比较法视野下的中德侵权法(上)

1、比较法视野下的中德侵权法(上)第二届中德侵权法研讨会会议综述朱岩 中国人民大学法学院 副教授 , 王竹 四川大学法学院 副教授“第二届中德侵权法研讨会”于2007年7月23至24日在中国人民大学明德法学楼隆重召开。本次会议由中国法学会民法学研究会与德国技术合作公司(GTZ)联合主办，中国人民大学法学院与中国人民大学民商事法律科学研究中心协办，邀请欧洲侵权法及保险法研究中心主任、奥地利国家科学院欧洲损害赔偿法研究所所长考茨欧教授(Prof. Dr. Helmut Koziol)、德国不来梅大学布律哥麦耶教授(Prof. Dr. Gert Brggemeier)和明斯特大学杨森教授(Prof. D

2、r. Nils Jansen)以及德国技术合作公司中国法律项目组负责人尤翰林教授(Prof. Hinrich Julius)参加本次会议研讨。中方来自全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国法学会和中国人民大学、北京大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、清华大学、北京师范大学、对外经济贸易大学、烟台大学、湖南大学、中央财经大学、北京航空航天大学、北京化工大学、福建师范大学、燕山大学等高校，以及中国法学编辑部、法学杂志编辑部、法律出版社、法制出版社的60多位专家学者参加了本次会议。本次会议首先由王利明教授作题为起草中的中国民法典侵权法编的主要疑难问题的开场讲演，后续会

3、议进程分为九个专题进行。每个专题首先由德方专家做简短的主题报告，然后由中方专家就侵权法起草中的疑难、重大问题发言，与德方专家进行具体探讨，每专题最后均设有自由讨论时间。在会议的最后阶段，中欧学者对本次会议涉及的相关问题进行了共同讨论。考虑到相关内容在会议讨论中较为分散，本文将不再按照发言顺序，而是按照专题内容进行总结，在专题下分子标题集中整理相关观点和案例探讨。 1一、起草中的中国民法典侵权法编的主要疑难问题 2王利明教授在开场讲演中重点阐述了以下问题：第一，关于侵权法的名称，学界有“侵权责任法”和“侵权行为法”两种观点，王利明教授个人倾向于使用“侵权责任法”，理由是：其一，“侵权行为法”更多

4、地强调自己责任，而现代侵权法越来越多地涉及为他人行为负责，“侵权责任法”能够更好的将这些情形包含进来。其二，“侵权行为法”更多地强调过错，而现代侵权法上适用公平责任、危险责任的情形日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。第二，在侵权法制订中，处理好侵权法与人格权法、物权法、知识产权法等法律之间的关系，首先需要正确认识侵权法的功能和特点。现代社会侵权法的功能不断扩张是侵权法发展的重要趋势，但侵权法的功能仍然是特定的，一方面，侵权法主要是救济法;另一方面，必须要突出侵权法的损害赔偿功能。各种绝对权遭受侵害，需要提供全方位的救济，其中关于损害赔偿的规定都属于侵权法

5、的组成部分。物权法的规定只是属于引致性规范，它架起了物权法和侵权法的桥梁，物权法的救济手段主要是物权请求权。第三，侵权法与社会保障法、社会保险法的救济基础不同，贯彻的原则也不同。社会法体现的是分配正义，更多地体现了对弱者的保护。社会保障法和社会保险法对受害人提供救济，并不关心侵权行为人及其过错问题，而只关心损害是否发生，是否需要对受害人提供救济。从各国的情况来看，社会法救济之后，侵权法就不再予以救济。但是在我国，社会保障和社会保险的救济水平较低，侵权法还必须要发挥救济功能。将来的趋势应当是提高工伤赔付标准，在社会保障法、社会保险法提供的救济不充分的情况下，应当从全面保护受害人的角度考虑，允许受

6、害人在选择行使一种请求权后，主张另一种请求权。第四，学界对于侵权法立法应当采取一般条款和具体列举相结合的模式，已经形成了共识。应该同时从法益和归责原则两个角度来设置一般条款：从法益的角度，可以将侵权法保护的权益范围用一般条款来表述;而从归责原则的角度，应当将过错责任表述为一般条款。公平责任和严格责任实际上都是适用法律的特别规定，因而不需要一般条款。不是所有的侵权行为都要类型化，只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为，才应当具体列举。有些情况下，如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似，也可以采用类推适用的方式。第五，凡是侵权法特别法已经作出了规定的，侵权法不必再进

