中国贯彻_trips协定_刑事措施中的若干问题_刘科_W

1、 北京师范大学学报( 社会科学版) 2011 年第 1 期( 总第 223 期)108中国贯彻 T RIPS 协定 刑事措施 中的若干问题刘科( 北京师范大学 刑事法律科学研究院, 北京 100875) 摘要 我国贯彻 TRIPS 协定 的间接适用方式符合 TRIPS 协定 的基本要求和我国的国家利益, 应予坚持。我国 知识产权犯罪刑事立法中的定罪量刑情节、刑罚设置与非刑罚处理措施等符合 TRIPS 协定 刑事措施的最低要求, 美国等国的指责毫无道理。基于创新型国家建设的需要, 我国知识产权刑法保护水平仍有待于进一步提高, 具体包括继续严密知识产权刑事法网, 增设新罪名, 改革罪状设置; 立法

2、保护与司法保护并重, 共同构筑知识产权刑法保护的体系;积极开展国际、区际刑事司法合作等。 关键词中国; 贯彻; T RIPS 协定; 刑事措施 中图分类号D924 1 文献标识码A 文章编号1002 0209( 2011) 01 0108 06与贸易有关的知识产权协定 ( 以下简称TRIPS 协定 ) 是关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判所取得的最重要的成果之一, 它的签署和生效标志着知识产权国际保护的重大变化, 具有深远的影响。根据建立世界贸易组织协议( 以下简称WT O 协议 ) 第 16 条之( 4) 的规定 , 如何保证包括 T RIPS 协定 刑事措施在内的所有WT O 附属协议规范在缔

3、约方内的正确适用, 不仅仅是代表其意志与利益的发达成员国家所必须面对的一个实 际问题, 而且也是包括中国在内的 被代表 意志与利益的发展中缔约国家所必须认真研究和解决的 重要问题。近十年来, 中国不断修改立法, 完善司法体制, 知识产权保护取得了巨大的进步, 但也由此引发了知识产权刑法保护是否过度的争议; 同时, 美国等发达国家仍不断以各种理由, 指责中国知识产权保护不力 。因此, 本文选取中国贯彻 TRIPS 协定 刑事措施中的几个关键问题展开论 述, 对其经验与教训进行总结, 以有力地回应各种质疑, 并为中国继续贯彻 T RIPS 协定 刑事措施提供有益的比较与借鉴。 一、 T RIPS

4、协定 在中国的效力问题 T RIPS 协定 虽然具有较强的独立性, 但作为缔约国之间国际法律制度的一部分, 其在中国的效力问题, 与一般国际法在中国国内的效力问题并无本质区别。而所谓国际法在国内的效力问题, 实质上有两层含义。第一层含义是基于 条约必须信守的原则, 任何国际法在缔约国内都具有法律效力。第二层含义是在确定国际法在国内具有法律效力的基础上, 缔约国如何执行国际法的规定 。也就是国家如何履行其依国际法应承担义务的问题。基于一元论 与 二元论 等国际法与国内法 关系的不同理论, 国际条约在国内的履行也就有不同的表现形式: 首先, 在条约的接受问题上, 存在着 收稿日期 2010- 10

5、- 31 基金项目 国家社会科学基金项目 T RI PS 协定 执行程序刑事部分研究 ( 09CF X070) 。 T R IPS 协定 中没有直接使用 刑事措施 术语, 该协定中有关刑事措施的规定主要见于其第三部分第 5 节第 61 条, 国内通常将其翻译为 刑事程序 , 但是该条既有刑事程序法的内容, 也有刑事实体法的内容。为了符合中国法律的表达习惯, 并能涵盖 T RI PS 协定 关于知识产权刑法保护的基本精神, 本文统一使用 刑事措施 术语。 该规定为: 每一成员应保证其各项法律、规章和行政程序, 与所附各协议中规定的义务相一致 。 最典型的是 2007 年美国把中国诉至世界贸易组织

