东莞劳动合同法课件.ppt

1、企业人力发展策略研讨会如何预防劳动争议实 务 论 坛,QQ群:46711095,现阶段劳动争议的特点,案情异常复杂，难以预测结果； 诉求金额呈两极走向； (网络证据)取证难； 用人单位意外败诉； 劳动者有备而来，战无不胜。,（案例1）互动分享,小张于1999年7月入职某公司，最后一期劳动合同于2006年10月31日终止，但公司因战略调整，于2006年7月下旬必须把部分员工裁掉，小张属于被裁对象。对于小张，公司不愿支付经济补偿金。 作为人力资源经理，您会怎样做？,（案例2）互动分享,小王于2003年1月入职某公司，双方劳动合同签至2006年6月。2005年5月10日，小王因严重违反劳动纪律且给单

2、位造成重大损失而被书面辞退。次月，小王回单位请求出具正常解除劳动合同证明，原因为在外面找工作非常难，且用人单位要求其提供离职证明让其很为难。在小王再三请求下，单位按其意思出具了证明。7月初，小王申请仲裁，要求单位支付经济补偿金等。单位证明了小王在职时严重违纪和造成单位重大损失，却无法举证是基于上述两大原因解雇小王的。结果小王胜诉。 如何预防员工以欺骗方式取得证据？ （出具工资收入证明，用于贷款供楼）,（案例3）请你用3分钟的时间 思考，并分享你的观点？,小王1997年12月29日入职某公司，合同两年一签，最后一期到2007年12月28日到期。2007年12月26日，小王向人事部提交了病假一周的

3、病假单。人事部经理接收了病假单并同意小王休假。 问： 1、病假后小王回公司上班，公司是否可以终止与小王的劳动关系？ 2、公司若想终止小王的劳动关系，该如何操作？ 3、若公司在小王病假后通知终止劳动关系，将产生什么法律责任？,第一部分、劳动合同法下，制造业的人力资源管理模式,（一）、在传统劳动法体系下，制造业的人力资源管理模式与特点： 粗放型管理（忙于招聘、岗前培训、核算薪资、办理离职手续） 1、签订书面合同比较困难，存在大量事实劳动关系； 2、以固定期限劳动合同为主，劳动合同更趋短期化； 3、滥用试用期，试用期无限延长； 4、滥设违约金，限制劳动者合理流动； 5、随意解除劳动关系，拒付经济补偿

4、金； 6、劳务派遣用工方式处于混乱无序状态，派遣员工的权益难以保障； 7、不参加社会保险，劳动者权益无法保障。,（二）、劳动合同法对劳动法的重大突破：,1、企业如实告知义务（欺诈） 2、企业劳动规章制度（协商确定）及其违法后果 3、无固定期限合同（企业被动） 4、事实劳动关系的法律后果 5、无效劳动合同的条件与法律后果 6、违约金条款 7、（违法）解除或终止的法律后果及其附随义务 8、不参加社会保险的法律后果 9、劳务派遣的三方权利义务及单位之间的连带责任,（三）、劳动合同法对制造业人力资源管理模式的重大影响与要求：,要求精细化管理（在预防劳动争议的基础上，需在用人、留人方面加强管理） 1、在

5、招聘管理中，反歧视、反欺诈 2、无固定期限合同是主流模式 3、合法用工，成本大增；违法用工，成本倍增 4、人才流动更严重，企业需增加大量成本招聘与留住人才 5、企业中高层、人力资源管理者综合知识与能力需提升（招人、用人、育人、留人，预防与应对劳动争议等）,第二部分、在劳动合同法下，企业如何预防与应对劳动争议,（案例）：假文凭引发劳动争议,某公司招聘销售经理的条件之一是“本科学历”，后录用了持有某大学市场营销本科假文凭的小王，双方劳动合同约定小王为销售经理，按内部薪酬制度规定月薪3000元。后小王如实履行劳动义务。3个月后，公司以小王“虚假应聘”为由通知小王解除劳动合同，却按1500元/月的标准