7、行规定。但如果特别法规定得不完善或者有漏洞，侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法，完善我国的侵权责任制度。第六，不赞成“同命不同价”的提法，理由是生命本身是无价的，生命的利益也不能继承，所以侵害生命权的情况下赔偿的对象不是生命利益本身。侵权法主要是补救的法律，不能够将惩罚性赔偿作为一般原则，尤其是不能通过惩罚性赔偿使受害人获得额外的补偿，但在特定情况下，适当增加惩罚性赔偿的适用。二、侵权法的目标及其与其他法律领域的关联(一)关于侵权法的目标考茨欧教授认为，侵权法有补偿、预防和制裁三大目标。“补偿”目标是欧洲学者普遍认可和欧洲侵权法文献确认的观点，奥地利最新的立法建议稿也确认了这一原则。“预防”

8、目标为经济分析方法所证实，对过失责任和危险责任都十分重要。在部分国家，如奥地利，这种预防性思想进一步体现在对权利保护方面：如果一项受到侵害的法益，按照一般观念来说是具有价值的，那么侵害人应当对这项法益在价值方面的损失予以赔偿。一个物因侵害行为而受损或灭失，加害人必须对物的客观价值以及物在交易当中的所体现的价值都予以赔偿。人身损害案件中，就业能力的减弱也应当地予以赔偿。这是一种相对更为主观、抽象的思维方式。“制裁”目标在惩罚性损害赔偿问题上尤其重要。大陆法系国家一般都不认可侵权法有惩罚功能，但普通法系国家认为应该有惩罚性损害赔偿这一目标。欧洲侵权法原则没有接受惩罚性赔偿，理由是某人没有受到相应的

9、损害却获得赔偿，缺乏正当性。(二)关于侵权法与其他法律领域的关联考茨欧教授认为，社会保障法不但涉及到对人的损害案件中，而且还会涉及到保障人的生存问题。如果损害是由负有损害赔偿责任的第三人造成的，社会保险经办机构应立即先行赔付，一般情况下，也会获得针对加害人损害赔偿责任的追索权。社会保障法的设置并不是为了减轻加害人的责任负担，而是使受损害的人在任何情况下都能很快地获得补偿。而商业保险的意义在于覆盖本人受到侵害的风险，或者是覆盖本人可能会向他人承担责任的风险。如果是“被保险人” 3受到了损害，就产生了如何协调本人基于保险合同的偿付请求权与针对侵权行为加害人的侵权损害赔偿请求权之间关系的问题。实践中

10、有两种情形，第一种情况是除了侵权责任人所提供的损害赔偿给付之外，保险公司还要再给付受害人一笔保险金的赔付。第二种情形是保险公司进行所有的赔付，然后对侵权责任人进行追偿。孙宪忠教授认为，中国侵权法立法的理论基础是损害赔偿请求权，这是一个私法立场上的救济性质的权利，和物权请求权应该有清晰的区分，损害赔偿请求权当然在理论上是属于债权法上的请求权的基础之一。应该把物权法上和侵权法上的损害赔偿进一步区分开，不要把刚刚确立的物权法体系重新打乱。(三)对“超市滑倒案例”的探讨王军教授提出，“超市滑倒案例”在英美法系国家是适用过错责任，而在德国法上适用缔约过失理论。考茨欧教授认为德国法上的这种责任实际上还是以

11、过错责任为基础的。布律哥麦耶教授认为，超市案例同时涉及“企业责任” 4问题。德国法上的出发点是企业负有交易安全的保障责任。超市地面应保持一个比较良好的状况，但这种过错性责任是企业作为一个组织、一个机构应当承担的责任，而不是员工个人应当承担的责任，对于顾客来说实际上减轻了举证责任。杨森教授认为，“超市滑倒案例”非常生动形象的说明了德国法中几十年当中“企业责任客观化”的趋势。如果一个企业主想避免承担这样的责任，就要派人每隔十分钟或是十五分钟把清洗地面。这是法律让他负有这样的义务，以起到风险分担的作用，实践当中能否履行该义务在所不问，实际上也是无法完全得到履行的。这样严格的义务，在二十世纪上半叶是不

12、存在的，该规定实际上是在为过错责任与客观责任之间划定界限开辟道路、创造条件，同时也是为提供真正有效的责任性保护。该案件在形式上看起来是过错责任，实际上是严格责任。三、概括性条款和列举性条款的关系(一)总则性规定与列举性规定的关系和适用顺序杨森教授对中国学者提出的一般条款加特殊列举的立法模式表示肯定，认为大部分国家的侵权法都采用这样的立法模式。值得一提的是，法国法发展出了一条有关危险责任总则性的条款、规定，不但涵盖了所有危险责任，甚至还涵盖了所有与物有关的责任，这样就把过错责任和危险责任严格区分开来。总则性规定与列举性规定的对应关系恰好反映了侵权责任的责任基础和责任类型之间的关系。 5总则性条款

