法律中构建信义义务制度。二、资产管理业者信

11、义义务的内涵信义义务是指当事人之间基于信义关系而 产生的义务，“信义义务存在于信义关系，只要当 事人之间存在信义关系，一方就对一方负有信义 义务”3。它是伴随着信托业在英国的诞生和发 展逐步被人们所接受和重视的，是信托制度延伸 发展的产物。根据英国衡平法，对受信人施加信 义义务是为了保护受益人或委托人的利益，防止 受信人滥用权利，以确保双方的信任关系，维持 二者交易地位的平衡。在金融领域内，“金融服 务者为另一个人的事务或财产行事时，比如理财， 金融机构就成为受信人”4（P97），并且，“从 20 世纪 中叶至今信义关系更多推广到各类金融服务者 与客户的金融服务关系”3。因此，在资产管理领 域

12、，为更好地保护客户利益，课以资产管理业者 以信义义务已成为社会的必然要求。同时，依据 上述信义关系的定义，笔者认为，资产管理业者 信义义务是指资产管理业者只能为了客户的最 佳利益而从事业务，而不得利用受信人地位为自 己或者他人谋取利益。而且，应课以资产管理业 者以信义义务的根本原因在于，资产管理业者与 客户在金融活动中的地位具有先天的不平等性， 法律需要特别保护客户，以维持客户对资产管理 业者的信心，最终维持交易的均衡和公平。“在金 融监管中，英美通过对金融服务提供商强加给 单方面的带有强制性质的信义义务，或者事后法 官施加信义义务，不管合同各方的意愿，以规制 金融机构事前的机会主义行为，处理

13、事后的既 成事实，保持了法律的原则性和灵活性，避免 了大陆法系的僵硬。信义义务比合同项下普通 法义务更严厉和繁重。”3还有，“信义义务是对合 同予以细致规定和进行高成本监督的替代解决 方案，它以阻吓作用替代了事先监督，这正如刑法为抢劫犯罪行为悬起了达摩克里斯之剑，以至 于银行不需对所有进入银行的人都严加审查一 样”5（P105-106），这无疑为资产管理业者对待客户的 行为戴上了“紧箍咒”。资产管理业者信义义务的内容，按照通说， 应包含注意义务（duty of care）与忠实义务（duty of loyalty）两个方面。对于注意义务，我国公司 法将其规定为勤勉义务（第 48 条），而注意义

14、务 又称为“善管义务”、“勤勉注意和技能义务”、“注 意和技能义务”6（P429）。笔者认为，资产管理业者 的注意义务是指资产管理业者在管理客户事务 和处理客户业务时，要采取合理的措施，防止客 户利益受到损害。“注意”是指小心谨慎，特别是 要求受信人保护被信托的资金时要小心谨慎。 正如美国模范公司法修订本第 830 条对董事 的注意义务内涵的规定 ，资产管理业者对客户 的注意义务也应当是在怀有善意、像一个正常的 人在类似处境下应有的谨慎那样去处理与客户 的交易或者委托的事务，并且是采取合理的方 式，在进行金融活动时应依法运用自己的知识、 才能、技能和经验并达到某种标准的义务。同 时，借用其他学

15、者关于董事、监事、高级管理人员 对公司忠实义务的定义 ，资产管理业者的忠实 义务是指资产管理业者在管理经营与客户的交 易或者客户委托的事务时，应毫无保留地为客户 的最大利益而努力工作，当自身利益与客户利益 发生冲突时，应以客户利益优先。忠实义务的创 设，除赋予受益人损害赔偿请求权这一事后救济 措施外，更为有效的方式是避免出现受信人的自 利性行为。注意义务与忠实义务是从不同的侧面来保 护客户的。注意义务是防范性规则，忠实义务是 保护性规则。从规制的目的来看，前者是一种积 极义务，是对“称职性”的要求，要求资产管理业 者应以诚实信用的方式、以普通谨慎之人应有的 注意管理客户的事务，不得怠于履行职责