6、争端解决机构( DSB) 。这次争端虽然以美国在 商业规模 问题上的部分失败而告终, 然而争端解决机构并没有就 商业规模 厘定一个明确的标准, 围绕该术语的争议还将继续下去, 并将在不同的领域和国家引起争端。 参见程晓霞: 国际法 , 北京: 中国人民大学 1999 年版, 第 200 页。 刘科中国贯彻 T RIPS 协定 刑事措施中的若干问题109将条约直接纳入国内法和将条约予以转变纳入国 内法的不同做法; 其次, 条约被接受为国内法后, 也存在着国内司法机关和行政机关能否予以自动执 行的不同做法。 在 T RIPS 协议 刑事措施对缔约方的效力问题上, 虽然各缔约方均承认其应有的法律效力

7、, 但在如何具体履行上却采用了不同的做法。大多数缔约方均不承认包括刑事措施在内的 T RIPS 协定规范对其法域内自动执行的效力, 而是通过颁布国内法的形式 , 将其转化成国内法来执行。少数缔与 TRIPS 协定 不符为由向世界贸易组织争端解决机构提讼。事实上,、中欧之间知识产端很多都是围绕着该问题而展开。频繁的知 识产 端, 消耗了我国政府和企业大量的精力与财力, 也大大阻碍了国际经济贸易的正常进行和国际文化的交流与传播。如果采用自动履行的方式, 上述情形即可以避免。尽管如此, 笔者仍认为, 我国贯彻 TRIPS 协定 的间接适用方式应予坚持:第一, 间接适用方式符合 T RIPS 协定 的

8、基本要求。 T RIPS 协定 本身并未要求缔约方自动履行。相反, 其第 1 条规定: 各成员方应使本协议的规定生效。 各成员方应在各自的法律体系及惯例范围内自由确定实施本协议各条款的适当 方法。 这表明, 是否赋予 TRIPS 协定 的自动执行效力, 本质上是各缔约方的权力。基于 T RIPS 协定 及其依附的WT O 协定规范条文繁多、语言模糊与概念笼统的现状, 由国内立法作进一步的限定或者明确更利于协定的有效贯彻。 第二, 间接适用方式符合我国的国家利益。大多数缔约方, 包括很多持 一元论 立场的缔约方, 出于各自利益的考量, 均否认 T RIPS 协议 的自动执行效力。正如有学者在评论

9、欧盟拒绝 T RIPS约方, 如中国地区, 肯定 T RIPS 协定 有自动执行效力而在实践中予以自动适用, 其效力也高于一般的国内法。在这个问题上, 中国与美国、欧盟等大多数缔约国的做法相一致。 中国加入WTO 工作组报告 第 67 条规定: 中国代表指出, 中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。 根据宪法和条约缔结程序法, WT O 协定属于需经全国人大会批准的 重要协定 。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与 WT O 协定和中国的承诺相一致, 以充分履行其国际义务。为此, 将在完全遵守 WT O 协定的情况下, 通过修订其现行国内法和制订新法律, 以有效的统一的方式实施WT

10、O 协定。 这段话表明了我国贯彻 T RIPS 协定 刑事措施的基本态度 : 其一, 有效贯彻包括 TRIPS 协定 刑事措施在内的 WTO 诸规范是中国的国际法上的义务, 中国将以善意方式履行之。其二, 中国并未承诺包括 T RIPS 协定 刑事措施在内的WTO 法律规范在国内的自动执行效力, 而只是承诺对其进行间接适用, 即在遵守 WTO 协定的前提下, 通过修订现行国内法和制定新法律的方式实施WTO 诸法律规范。 TRIPS 协定 条文繁多、弹性很大, 其制定的背景又极其复杂, 中国否认其自动执行效力而予以间接适用有其合理性。但这种贯彻方式也经常带 来一个问题, 即其他缔约国可以我国知识

11、产权法律 协议 自动执行效力时所说: 既然欧洲会确保WT O 规范在欧盟内执行, 贸易对手就无须就协议的执行问题与欧盟进行利益上的交换, 从而使欧盟的行政或立法机关失去其贸易对手所享有的回旋 空间 , 从而使其在国际经贸纠纷中处于不利位置。我国是发展中国家, 社会经济发展水平不够高, 加入 W TO 时间也不长, 如果赋予 T RIPS 协定 的自动执行效力,必须就包括 T RIPS 协定 刑事措施在内的所有协议规范于个案中解释适用, 且不说 有没有能力处理此类问题 , 即使有能力处理, 其作出的裁决与 WTO 争端解决机构裁决不一致时该如何处理, 也都是很大的难题。更为重要的是, 如果赋予