13、能够包含许多构成要件，其中涉及到损害、过失等重要元素，给法官办案留下了更大的余地。列举性的规定，从立法技术上来说是把特殊构成要件列举出来，阐述具体侵权行为类型的构成要件，其中较少包含价值评判性，更多的是经验性内容。具体列举必须在一般条款框架下，德国侵权法的具体列举超出了第823条一般条款规定的内容，这样就产生了适用上的问题。中国侵权法在处理总则性规定和分则性规定之间关系时存在着两种可能：如果是在分则中有明确列举的特殊侵权行为，应当首先适用分则规定，当然也同样要适用一般条款所列举的构成要件。如果出现的特殊侵权行为在分则中没有列举，最好的方式不是单纯地适用一般条款，应该首先适用推定的方法，考量已经

14、列举的特殊侵权行为中内涵的各种判断价值，然后再适用一般条款，最后是对判例的参考。(二)关于一般条款的立法模式杨森教授认为，在侵权法上不可能非常明细地区分过错责任和危险责任，始终存在着过渡状态，因此严格区分过错责任和危险责任的做法并不理想。如果简单地规定两个一般条款，在适用上就会出现不公平的状态，即大量的侵权行为面临到底是归入过错责任还是危险责任的选择。总则性规定与列举性规定不是矛盾，应该把两者结合起来，最理想的情况是有一条涵盖性更强的总则性规定，保证归责原则能够依据该总则性规定在度上做一个逐层次的区分和划分。另外通过列举性规定，对总则性规定形成补充。这些列举性规定可以贯彻立法者的两个目的：一方

15、面针对希望、促成的行为开出一张正面的清单，另一方面针对希望阻止或者预防的行为再开一张负面的清单。这样立法者一方面提出了概括性非常强的规定，另外一方面可以通过这些列举性规定来清楚地说明立法者的立法意图和价值判断。就广义的财产保护来说，可能还要添加一个小的一般条款作过渡。德国民法典第823条第2款关于违反保护他人法益的法律的规定在更大范围内，把各种所有可能侵害法益的情况都纳入一般条款。这是一个兜底条款，基本上不考虑过错。如果认为侵权法的中心是保护各种法益，那么在立法上还可以对不同责任的事实构成做一个分级，主要是针对过错责任、精神损害赔偿责任和不可抗力情况下的责任。张新宝教授认为，从民法通则到法工委

16、的官方草案，以及绝大部分学者建议稿，都采取了规定一般条款的态度，但对于列举范围学者有争议。如果规定全面地一般条款，既包括过错责任也包括无过错责任，那么分则所谓的列举实质上不是对某一案由的列举，而是对一般条款的进一步具体化，还可能是责任承担的联系方式，比如共同责任、连带责任、按份责任等。郭明瑞教授认为，从过错上和特殊要件上去区分一般条款与特殊列举的关系只是问题的一个方面，应该用不同标准做不同分类。侵害对象不同，责任方式不同以及赔偿范围的不同，就不涉及过错或无过错的问题。侵害生命健康权，没有过错也要承担责任。考茨欧教授对杨森教授的部分观点表示赞同，也认为过错责任与危险责任存在一个平滑过渡地带，总则

17、性规定和列举性规定从立法技术上来说应该结合起来，但他不认为有可能制定出一条足以囊括所有的过错责任和危险责任的概括性条款。在概括性条款与列举性条款规定之间的关系问题上，首先应以概括性条款为主。法律作列举性规定的时候总可能有遗漏的情况，运用概括性条款也可以使同样的案情获得同样的判决。孙宪忠教授认为还应该从法益这个角度来思考立法条款的问题。宪法上的就业歧视等问题涉及的法益，应该转化为民法上的法益来进行保护，在一般条款中就应该考虑从法益角度扩张民法的调整范围。布律哥麦耶教授介绍了欧盟关于男女平等的两条指令(Directive)和相关情况。(三)关于特殊侵权责任的立法模式布律哥麦耶教授认为，西方侵权法发