16、，以免 如美纽曼等：新帕尔格雷夫法经济学大辞典，法律出版社 2003 年版，第 655 页。 第一，怀有善意；第二，要像一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样去履行义务；第三，采用良好的方 式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。参见美汉米尔顿：公司法概要，李存捧译，中国社会科学出版社 1998 年，第 251 页。 董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务是指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫无保留地为公司的 最大利益而努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。参见赵旭东：新旧公司法比较分 析，人民法院出版社 2005 版，第 261 页。损害客户利益；后

17、者则是一种消极义务，是对“道 德性”的要求，要求资产管理业者应以客户利益 作为自己行为的准则，将客户利益置于自己利益 之上。三、资产管理业者信义义务性质：约定 义务抑或法定义务（一）资产管理信义关系产生的理论基础1. 法律上和事实上的信义关系理论 由于信义义务产生于资产管理业者和客户之间的信义关系，因此，要研究资产管理业者信 义义务的理论基础，也可以从信义关系的基础理 论中寻找。按照分类，信义关系可以分为法律上的 信义关系（status-based fiduciary relation ship）和 事实上的信义关系（fact-based fiduciary relation ship）。在我

18、国，虽然我们能从现行资产管理法 规中找到有关资产管理业者信义义务的零散规 定，但仅凭这些规定，以法律上的信义关系来课 以资产管理业者信义义务还远远不够，因此，整 合我国现行金融法规中的有关信义义务规定， 吸收英美判例法的规定，构建完善的、统一的资 产管理业者信义义务制度，已成为保护客户的 必然趋势和要求，这也正是本文研究的主要目的 所在。而事实上的信义关系，是指虽无法律明文规 定，但一方当事人基于对另一方当事人的信任或 依赖，而将自己置于相对弱势的地位时，根据行 业特性、客户期待以及诚实信用和“实质公正”的 原则，通过概括、推定或者抽象，透过现象认识本 质，发掘出法律现象关系下的信义本质，判定

19、双 方当事人之间存在信义关系，进而对受信人施加 信义义务。但是，由于我国乃成文法国家，在缺乏具体 的法律制度的情况下，仅用事实上的信义关系理 论来判定资产管理业者负有信义义务存在“无法 可依”的障碍。因为我国法官并不拥有英、美等 判例法系国家法官“造法”的特权，英美法系国家 的法官可针对相应的事实，利用事实上的信义关系理论裁定资产管理业者负有信义义务，而这也 正是信义义务起源于英国的原因。同时，这一事 实也再次表明，我国应立足于成文法传统，构建 资产管理业者信义义务制度，这是非常必要和重 要的，而事实上的信义关系理论只能作为说理依 据以及裁判的辅助和补充。2. 资产管理业务特性的要求 正如前述

20、，在资产管理法律关系中，客户与资产管理业者之间的关系是一种信义关系，并 且，总是存在着资产管理业者为谋求自身最大利 益而利用自己在信息、资金等方面的优势地位来 损害客户合法利益的可能。“尽管金融机构在交 易中追求自身利润的最大化无可厚非，但以损 害金融消费者利益为前提着实不可取，且违背市 场公平的竞争秩序。金融机构若片面强调 追求利润最大化，损害金融消费者的利益，最后 必定会丧失其客户群体，从而最终损害的还是 自身的长远利益和最终利益，这无异于涸泽而 渔。”7同时，在资产管理活动中，客户往往处于相 对弱势的地位，尤其是信息不对称在资产管理活 动中尤为突出，“信息的不对称造成交易双方的 利益失衡

21、，违背社会的公平、公正原则以及降低 市场配置资源的效率”8（P78）。可见，课以资产管 理业者以信义义务的根本原因是通过保护处于 相对弱势地位的客户利益，从而实现实质正义。3. 客户的期待和保护客户的必要 基于“招牌理论”（shingle theory），一旦资产管理业者悬挂招牌开始营业，资产管理业者就对 客户承担了默示义务，它就承诺将以适当的方式 公正地处理与客户的相关事务，从而建立以适合 与谨慎（competent and care）作为证券从业人员 行为理论标准的重要内涵9，因此，客户有理由期 待资产管理业者履行信义义务并享受其提供的 优质服务。 这也符合合理期待理 论（legitima