12、T RIPS 协定 的自动执行美国于 1994 年通过 乌拉圭回合协议执行法 , 接受乌拉圭回合谈判中达成的协议, 并将该法作为执行 WT O 协议的法律基础, 但否决了其自动执行的效力; 欧洲共同体理事会于 1994 年 12 月 22 日通过 关于代表共同体缔结乌拉圭回合多边贸易谈判达成的协定的理事会决定 , 其序言宣布: 就性质而言, 建立世界贸易组织协议及其附件不适合于在共同体或者成员国引用 , 该序言清晰地表明: T R IPS 协议 不具有自动执行的效力。 T R IPS 协定 是 W T O 规范整体架构下的一支, W T O 规范的贯彻方式应适用于 T RIP S 协定 刑事措

13、施的贯彻。 参见薛景文: T RIP S 协议执行程序刑事部份解释适用对我国著作权法刑罚章影响之研究 , 论文。 大学 2005 年硕士学位由于 WT O 争端解决机构仅受理缔约方提起的, 不受理个人提起的, 如果我国承认 T RIPS 协议 自动执行的效力, 那些认为利益受损的权利人就不会再请求母国政府在 W T O 提讼, 而是转向我国寻求直接救济,从而导致该类的暴增。 北京师范大学学报( 社会科学版) 2011 年第 1 期( 总第 223 期)110效力, 我国立法和行政机关在处理与其他缔约方知识产权冲突时, 就少了一道利益交换的屏障。 第三, 即使采取直接适用方式, 仍难以避免国际知

14、识产 端的发生。采取直接适用方式, 即缔约方直接将 T RIPS 协定 规范内容纳入国内法, 国内司法与行政机关得以直接适用, 这种方式固然可以减少缔约方之间就国内法律与 T RIPS 协定是否相符的冲突, 但是, T RIPS 协定 不仅涉及缔约方知识产权的立法规范, 还涉及缔约方知识产权求。除了 商业规模 以外,之间还曾就著作权犯罪 以营利为目的 的主观要素发生过争议。据此, 美国认为, 中国应修改法律规定, 以使其与T RIPS 协定 的最低要求相符合。 ( 二) T RIPS 协定 的解释规则 中国立法是否符合 TRIPS 协定 刑事措施的要求, 首先需要解决 T RIPS 协定 刑事

15、规范的基本内容。一般认为, T RIPS 协定 第 61 条规定的刑事措施课以缔约方三项义务: 其一, 缔约方至少应当对具有商业规模的著作权和假冒商标行司法与措施, 因此, 采取直接适用方式, 缔约方为, 提供刑事程序与刑罚予以惩处; 其二, 刑事救济程序应包括处以足够起威慑作用的监禁, 或处以罚金, 或二者并处, 以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限; 其三, 在适当的 中, 刑事救济方式还包括对侵权货物及在从事此种违法行为时主要使用的材料和工具予以扣押、没收和销毁。在上述三项义务中, 存在争议的主要是第一项, 尤其是其中的商业规模 , 缔约方往往基于自己的利益给出了不同的解释版本, 并对

16、与自己不同的解释予以批评。 笔者认为, TRIPS 协定 刑事措施是国际公约的规范内容, 因此, 只有运用国际公约的解释理论, 才能厘清其内涵。根据 WT O 关于争端解决规则与程序的谅解 第 3 条的规定, WT O 争端解决机构应按照国际公法习惯法中关于解释条约的规则澄清相关协议的规定。此处所谓的国际公法习惯 法就是指 维也纳条约法公约 ( Vienna Con vention on the Law o f Tr eaties, 简 称 V CLT ) 。VCLT 第31 条提出了解释条约的一般性规则, 即: 条约之解释应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义, 善意解释