18、展历史上的决定性的时候就是十九世纪发生工业革命，和今天中国的情况类似。他和杨森教授共同介绍了十九世纪德国侵权法立法犯下的错误：一方面，把所谓的传统责任和现代化的责任区分开来，导致传统德国民法典上的侵权责任与为数众多的特别侵权法并立且难以协调;另一方面，片面强调责任必须以过错为前提，导致危险责任等不考虑过错的侵权责任无法纳入原有的框架。德国专家建议中国侵权法从一开始就把普遍性的侵权责任法与严格责任包括强制责任保险纳入到一个法律框架内。四、归责原则(一)关于因果关系布律哥麦耶教授认为，因果关系一般来说不难确定，重复的不作为导致的结果，也可以认定有因果关系。但在特定情况下，从自然科学角度来证明因果关

19、系有时候非常困难，例如化学物品致害的情形。对于这种情况，既然无法证明明晰的因果关系，就采取所谓“按比例责任”，根据因果关系可能存在的或然程度，按照比例让可能的肇事者承担责任。谁承担举证责任，举证责任的规模、尺度都是需要考虑的问题。欧盟法律一体化过程中对这个问题悬而挂之，各国在这个问题上的规定也不尽相同。北欧国家和普通法国家要求证明程度超过50%，在欧洲大陆国家，例如德国，对证明程度要求是非常高的，原则上要达到90%甚至更高。(二)关于责任类型布律哥麦耶教授认为，侵权责任应分为三种类型，即故意责任、过失责任和危险责任。故意责任是一种独立的责任类型，很多法律原本可能获得优待都会丧失掉，如针对故意责

20、任不可能有强制责任保险，国家或企业主也不可能就故意责任承担责任后再对员工进行追偿。故意责任和过失责任之间有一个明晰的界线：首先，故意责任有自己一套内在结构，其前提是存在着违法的故意，即加害人在明知且自愿的情况下实施了加害行为。其次，故意责任的加害人对自己加害行为的非法性质有所认识，明知自己的行为是非法的。最后，蓄意应当包括了法律上所受到保护的具体利益。当然，如果存在所谓的禁止性错误的话，对这种行为的非法性认知就不存在了。如果当事人对自己行为非法性质的认识上犯了错误，就不存在故意的问题，但是可能涉及到过失。错误可能存在各个环节上，在行为对象上发生错误，比如说牙医给病人治牙时把好牙当坏牙给拔掉了，

21、在做手术时把健康的器官切掉了。其行为是故意的，但如果他所犯的错误本身是可以避免的话，就应认定为过失责任。过失是欧洲大陆法系国家一直有争议的概念，可以概括为以下三个方面：首先，要能够确定存在着且能够为经验所证实的侵害行为。其次，应当确定标准的、必要的或正确的行为。需要强调的是，过失不是一个事实问题，因此过失是不能用证据来说明的，法官或则法院必须针对具体个案来进行判断。最后是将标准的、必要的或正确的行为套用到具体的案例中去，然后来确认当事人在案件中表现出来的行为，是否符合这样一个标准，如果他低于这个必要的标准他就有过失了。从世界范围来看，这种标准的、必要的或正确的行为的性质应当看作是客观的而不是主

22、观的。在故意责任和过失责任之后的第三种责任类型，是危险责任当中的风险实现(Verwirklichung der Gefahren)。危险责任应该确立为基本归责原则，即允许进行或实施某种危险活动，而这个活动本身又是不能够完全加以监控的，并且可能带来危险和危害的。原则上，危险责任应当与过错责任以及结果责任严格地区分开来。危险责任不需要考虑主观上的故意过失，关键是考虑因果关系，但也不同于结果责任。危险责任作为一种独立归责原则的存在理由是，现代工业化社会有一些不可控制的危险，而这些危险又是不可避免的。考茨欧教授就故意和过失的定义进行补充，认为关于有时关于蓄意与过失的区分比较困难，一般视本人是否有意，是

23、否意识到行为的性质还有意违反。奥地利的损害赔偿法修改草案第1300条规定，如果某人有意识的从事某项违法行为，并且希望该行为损害后果的发生，那么他即是故意;否则应当按照过失来确定他的责任。在过失的大的前提下，还可以做进一步的细分，比如主观的可责难性的程度以及法律后果。就王军教授关于欧洲侵权法上客观责任在侵权法中的比重的看法，考茨欧教授认为，在欧洲侵权法当中，和过错无关的严格责任份量在增加，其中大陆法系国家危险责任的理论上升，在瑞士、奥地利这两个国家比较新的法律草案中，还专门危险责任规定了概括性的条款。但是在英国法当中，严格责任的份量与此相反趋于消退。这也是欧盟的欧洲侵权法原则没有接受该原则，没有