22、te expectations），正如 F.HodgeoNeal 等美国教授所 说，“股东之所以愿意投资成为公司的股东，是因 为享有特定的期待”10。同理，在资产管理业务 中，客户之所以愿意委托资产管理业者进行资产 对于信义关系的划分，另外还有私人信义关系（private relationship）与公众信义关系（public relationship）；一般信 义关系（general relationship）与专业信义关系（professional relationship）；仰信型信义关系（deferential fiduciary relation ship）和警惕型信义关系（vigi

23、1ant fiduciary relationship）等。参见 Robert Flannigan, The Fiduciary Obligation, Oxford Journal of Legal Studies, vol.9, No.3（1989）.管理，也正是因为他对资产管理业者抱有特定的 期待，而基于客户信赖而受托从事资产管理事务 的资产管理业者，当然也不应当辜负客户的期 望。另外，从信义关系的表现形式来看，基于“在 两个人关系中，其中一个人有权期待另一个人 会忠诚地为他的利益，或为了他们共同的利益 行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就认 为是负有信义义务的人”11（P69，71）

24、的论述，课以作 为被期待者的资产管理业者以信义义务，也是符 合客户的期待利益的。（二）资产管理业者信义义务的性质应定位 为法定义务关于信义义务来源主要有两种学说，一种观 点认为信义义务主要来源于合同法 ，认为信义 义务乃合同中的格式条款，当事人可协商是否施 加或排除信义义务。另外一种观点认为信义义 务来源于强制法规定，是法定义务，当事人不得 改变。1. 信义义务约定说 从一定程度来看，用合同理论来解释资产管理业者与客户之间的信义关系乃合同关系是正 确的，因为资产管理业者“承诺”为客户利益从事 资产管理活动是二者之间信义关系产生的根源， 而且在实践中资产管理业者与客户关系的开始 也基于二者签订的

25、受托资产管理合同。同时， 二者的绝大多数权利义务均源于合同的直接约 定，因此，合同理论作为一种分析性而非仅仅描 述性的理论，具有判断资产管理业者在个案中是 否违约的标尺功能。但是，在信义关系源于合同 关系的理论视角下，如果信义义务仅为约定义务， 作为金融合同的格式条款提供方的资产管理业 者就会千方百计地利用“契约自由”来逃避法律 责任。由于资产管理业者和客户地位的不对等，资 产管理业者常会利用自己提供格式合同（或格式 条款）的优势而将不公平的合同内容强加给客 户，或者尽量增加免责条款以排除自己应尽的义务，或者在规定自己主要义务时闪烁其词、避重 就轻，挤压客户权利和自己义务。即使相信监管 部门的

26、规制能对不公平格式合同或条款有所矫 正，但是由于资产管理业者与客户之间利益冲突 的现象必然存在，从法律成本角度考虑，通过具 体合同的约定来解决客户对资产管理业者的过 度依赖和制约资产管理业者的权力过大这一问 题，无疑效率极低。由此来看，如果并非强制性 义务，资产管理业者是很难主动地在合同里追加 主动保护客户的“附加”义务（信义义务）的。2. 信义义务法定说 在将信义义务制度移植到成文法传统的我国时，如果不由法律直接规定而转化为强制性义 务，法官并无动力，也无法去对这种看不见的信 义义务“默示条款”来个“拨云见日”以保护客户 利益，多会以并不存在法律依据为由薄待客户。 而且，如果不将信义义务规则

27、作为法定的强制性 规范，“将信义规则视为默示条款，非但不能减少 交易成本，相反还大大增加了外部性成本”12。 事实上，在资产管理业者与客户谈判时，如果作 为忠实义务和注意义务的条款可用于协商，资产 管理业者就会千方百计地增加排除信义义务的 情形，在合同谈判一开始，就需要逐一对信义义 务条款加以讨论，这不但增加了双方谈判的时间 和精力，必然增加高昂的博弈成本，而且削弱了 对信义义务规则的共识。信义义务是在信托制 度基础上发展起来的，信任是信托存在的基础， 并且，信义义务更高的是在道德层面的要求，“信 义法是义务规范，内化于文化，根植于民众，这种 社会规范组成了民众所向往的一种道德高度，即 使需要