17、之 。除了一般解释规则, VCLT 第 32 条还规定有补充解释规则, 把其他足以作为解释参考之标准( 例如, 准备文件与条约缔结时的情状) 作为解释条文的补充资料。例如, 在 EC H orm ones 案 中, 上诉机构就采用了in dubio mitius 的解释方法, 对于文义比较模糊的条款, 在解释时充分尊重缔约方的主权, 以 之间就国内法律与 TRIPS 协定 是否相符的冲突不再存在, 但围绕着知识产权司法与行政措施的适当性与有效性的争端则会被提出, 以作为国际经济贸易 的工具。司法措施、行政措施与立法一 样, 都涉及一国主权, 缔约方之间围绕司法、行政措施的争端同样会严重损坏国际

18、经济贸易的正常进 行与文化的交流传播。近些年来, 我国地区司法机关自动执行 T RIPS 协定 刑事措施所面临的争议与困境, 也充分说明了直接适用方式所具有的局限性。 二、中国立法规定是否符合 TRIPS 协定 刑事措施的最低要求 ( 一) 问题的提出 前已述及, 对于 T RIPS 协定 , 我国采取了间接适用的方式, 将 TRIPS 协定 规范内容通过修改法律与制定新法律的形式予以实施。这就产生 了一个问题, 即我国现有的知识产权犯罪的立法规定是否与 TRIPS 协定 刑事措施相符合。在2007 年美国诉中国知识产端案国在第一次书面陈述概要之 25 提出, 商业规模 既涵盖了侵权者出于营利

19、目的而在市场上实施的商业行 为( 这种经营行为都具有一定的规模) , 又包括那些达到一定程度或规模的行为, 不论侵权者有何动机或目的 。按照这种解释, 中国知识产权犯罪 所规定的刑事门槛显然不符合 TRIPS 协定 的要 从美方的表述来看, 商业规模 侵权行为包含这样两种含义, 第一种是一切以营利为目的的商业行为, 该种行为自身即具有一定的规模, 因而构成 商业规模 ; 第二种是不以营利为目的、但达到一定规模的侵权行为。也就是说, 在认定某种侵权行为是否具有 商业规模 时, 对于不以营利为目的的侵权行为, 需要查证其具有一定的侵权规模; 而对于以营利为目的的侵权行为, 则不需要查证其侵权规模,

20、 也不论其侵权规模多大, 一律属于 商业规模 。 A rticle 31 G ener al rule of inter pr etatio n 1 A t reaty shall be interpreted in g ood faith in accor dance w ith the o rdina r y meaning t o be g iv en to the t erms of the treat y in their co ntex t and in the light o f its object and purpose.A ppellate Body Repo rt o n

21、 EC H ormo nes, WT / DS48/ A B/ R. 刘科中国贯彻 T RIPS 协定 刑事措施中的若干问题111尽量不干预缔约方的内部事务。 运用上述解释规则对作为 TRIPS 协定 重要术语的 商业规模 进行合理解释, 需要首先借助于VCLT 第 31 条中的一般解释规则, 即基于诚信原则, 考虑其上下文与目的, 以探求条约的一般含义。其上下文与目的具体包括 TRIPS 协定 的前言、第 1 条、第 7 条、第 8 条、第 41 条、WT O 协议的前言部分。 TRIPS 协定 前言揭示了协定的成立目的和考虑的价值。前言第 1 段指出, 缔约方期望TRIPS 协定 能减少国

22、际贸易扭曲并促进知识产权的有效及适当的保护, 并使执行知识产权保护的措施本身不致成为正当贸易的障碍。第 2 段 c 款要求缔约方需要有效及适当执行知识产权保障的 相关条款, 而且此条款必须考虑到缔约方法律体系的差异性。第 5 段指出缔约方应承认国内关于知识产权保护的重要公共政策目标, 包括发展与科技目标。据此可以看出, 就 商业规模 含义的解释来看, 在不违反知识产权保障有效性、适当性的前提下, 应当同时考虑其他利益, 不论是国内重要公共政策利益、还是法律体系, 缔约方均有权做出适当的裁量而选择其认为合适的执行方式。因此, 在具体解释其含义时, 应选择能够综合平衡各方利益, 成员方政策决定空间