24、向前走一步的原因。(三)“名贵母犬意外怀孕案”中风险的实现布律哥麦耶教授强调，归责的第二项原则更为明确的表述应当包括三个方面：故意责任的故意，过失责任的过失和危险责任中风险的实现，并举了一个“名贵母犬意外怀孕案”来说明，危险责任在归责时，除了因果联系之外还有另外一种附加的要素，以体现立法者的价值判断，大致案情如下：一个主人带来一条名贵的纯种狗去散步，遇到别人的一条混血杂种狗，两条狗进行了交配。纯种母犬的主人将杂种狗的主人告上了法庭，要求损害赔偿。这是德国民法典第833条第1款所谓的动物主人或者动物持有人责任，纯种的母犬在违背主人的意志的情况下与杂种的公犬发生交配，如果发生损害， 6应当由公犬的

25、主人来负责任。该案的因果关系很清晰，但如果要由公犬主人的负责，除因果关系之外还需要另一个条件，即所谓和动物有关的特殊风险得到实现，这是第二个必要的条件。在很长一段时间当中，人们认为动物的危险是指动物的进攻性危险，而合乎动物天性的交配行为不是和动物相关的危险。德国联邦法院的判决，第一次把宠物之间的交配行为算作是动物可能带来的危险的实现形式。(四)从“高速公路货车案”看道路交通事故中的危险责任布律哥麦耶教授举例说明德国危险责任理论：一辆货车因发动机故障停在高速公路上，另外一辆货车从后面开过来撞上了前面一辆货车，第一辆货车主状告第二辆货车主要求损害赔偿。德国联邦法院认为，按照危险责任原则，机动车上路

26、运营本身就已经造成了一种危险，那么一旦发生事故，车辆持有人所造成的危险也应在责任分担时候进行考虑，这是问题的关键。停在高速公路上的车虽然没有开动，但仍然处于运营状态。一辆车停，一辆车开，两辆车相撞，两辆车都处于运营状态，都造成了风险的。所以前一辆车的车主只能得到他所提出的损害赔偿要求的一半，因为他自己也造成了风险。但如果这辆车坏了，且没有在足够远的距离上设置警示标志而导致事故发生，这是有过错的。在损害赔偿计算时，风险和过错两个因素应该作为责任分担的因素考虑，会大大减少损害赔偿数额。 7对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生车祸，适用同样的原则。机动车的持有人既然使机动车上路，就造成了一种风险

27、，过错并不重要。机动车和自行车相撞，机动车持有人是负危险责任，骑自行车的人承担过错责任，应该根据事故当时的具体情况来确定双方的责任。如果是在封闭的高速公路上，机动车驾驶人能免除90%的责任;如果在普通的、开放的道路上，可能免除50%的责任。年龄未满10周岁的未成年人来说是不负有过错的，除非他是蓄意的。(五)道路交通事故强制责任保险及其对侵权法的影响布律哥麦耶认为，当事人投保强制责任险这样一个事实对个案的归责会产生一定的影响，甚至有奥地利学者认为“谁保了险谁就承担责任。”法院在判案时，针对非财产性质的损害会把当事人是否投保作为断案的一个考虑的因素。德国的强制责任保险制度的特别之处在于受害人可以直

28、接诉讼要求强制责任保险。德国的机动车强制责任保险的最高责任限额较高，人身损害强制责任险赔付的最高额达到200万欧元，折合人民币2000万元。根据德国政府的有关规定，事故中造成的所有损害都纳入到赔偿范围中来，不论是人身的伤亡、财产的损失，还是精神损害，都包括在赔偿的给付范围之内。这样的制度安排所造成的局面是，交通事故主要是依靠强制责任险，侵权法在这个问题上基本是发挥不了什么作用，除非事故所产生的损失数额超过了强制责任险所能赔偿的数额。考茨欧教授认为，强制性责任保险所覆盖的是本人可能对第三人承担责任的风险，主要会对侵权法会产生两方面的影响：一方面的影响是可能会降低侵权法的预防功能，另外一方面的影响它同时又会加强侵权行为中被侵权人获得赔偿的可能性。除此之外，强制性责任险对侵权法的影响还存在第三种可能性，即可保性问题会成为立法者在进行侵权法立法的时候，是否确立一种新的责任的可能考虑的因素。在强制责任险的实践中，是通过提高保费，来达到强化预防的功能。在奥地利国内，对于强制责任险是否包括精神损害存在争议。(六)关于国家责任的归责原则布律哥麦耶教授介绍，目前德国法中关于国家责任的规定以公职人员有侵权行为为前提，另外在宪法的34条中也有相关规定。德国在1981年专门就国家责任起草了