6、与小王结算上月及当月的工资。后小王提起劳动仲裁，要求补发工资和支付代通知金及经济补偿。 问：按劳动合同法 1、劳动合同是否有效？ 2、小王的请求是否成立？ 3、单位有什么权利？,（案例5）,在案例4中，假设小王的文凭真实有效，但小王入职时没有按HR部门要求提供与原单位的离职证明，而用人部门急需用人便让小王上班并派到外地出差1个月。突然，A公司接到劳动仲裁的通知，被告知小王未与原单位（属于同行业竞争对手单位）解除劳动合同，且小王手头仍持有原单位的商业秘密，现原单位要求A公司承担连带责任。 问：作为HR经理，你如何防范这种情况出现在你的公司中？,一、关于招聘录用和建立劳动关系,劳动合同法 第八条用

7、人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。,风险分析： 1、身份证、学历证、资格证虚假。 (www.IP, ) 2、简历虚假（工作经历、工作内容或工作成果、工作时间连续性的虚假）。 3、隐瞒病情、病史，带病入职。 4

8、、形成双重劳动关系，单位承担连带责任。 5、无法提供必要证件，以办理用工及参保手续 。 6、企业未如实告知，员工可能主张被欺诈而入职。 7、劳动者的告知是基于单位的要求，非法定义务。,企业应对策略 1、设计好员工履历表或入职登记表（女职工的婚姻和生育状况） 。 2、统一体检或到指定医院体检，不允许提交此前3个月内的体检表。 3、核心、关键、重要岗位任职者的学历证、身份证、资格证审核。 4一定要提交离职证明和必要证件；如暂时未能提交，必须书面承诺何时提交，保证与原单位已终止劳动关系且没有任何劳动争议；并承诺未提交所引起的后果及原单位对其本人及本单位主张法律权利的后果，由其本人独立承担，与本单位无

9、关。,、对聘用与原单位保留劳动关系、停薪留职或待岗的人员：要明确工伤事故责任、社保缴纳、解除补偿；可通过劳务派遣形式，单独缴纳工伤保险。 、收回和保留录用通知书（签名确认，如入学录取通知书）；书面确认岗位说明书、签收必要的劳动规章制度（生产工艺流程、安全操作规程、安全卫生制度），并明确劳动者有权随时向单位咨询与工作有关的其他规章制度及情况 。 、在劳动合同中约定“乙方提供虚假资料或隐瞒真实情况，甲方根据劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条的相关规定作出解除劳动关系”。,员工履历表或入职登记表的必备事项 1、户口地址、临时地址、紧急联系人地址； 2、明确提供虚假资料或隐瞒真实情况，属于严重违反

10、企业规章制度； 3、同意授权企业对其背景调查，包括履历表或登记表提及所有情况； 4、绝对承诺,绝对承诺 A、本人提供虚假资料或隐瞒真实情况的，愿意接受公司任何处分，包括公司根据劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条的相关规定作出解除劳动关系。或者本人提供虚假资料或隐瞒真实情况的，从提供或隐瞒之日起本人的劳动合同无效，公司有权追究本人法律责任。 B、公司的任何通知，若以信函形式寄至上述地址即视为送达给本人，而不论本人是否收到。（及时公告） C、若上述资料发生变更，本人将天内如实书面告知公司，否则一切后果概由本人负责。 签名确认： 日期：,（案例）：未与劳动者协商一致，单位能否通过修改规章制度变更

11、与劳动者的劳动合同 小王与某公司签订劳动合同，约定工资方案按2005年版公司工资管理办法，该办法作为合同附件；该办法规定，小王月薪为5000元，公司将发放小王年终双薪，工作时间不足一年的按比例发放。2006年11月单位依法修改了该办法并进行公示，名为2006年版公司工资管理办法；办法规定单位有权决定是否发放年终双薪及发放多少。2007年2月单位以效益下滑及小王表现欠佳为由发给小王双薪3000元。后小王申请仲裁，要求单位补发2000元及25%经济补偿金500元。 问，小王的要求是否成立，为什么？,二、关于企业劳动规章制度,劳动合同法 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳

12、动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章 制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 第八

13、十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,风险分析（企业管理难上加难） 1、从共议到共决，企业单方制订规章制度的权利被剥夺。 2、仲裁或诉讼时，企业规章制度要成为审案的依据，单位要举证证明其合法性及已公示或告知劳动者。 3、规章制度不合法，给予劳动者解除并索偿的机会。 4、备案是否为生效的条件? 5、新制度是否必然变更原来的劳动合同？ 司法解释（二）第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。,应对策略 1、尽量和工会