23、较大的方式。 此外, 从补充解释规则来看, 通过对谈判过程中的各项文件记录进行分析, 可以得出这样的结论: 就 商业规模 的含义问题, 各成员方仅打算提出一般性的目标, 以适应不同成员方刑事法律制度的差异和尊重国家主权的需要, 并无意就此问题规定更为详细的规定 。因此, 商业规模 含义的模糊, 实质上是因成员方自始无意为明确性的规定, 以便于适应各成员方刑事法律制度的差异, 并不是因为成员方的疏忽或者用语不慎。在这样的背景 下, 依据in dubio m itius 的解释规则, 各缔约方基于自身各种利益的考量, 无论把 商业规模 的含释为是否与营利目的相关, 还是其刑事门槛的高低, 本质上都

24、是一个成员方综合考虑各种因素、平衡各方利益的结果, 其他成员方无权干涉。 ( 三) 中国立法规定是否与 TRIPS 协定 刑事 措施的最低要求相符合 基于上述 TRIPS 协定 刑事措施的解释规则, 笔者认为, 我国现行知识产权犯罪的相关立法完全符合 T RIPS 协定 第 61 条的要求。首先, 就第 61 条规定的第一项义务而言, 其核心点在于 商业规模 的解释问题, 而根据不同的解释方法, 都可以得出 商业规模 的解释是一个主权国家范围内的事务的结论, 主权国家有权以适当的方法规定商业规模, 遑论是否以营利为目的, 还是规模的大小问题。据此, 我国刑在知识产权犯罪中规定的 违法所得数额较

25、大( 巨大) 、 其他严重情节 与 以营利为目的 的主观要件要素等刑事门槛是完全符合 商业规模 形式要件的。此外, 我国刑法不但保护商标权与著作权, 还对专利权与商业 权规定了刑事措施, 其范围也比 TRIPS 协定 的最低要求要宽。 其次, 就第 61 条规定的第二项义务而言, 我国知识产权犯罪的刑罚设置也完全符合其要求。 判断我国金) 是否具知识产权犯罪的刑罚措施( 自由刑和罚向与纵向比较。从产权犯罪的刑罚措施 罪与销售侵权复制品罪其他五种犯罪最重刑均为 7知识利外, 而且所有单处罚金刑, 罚知识产权犯罪, 再加上金上不封顶。就其自由刑而大约和普通的抢夺罪、无限额的罚金, 应认为其具有足够

26、的威慑作用,并非微不足道之刑罚。从横向考察来看, 即把识产权犯罪刑罚措施与世界各主要国家和地区 知识产权犯罪刑罚措施进行比较, 也可以得出相同的结论 。 再次, 就第 61 条规定的第三项义务而言, 我国刑第 64 条即有类似的规定:违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产, 应当及时返还;品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。 就此而言, 也符合 TRIPS 协定 第 61 条的要求。 参见薛景文: T RIP S 协议执行程序刑事部份解释适用对我国著作权法刑罚章影响之研究 , 学位论文。 大学 2005 年硕士目前, 世界范围内知识产权犯罪的刑罚措施多以自由

27、刑和罚金为主, 其中自由刑最重在 5 到 10 年, 罚金刑最重则为 150 万欧元。参见刘科: 中国知识产权刑法保护国际化研究 , 北京: 中国人民公安大学版, 第 96 页。 2009 年 北京师范大学学报( 社会科学版) 2011 年第 1 期( 总第 223 期)112基点, 走出中国特色的自主创新道路, 推动科学技术的跨越式发展。而提高我国的自主创新能力, 是一个涉及体制、机制、文化、国民素质等诸多方面和 层次的复杂问题。其中, 不断加大知识产权保护力度, 健全知识产权保护体系, 建设以知识产权保护为基础的创新激励法制体系, 已经成为加强创新能力建设的重要基础性任务。由于刑法所保护的