28、牺牲物质利益，人们仍甘之如饴”13。我 国之所以缺乏信义义务，最主要的是“我国引进 经济理论与进行制度设计时过分地强调经济人 假设，也就是说，过分强调经济人自私、利益相互 对立的一面，而忽视了人存在利他且人与人之间 存在合作与信任的一面”14。综上所述，笔者认为，资产管理业者的信义 主张信义义务为合同义务的代表性文章有：John H. Langbein,The Contractarian Basis of the Law of Trusts,105 Yale L.J. 625（1995）；Frank H. Easterbrook & Daniel R Fischel,Contract and

29、Fiduciary Duty,36 J.L.&Econ.425 (1993);Robert H.Sitkoff, An Agency Costs Theory of Trust Law,89 Cornell L.Rev.621-84（2004）. 主张信义义务乃法定义务的代表性文章有：John .C. Coffee,Jr.,The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law:An Essay on the Judicial Role, 89 Colum. L.Rev. 1618（1989）；Alison Gray Anderson,Conflicts

30、 of Interests:Efficien cy, Fairness and Corporate Structure,25 U.C.L.A.L.Rew. 738（1978）.义务并非单纯的合同义务，合同只是记载部分信 义义务的载体，从保护客户的角度来看，作为成 文法传统的我国应当采纳信义义务是具有强制 属性的法定义务的观点。信义关系的本质在于 其创造了与合同义务不同性质的一种义务。15（P233） 资产管理业者的义务比客户信赖资产管理业者 “诚实谨慎地履行合同承诺要做的”还要多。在 资产管理信义关系中，由于资产管理业者与客户 力量对比悬殊，宽泛的授权及信息不对称问题难 以避免，合同中默示条款

31、的调整无法为客户提供 周全的保护。课以资产管理业者以信义义务，则 一定程度地限制了资产管理业者的意思自治，能 够更好地保护客户的利益。3. 信义义务制度与诚信原则 理论和实践中还需正确理解诚信原则和信义义务的关系。笔者认为，在调整资产管理业者 与客户的法律关系中，虽然诚信原则兼具法律调 整与道德调节的双重功能，在一定程度上要求资 产管理业者诚实守信，但同样也要求客户诚实守 信，诚信原则更注重调整平等主体自我利益的实 现。而信义义务制度始终关注于对资产管理业 者与客户之间不平等权利义务的矫正。信义义 务需要存在的基础是资产管理业者对客户始终 存在 着“ 影响力 ”，客 户在某种程度上必 须“ 依

32、 赖”、“仰仗”资产管理业者行事，所以必须对资产 管理业者课以更重的信义义务。因此，在资产管 理关系下，主张诚信原则即可全面替代信义义务 制度的保护功能，则混淆了二者各自适用的范 围，实践中也是不可能的。四、资产管理业者信义义务的核心内容（一）忠实义务1. 防范与客户利益冲突的义务 防范与客户利益冲突的义务是指资产管理业者在对客户委托的财产或事务进行管理时，不 得将自己的利益置于与客户利益相冲突的状 态。从资产管理业者与客户的交易情形来看，资 产管理业者可能存在自我交易、平行交易和委托交易三种形态，无论是其中哪一种交易，都在一 定程度上有使资产管理业者与客户的利益陷入 冲突和矛盾状态中的可能性

33、，巨额利益的诱惑往 往驱使资产管理业者做出一些违反忠实义务的 行为，因此，必须规定资产管理业者防止利益冲 突的义务。在发达国家的金融法律制度中，防范 与客户利益冲突的义务已经成为资产管理业者 的 核 心 义 务 。 如 早 在 1854 年 英 国 的 Mardeer Bly Co. vs. Blaikie Bros 案件中，主审 Cranworth 大法官就曾说过：“作为一条天经地义的原则，任 何负有信义义务的人均不得进行其拥有或者可 能拥有的个人利益，与其负有保护义务之人的利 益发生冲突或者可能发生冲突的交易。该原则 如此严格，以至于对如此订立的合同的公正性与 不公正性亦不得提出问题。”在