14、或职工代表大会保持良好的有效沟通（支持派、中立派、反对派的动员工作）。 2、把必要的规章制度的条款写入劳动合同中，变成相应的合同条款。 3、建立内部规章制度的制定流程（以职工大会确定该流程，日后制定制度时执行该流程即可），保留履行民主程序的证据：签到表、会议纪录、意见反馈表等。 4、规章制度要体现奖惩分明，既有激励又有约束，体现“先礼而后兵”、“先宽后紧”的精神，让广大“非问题员工”乐于接受。 5、必须全面查阅劳动规章制度是否与法律法规冲突，有则删除，具体事务执行时再视情况灵活操作，不要人为地给予劳动者解除的机会。,6、合同约定规章制度依法修改后，只要公示或告知劳动者，即视为劳动合同的变更。

15、7、完善公示或告知方式： A、劳动合同约定制度作为附件，并穷列具体制度的名称； B、员工手册等制度的签收（人手一份/传阅签收表），写明时间，签名确认，手册的年份版本； C、集中培训教育，签到，注明培训内容，时间、地点、人员； D、劳动合同约定无纸化办公，公司文件资料在内网定期公布，员工承诺定期浏览阅读；（出现问题时公证） E、入职登记表或劳动合同约定员工的Email地址，员工承诺每天均有义务查收电子邮件。（出现问题时公证）,（案例7）,2008年1月1日，小王入职某公司，被口头告知试用期3个月，4月3日公司口头告知小王，因其表现一般，公司决定延长试用期3个月。6月5日，公司对小王作出转正考核评

16、估，认为小王不胜任工作，便对小王作出口头解雇。 问：1、小王可以主张哪些合法权益？ 2、该公司存在哪些违法行为？你作为该公司的HR，你会怎样做？,（案例8）,在案例7中，小王试用期满转正后，该公司与小王签订为期两年（至2010年5月31日）的劳动合同，约定“小王的岗位为城市销售经理；公司有权根据实际经营情况调整小王的工作岗位，小王的工作地点为广东省地级城市，具体工作地点由公司视需要而安排，小王应服从安排和管理，否则公司有权对小王作严重警告处理并扣发当月奖金”。合同期间，公司将小王调至省内其他城市担任销售主管岗位。小王拒绝服从安排，后该公司依约给予小王严重警告处理并扣发当月奖金。后小王申请劳动仲

17、裁。 问：1、小王可以主张哪些合法权益？ 2、该公司存在哪些违法行为？你作为该公司的 HR，你会怎样做？,三、关于劳动合同管理与经济补偿 （一）劳动合同的订立与履行,1、 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 劳动合同法 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二

18、倍的工资。,风险分析 1、职工名册作为证明劳动关系的证据，且企业有举证责任，对企业不利。 2、员工拒绝签订合同，企业需承担法律责任。 3、不签订合同，形成无试用期的劳动关系。,应对策略 1、对试用员工习惯地不签订合同及不参加社保的企业，建立两套职工名册（含试用期员工的/不含试用期员工）；相应地，试用期员工工资处理上有一定技巧（书面签收，发放现金，不进会计账本）；试用期间，不让员工取得任何关于建立劳动关系的证据。 2、对于规范操作的企业，建立职工名册。 3、在用工前必须签订劳动合同。 4、在录用通知书或入职登记表、入职说明书约定员工签订劳动合同的义务和后果（如约定入职后3日内未到人力资源部领取劳

19、动合同的，或领取后一周内未依法签订并交还人力资源部的，视为同意签订试用期为6个月且合同期限为3年的劳动合同，但此行为属于不符合录用条件，工资发放标准为当地最低工资标准）。,5、对于合同期满员工拒绝签订的，可在合同中约定：单位维持或提高劳动合同条款约定条件，向劳动者发出续签通知的，劳动者接到通知之日起3日未到人力资源部办理续订合同的，视为单方自愿不续签劳动合同。（注意有效送达） 、试用期间可通过异地派遣形式，异地参保，只参加工伤保险。 问：企业辞退试用期考核不及格员工，担心员工投诉企业补缴社会保险，有何预防措施？,张三在某公司工作了11年，后双方自愿续签了2年的劳动合同。在距离合同期满6个月的时