28、对 象的广泛性和重要性以及对违法行为制裁的严厉 性, 其在知识产权保护体系中具有更为重要的地位。世 界范围内知识产权保护的一个重要的发展 趋势, 就是越来越重视知识产权的刑法保护 。 基于创新型国家建设是我国当代最重要的公 共政策目标之一, 而在建设创新型国家中, 加强知识产权保护, 尤其是加强知识产权的刑法保护又具有特别重要的意义, 因此, 我国知识产权刑法保护水平的高低, 其是否符合 T RIPS 协定 有效 与适当 的标准, 本质上应以是否符合创新型国家建设为判断标准。那么, 我国知识产权刑法保护是否符合创新型国家建设的需要呢? 笔者认为, 至少在以下两个问题上, 我国知识产权刑法保护还

29、不能满足创新型国家建设的需要:其一, 就知识产权刑事立法而言, 虽然我国自三、中国知识产权刑法保护水平是否过高的问题 加入WTO 以后, 为了与 TRIPS 协定 要求相符合, 我国相继通过修改法律, 颁布司法解释, 开展专项行动等方式不断加大知识产权刑法保护的力度。 由于 TRIPS 协定 主要代表了发达国家的利益, 这就产生了一个问题: 我国不断加大刑法保护力度的做法是否超越了我国的现实需要, 也就是说, 我国知识产权刑法保护水平是否过高? 笔者并不这么认为。 从 T RIPS 协定 前言关于其宗旨与成立目的中可以看出, 其关于知识产权保护的总的原则是要求缔约国对知识产权提供 有效 与 适

30、当 的保护。如何判断知识产权保护既要 有效 又要 适当 呢?TRIPS 协定 没有给出明确的标准, 只是在包括第 61 条在内的执行措施中规定了一系列的最低标准。显然, 考虑到 TRIPS 协定 成立的目的及关注的价值取向, 该最低标准并不是大多数缔约国对知识产权提供 有效 与 适当 保护的标准。结合该协定 考虑到最不发达国家缔约方为建立一个稳固可行的技术基础而在国内实施法律和条例方面对 最大限度的灵活性具有的特殊需要 , 该最低标准应为最不发达成员国家履行知识产权保护的 有效 与适当 的标准。中国显然已不属于最不发达国家缔约方, 那么, 衡量中国履行 TRIPS 协定 有效 与适当 的标准是

31、什么呢? 这仍然需要结合 TRIPS 协定 成立的目的及关注的价值取向来认定。 TRIPS 协定 前言部分在指出应考虑缔约国法律体系差异性及最不发达国家的特殊需要外, 还特意指出应考虑 保护知识产权的国家体制基本的公共政策目标, 包括发展和技术方面的目标 的需要, 从而将公共政策目标纳入缔约国制定知识产权保护政策时应予考虑的因素。当代中国, 公共政策目标虽具有多种, 但建设创新型国家显然在其中具有极为重要的地位 。建设创新型国家的核心, 就是把增强自主创新能力作为发展科学技术的战略 1997 年刑中设立专节规定知识产权罪以来,初步建立起了比较完善的知识产权刑法保护体系。 但无论是立法模式、罪名

32、体系, 还是保护对象与罪状设计、罪刑结构, 都还存在着这样那样的不足之处, 需要进一步的完善。 尤其是, 创新型国家建设需要大力加强对科技创新成果的保护, 但我国著作权犯罪中规定的 以营利为目的 的主观要素却 大量的不以营利为目的科技创新的行为挡在刑法保护范围之外, 使得我国刑法对新科技的保护显示出了明显的滞后现象。 其二, 就知识产权刑事司法而言, 虽然我国通过不断颁布司法解释、开展各种专项打击行动大大加强 了保护的水平与力度, 但与创新型国家建设的需要相比,刑事司法的制度与机制也存在着诸多问题, 从 中国党十六届五中全会把提高自主创新能力、建设创新型国家作为 十一五 时期的主要任务之一,颁