34、我国，虽然金融 监管机构和行业协会也对资产管理业者的利益 冲突防止义务作了一些规定，但是这些规定的法 律位阶低，权威性和强制性不够，内容也不全面， 需要进一步完善。2. 对客户信息的保密义务 对客户信息的保密义务，是指资产管理业者不得向他人泄露已获得的客户信息，也不得为了 自身利益而使用客户的信息。资产管理业者要 承担保密义务的根源在于对客户的保护义务，同 时也符合客户的信赖。从资产管理业者与客户 的关系来看，可以基于合同理论或侵权理论来寻 找对客户信息进行保密义务的根据。作为信义 义务内容的保密义务可能源于合同，但合同关系 只是信义义务的必要条件，而非充分条件。英美 法规定，具有法律特征的某

35、种信息共享关系也为 信义关系，这个特点使英美法规定了如下原则： 收到客户的信息就意味着负有保密义务，保密义 务的规定有利于限制不正当竞争，防止金融机构 泄露信息损害客户的利益。3. 图利禁止的义务 图利禁止义务是指除非有法律规定，或者客户和法院的授权，或者按照合同的约定允许资产 管理业者从经营的业务或管理的财产中获取利 转引自刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社 1997 年版，第 236237 页。 在美国，法院认为银行与储户之间存在着一种信义关系，基于信义关系，银行对客户的信息有保密的义务。可参 见美国郊区信托银行公司诉沃勒案件判决，详细情况可见阿丽塔L.艾伦、查理德C.托克音顿：

36、美国隐私法：学说、判例 与立法，冯建妹、石宏、郝倩、刘相文、许开辰编译，中国民主法制出版社 2004 年版，第 94100 页。润外，资产管理业者不得利用受信地位从客户的 财产或者从为客户的交易中获取额外利益，即使 可以获利，也负有向客户就所获利润进行说明的 义务。我国信托法第 26 条规定：受托人除依照 本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己 谋取利益（第 1 款）；受托人违反第 1 款规定，利用 信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托 财产。在英国的 Bray v.Ford（1896）案件中，法官 Herschell 曾经这样说过：“这是衡平法院的一个 不容变通的规则，一个处于被信

37、任者地位除 非另有明示的相反规定，否则，他就无权为自己 获得利润；法律不允许他将自己处于一种使自己 的职责与个人利益相冲突的地位。”16（P4）同时，图 利禁止义务不仅禁止资产管理业者直接获取利 益，而且也应禁止间接获取利益的行为（包括不 得使第三人获利）。图利禁止义务不仅有利于加 强资产管理业者的职业道德，提升其信誉和竞争 力以及规范金融市场的秩序，而且能最大程度地 保护客户的合法权益并促进金融交易的公平。 但是，需要注意的是，“图利行为需要管制，不是 必须的绝对禁止。并非所有的图利行为都会造 成利益冲突，它只是一种事实状态或潜在风险， 所以应舒缓由于绝对禁止图利行为所带来的矛 盾”17（P

38、19-20）。所以在对图利行为的管制和约束中 要把握好良好的、适当的“度”，避免过犹不及。（二）注意义务1. 使用信息及提供信息的义务 资产管理业者除了履行保密义务（消极义务）之外，还应当为了客户的利益，积极地将自己 已 有 的 信 息 用 于 客 户 委 托 的 事 务 中（积 极 义 务）。使用信息的义务派生于善良管理人的义 务，也是资产管理业者担负信义义务的应有之 义，这就要求资产管理业者在处理客户的事务 时，应履行善良管理人的善良管理义务，要像对 待自己的事务一样将自己所掌握的全部信息用 于客户的事务。当然，客户也有理由期待资产管 理业者向自己提供用于投资决策的所有信息，这 也正是信息