20、候，张三提出变更劳动合同，要求合同期限改为无固定期限。,（案例）张三的要求是否合法？,请分析在劳动合同法实施前/后，张三的要求是否成立？,、无固定期限劳动合同,劳动合同法 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三

21、）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑

22、事责任的。,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,理解歧义探讨,1、劳动者在该用人单位连续工作满十年后，劳动者提出订立（双方同意续订）的，应该签订无固定期限合同；如劳动者明确是有固定期限合同的，则为有固定期限

23、合同； 2、（理解一） 一般情况下，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出续订的，应该签订无固定期限合同；如劳动者明确是有固定期限合同的，则为有固定期限合同； 连续订立二次固定期限劳动合同，期满续订前，劳动者只有出现“第三十九条和第四十条第（一）、（二）项”的情形，单位才有权终止不续订，但对于基于“第四十条第（一）、（二）项”情形不续订的应支付经济补偿；如果单位同意续订的，有权续订有固定期限的劳动合同。,3、（理解二） 一般情况下，连续订立二次固定期限劳动合同，双方同意续订的，应该签订无固定期限合同；如劳动者明确是有固定期限合同的，则为有固定期限合同； 连续订立二次固定期限劳动合同，单位以劳

24、动者出现“第三十九条”的情形不续订的，单位不需要支付经济补偿，单位以劳动者出现“第四十条第（一）、（二）项”的情形不续订的，应支付经济补偿。,问：首年签订合同，后双方未续签，形成事实劳动关系，是否可认定视为订立无固定期限合同？是否需要支付2倍的工资。 风险分析 1、用工之日起满一年不订立的视为无固定期限合同，仍需支付2倍工资。 2、应订未订，需支付2倍工资。 3、前面两次固定期限合同的期限应该如何设定？ 4、怎样引导劳动者签订有固定期限合同。,应对策略 1、全面签订；采取措施对付找借口拒绝者（合同条款合法合理，且维持劳动者现有权利状态；有效送达；限期签订并告知后果；仍拒绝签订的，作解除处理）。

25、将拒绝签订合同的相关后果载明员工手册 、首次期限为3年以上，试用期为半年，适当提高录用条件和绩效要求；二次合同为3-5年比较合适（结合员工的职业规划、岗位内容考虑）。 、以一定的福利条件等为由引导劳动者提交书面的签订固定期限劳动合同意向书。,、劳动合同的必备条款,劳动合同法 第十六条第二款 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）/（二）双方基本情况；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）-规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必

26、备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,风险分析 1、工作内容和工作地点的约定与变更合同有关联。 2、未将合同文本交付的法律后果（特别是单位遗失员工档案资料）。 应对策略 1、事先约定可预测的岗位、工作内容（上级交办的工作/临时安排的工作）和地点。 2、约定劳动争议处理地（单位所在地、合同签订地、合同履行地、工资关系所在地）。 3、交付合同时要签收。,工 作 内 容,请分析

27、有何利弊： 乙方的工作岗位（地点、部门、工种或职务）珠海市粤海东路1138号鸿都酒店一楼服务台收款员。,岗位可以约定“员工”吗？如果没有约定具体岗位，该如何操作？,、试用期的规定,劳动合同法 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,第二十一条在试

28、用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,风险分析 1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 2、有录用条件，只有招聘条件，难以辞退试用期员工。 3、试用期间，以第四十条第一项、第二项规定解除的，要支付经济补偿。 、非法辞退的，支付1个月代通知金和2*0.5=1个月经济补偿。 、试用

29、期2个月一下，试不出能力。 问：如果没有签订劳动合同，试用期满前企业辞退不符合录用条件员工，将隐藏着什么危机？,应对策略 1、再次录用的，综合考虑清楚，并执行严格的面试流程。 2、有关联公司的，用其他公司签订合同，约定试用期。 3、细化录用条件或标准，并有劳动者书面确认（硬件、软件）。 4、签订3年以上合同期限，转正后中途解除需有合法理由。 5、约定试用期间患病休假的，试用期自动顺延（在法定期限内） 。,、劳动合同中不能约定违约金,劳动合同法 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 风险分析 1、员工违约（离职）增多，难以管理；企业经营