33、布实施的 国家中长期科学和技术发展规划纲要( 2006 2020) 对之进行了细化。可以说, 在今后一段较长的时间内, 创新型国家建设都将成为我国最重要的公共政策目标之一。 参见赵秉志、刘科: 国际知识产权刑法保护的发展趋势 , 政治与法律 , 2008 年第 7 期。参见田宏杰: 论我国知识产权的刑事法律保护 , 中国法学 , 2003 年第 3 期。 拙著 中国知识产权刑法保护国际化研究 ( 中国人民公安大学 2009 年版) 一书中进行过概括, 即 移送中存在侵权物品的价值不易确定、侵权产品价格鉴定难、刑事公诉与自诉的衔接模糊不清等问题; 在审判制度中存在级别管辖不协调、先刑后民的审判原

34、则用于知识产权不适宜等问题 。 刘科中国贯彻 T RIPS 协定 刑事措施中的若干问题113而使得知识产权刑法保护的水平与力度大打折扣。我国曾有学者依据 2000 年到 2005 年的统计 基于此, 在设定知识产权刑法保护的标准时,T RIPS 协定 并未区分司法与立法保护, 而是在前言等部分概括提出要达到 有效 与 适当 的保护标准。而从实际情况来看, 发达国家知识产权刑法保护制度的良好运行, 除了其完善的立法体系以外, 还与其高效的 及司法密切相关 。因此, 相对于发达国家的司法保护水平与 TRIPS 协定的要求, 我国知识产权刑事司法保护中存在的诸多问题, 使得其很难说已达到基本要求,

35、更谈不上达到比 T RIPS 协定 要求标准更高的要求了。 数据, 得出以下结论: 在知识产权行政司法中, 有相当一部分构成犯罪的与刑事由于种种原因而没有被追究刑事责任 。也就是说, 即使在现有的知识产权刑事立法格局下, 也有不少刑事在司法中被 过滤 出去, 而被行政段 消解 成普通的行政或者民事或者其他手。事实上, 根据 2006 年至 2009 年的最新统计数据, 上述情况并没有得到明显改观: 4 年间, 知识产权局共查处假冒他人专利 154 件, 向公安等部门移送工商行政管理机关查处各类商标违法 74 件; 208530余论: 中国知识产权刑法保护的完善 基于上述分析, 笔者认为, 我国

36、知识产权刑事立法是符合 TRIPS 协定 最低要求的, 美国等国家的批评与指责毫无道理。但是, 我们不能满足于与 TRIPS 协定 最低要求相符合。加大知识产权刑法保护的力度, 既是我国正在进行的创新型国家建设的内在需要, 也是 TRIPS 协定 有效、适当保护原则的基本要求, 现阶段并不存在保护水平过高或者力度过大的问题。基于此, 我国仍有必要进一步加强知识产权的刑法保护, 以为创新型国家的建设提供最坚实的法治保障, 具体措施包括继续严密知识产权刑事法网, 增设新罪名, 改革罪状设置; 立法保护与司法保护并重, 共同构筑知识产权刑法保护的体系; 积极开展与美国、欧盟等国家和地区 的刑事司法合

37、作, 等等。 件, 向移送 710 件、犯罪嫌疑人 745 名;2006 年至 2007 年两年间, 版权行政管理部门共处 罚 18340 起, 移送司法机关 508 起。而同期全国地方共审结涉及知识产权侵权的刑事分别 为 2277、2684、3326、3660 件。从统计数字中可以看出, 虽然同期人民知识产权刑事数量不断上升, 但相对于同期的知识产权违法犯罪, 仍的数量少的问 题,然存在着移送少、这也是造成我国知识产权刑事立法规范和司法保护效果不成比例的一个主要原因。 徒法不足以自行 。如果说立法是法律实践理性的最初环节, 那么司法就是这一法律实践理性的最后保障。知识产权的刑法保护是一项系统工程,不仅需要完善的立法, 也需要强有力的司法。 ( 责任编辑胡敏中责任校对胡敏中侯珂)Related Issues in Implementing Criminal Measures of TRIPsAgreementin ChinaLIU Ke( Sch ool of Crim inal Law S cience, BNU, Beijin g 100875, China)Abstract: China s indirect appr oach t o the application of T RIP s A g reement