39、披露制度和说明义务制度来源的基 础。当然，资产管理业者的信息提供义务促使客 户做出投资判断时，仍然适用“买者自负原则”，客户需要为自己的投资行为承担法律后果。即 便如此，资产管理业者也必须依法履行说明义 务甚至是信息提供义务。2. 公平对待客户的义务 公平对待客户的义务既包括资产管理业者应当公平地对待所有的客户，也包括公平地对待 一个客户的数个委托事务，这是民法平等自愿和 公平原则对金融活动的根本要求。从实质上讲， 公平对待客户的义务也是防止“受益人之间的利 益冲突”或者信托之间利益冲突的信义义务的一 种形态，而且，该义务也是客户对资产管理业者 正常的、合理的期待。这种期待不仅发生于某个 营业

40、部门中对待数个客户的情形，也会发生于为 其他营业部门的数个客户处理业务的情形。关 于公平对待所有客户的义务，虽然我国金融监管 机构也作出了一些规定，但是这些规定同样存在 效力位阶低、规定不全面等缺陷和问题，不利于 保护客户的合法权益。3. 亲自和最佳执行事务的义务 亲自执行事务的义务是指资产管理业者要亲自执行客户的金融事务，不得委托第三人代为 履行，该义务起源于民法上的转委托之禁止的原 则。该义务基于客户对资产管理业者的信赖，即 使未明示资产管理业者以该义务，也应当被认为 是默示的义务。因为在资产管理活动中，资产管 理业者因其特殊地位、身份、专业技能或者高度 的信用，因而具有不可替代性和不可复

41、制性，资 产管理业者亲自执行事务的义务不仅有利于维 护客户的信赖，也有利于资产管理业者业务的开 展和增强自身竞争力。不仅如此，资产管理业者还要履行最佳执行 义务（best execution）。金融法是私法原理和金 融规制原理的融合。新的信义关系或者准信义 关系产生于金融监管法中，特别是强加给被监 管公司的积极义务，当处理与客户的关系时， 要求他们以一种特别的方式行事，这就是 Read ing 诉 R Asqu ith L. J 一案中提出的“最佳执行” 原则。在英国金融服务局（FSA）制定的营业行为 规则（COBS）和欧盟金融工具市场指令（MiFID） 法规中均要求金融公司在执行客户指令时，

42、必须 参见韩国资本市场法相应规定，详细规定可见韩国资本市场法，董新义译，知识产权出版社 2011 年版。采取一些合理措施，以便为客户获得可能的最佳 执行结果，以最好的方法和最好的价格为客户完 成交易。最佳执行事务的义务体现了金融法保 护处于弱势地位的客户，平衡协调客户与资产管 理业者利益关系，维持整个金融市场交易的实质 公平正义、公私兼顾的特征和本质。五、我国资产管理业者信义义务制度 构建的方案及路径上述信义义务早已成为金融发达国家有关 资产管理业者信义义务制度的核心内容，我国在 构建信义义务制度时也有必要全面引进。同时， 应当考虑随着时代的变化，新类型的业务内容将 会不断产生，为了将资产管理

43、业者滥用其优势地 位损害客户利益的可能性和风险降至最低，以实 现客户利益保护的最大化，除列举规定前述六种 义务外，还应在资产管理业务相关法律法规中确 立一个“其他信义义务”的兜底条款。具体的构 建路径如下：首先，应确立构建统一资产管理业者信义义 务制度的立法思想。鉴于我国乃成文法传统国 家，很难像英美法系国家那样通过判例控制个案 公平以及减少不当判决或者个案判决的不良影 响，同时，我国还存在着基本法律的修改总是滞 后于时代发展的国情，因此，我国在金融法律领 域引入信义义务制度时，不能期待立即修改基本 法律而不断增加信义义务内容的立法思路，而应 在金融法律中确立资产管理业者遵循信义义务 制度的程

44、序控制制度，或者通过单独立法、司法 解释确立资产管理业者信义义务制度的立法思 路。其次，在确立信义义务制度内容时，对我国 现行商业银行法、证券法、保险法、信托 法、证券投资基金法、金融行政法规、各监管 部门规章中有关资产管理业者与客户关系相关 的法律规定进行全面梳理，找出这些规定中属于 信义义务制度的相关内容，并对现行规定予以评 价、整合和完善，将资产管理业者信义义务制度 纳入我国基本法律规定的范畴。再次，要强化资产管理业者违反信义义务的法律责任和完善客户可采取的措施。第一，要确 定资产管理业者违反信义义务时的民事损害赔 偿责任，完善其他民事规制措施。为此，笔者认 为，可借鉴我国信托法规定的受

45、托人民事责任 制度，确立恢复财产原状（如信托法第 22 条和 第 49 条）、赔偿受托财产损失（如信托法第 27、 28、32 条等）、被解任（如信托法第 23 条和第 49条）和承担违约责任（如合同法第 7 章违约责 任）等民事责任。同时，还应当完善类似我国信 托法规定的受益人或委托人享有的撤销权（如信托法第 22 条）、客户委托财产的独立性保障（如信托法第 15 条）、客户委托财产的别除权（如信托法第 16 条）和客户委托财产的归属权（如信托法第 54 条）等权利，从资产管理业者的 民事责任与客户享有的民事权利两方面加以完 善。第二，在完善行政处罚的相关规定时，金融 监管部门应依据法律规定

46、，根据各自监管的金融 业务的特性，制定具体的信义义务履行准则、违 反信义义务的警示，并对违反信义义务的行政处 罚措施予以明确的规定。此外，监管资产管理业 者的信义义务履行情况时，要突出预防与惩罚相 结合的思想，预防为主，完善事前规制措施（如完 善警告、责令停止违法行为、限制进入市场、禁 令、现场检查等措施）；事后处罚措施加重财产处 罚，应在获取的非法收益或者回避的损失金额的 范围内确定没收非法所得和罚款的金额；最后还 要完善和强化对资产管理业者及其有关从业人 员资格惩罚的措施，以威慑违反信义义务的行 为。第三，还要确立构成刑事案件时依法移送的 机制。最后，对于该法律的具体执行和适用，对因 资产

47、管理业者违反信义义务而提起的损害赔偿 诉讼，其相应的程序也应在诉讼法律中加以规 定，特别是要确立举证责任倒置的诉讼规则，强 化资产管理业者的举证责任，以保护作为“信息 弱者”的客户，加强对金融机构违反信义义务的 威慑力。如果相应的诉讼法律尚未做出规定时， 可先由最高人民法院参照英美国家关于信义义 务的判例，通过司法解释的形式确定相应的诉讼 规则。对于涉嫌金融犯罪的案件，要依据刑事诉 详细规定可参见：英国营业行为规则（COBS）2.1.1 最佳利益规则（The clients best interests rule）和欧盟金融工 具市场指令第 21 条（Obligations to execut

48、e orders on terms most favorable to the client）。讼法的相关规定，建立金融监管部门和司法机关 之间移送案件的制度，建立侦查、起诉、审判和执 行之间既相互配合又相互制约的畅通机制，使金融案件得到依法、迅速和有效处理，使被金融机 构破坏的信义关系得到恢复。参 考 文 献1 刘凯：控制股东的信义义务及违信责任，载政法论坛2009 年第 2 期.2 张开平：英美公司董事法律制度研究，北京：法律出版社，1998.3 汪其昌：对金融服务者施加信义义务：英美保护金融消费者的一个独特制度，载经济研究参考2011 年第20 期.4 Alastair Hudson,

49、Law of Finance, Thomson Reuters Limited, 2010.5 弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔：公司法的经济结构，张建伟、罗培新译，北京：北京大学出版社，2005.6 刘俊海：股份有限公司股东权的保护（修订版），北京：法律出版社，2004.7 蔡瑞琪：信息不对称理论在我国金融消费中的应用，载今日湖北（理论版）2007 年第 5 期.8 张维迎：博弈论与信息经济学，上海：上海人民出版社，1996.9 罗永辉、邵亚雄：金融消费者信赖权与金融机构信赖义务分析以金融合约缔结中的消费者保护为视 角，载湖南财政经济学院学报2011 年第 3 期.10 周涵婷：论合理期待理论在公司司法解散制度中的实践运用，载上海金融2011 年第 3 期.11 L. S. Sealy, Fiduciary Relationships，Lond