30、风险更大。 应对策略 1、约定未提前通知解除，支付代通知金。 2、约定赔偿金，细化赔偿范围（招聘录用费用的分摊、 直接经济损失？）,、劳动合同的无效,劳动合同法 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。,第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支

31、付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,风险分析 1、因单位有如实告知义务，如未告知，合同可能被认定欺诈劳动者而无效（索赔）。 2、单位法定义务和劳动者法定权利有哪些？ 3、双重劳动关系，连带赔偿责任。,应对策略 1、书面告知劳动者相关情况，明确劳动者有权向单位了解工作相关情况，否则视为单位已经依法告知；穷尽劳动者欺诈的情况。 2、查阅法

32、律、行政法规的强制性规定，与劳动合同的约定进行校对（应当、必须、不得、禁止）。 3、禁止招用双重劳动关系者（如招用，处理好在原单位待岗、内退的人员相关问题，劳动关系/社会保险）。 4、审查离职证明是否与简历、社保缴费历史一致。 5、员工承诺因社保关系无法转移的风险由自己承担。 6、合同约定因劳动者原因导致合同无效的损害赔偿范围（经营中断的直接/间接损失），让员工承担。,案例10,甲与乙是同乡，2001年12月乙投资新办公司，邀请甲加盟新公司担任副总经理，约定月薪为5000元。碍于情面，甲与乙未签订正式劳动合同，只由乙方出具了一份“关于工资的说明”，在说明里简单地列了甲到公司的日期、月薪、担任的

33、职务，公司落款盖章。 为了偷避个人所得税，甲每月以个人的名义在公司工资单上签领工资800元，其余的4200元甲分别以多个朋友的名义（事实上与公司不存在任何关系）签领工资。同时，乙以“为甲方偷避了个人所得税”为由，要求甲自行承担全部的社会保险费（包括本应由企业承担的部分）。甲默许。,2003年5月，因公司业务拓展不力、资金短缺而陷入经营困境，乙决定裁减员工以减少日常开支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除双方劳动关系。 甲要求公司给予相当于二个月工资额度的经济补偿金。乙方不允。 甲遂向所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、公司给予10000元的经济补偿金（相当于二个月工资）；2、按违反和解除

34、劳动合同的经济补偿办法规定再给予5000元的额外经济补偿金；3、支付本应由公司承担的部分社会保险费。,案例焦点,双方争执的焦点在于：以何工资标准支付经济补偿金？甲方要求按5000元/月的标准支付，乙方只同意按800元/月的标准支付。 仲裁委调解不成后裁决：乙方以甲方在工资单上签字实际领取的工资为准给予甲方经济补偿1600元，同时支付800元的额外经济补偿和企业所应承担部分的社会保险金。 甲方不服，向人民法院提起诉讼。,法院开庭审理后认为： 1、“关于工资的说明”具有法律效力； 2、乙方无法提供证据表明甲方的朋友与乙方公司存在任何劳动关系，乙方也未为这些甲方的朋友缴纳社会保险，且他们的工资实际全

35、为甲方领取，表明甲方实际领取的工资总额为5000元。判定甲方胜诉，支持甲方的所有请求。 从法律和证据的角度分析，你认为哪个结果是正确的？,（二）、劳动合同的解除与经济补偿,、劳动者单方解除 劳动合同法 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身

36、自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合 同，不需事先告知用人单位。,风险分析,1、未缴纳社保、未足额缴纳社保，提出解除/社保成本大增 2、规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，提出解除 3、单位严重违法侵权，无须告知而直接解除（举证责任？） 4、未按照约定提供劳动保护，提出解除 5、举证责任倒置 6、劳动者提出口头辞职，又拒交书面申请怎么办？ 司法解释（一）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。,应对策略,1、试用期不缴纳

37、社保，注意劳动关系的证据。 2、工资在财务上的处理技巧（分开制单、其他名义入帐、拿发票报销冲帐）。 3、全面审查制度，对做不到的予以删除（尤其是法定福利方面、强制加班），实施时灵活处理。 4、提供给员工的劳动工具、保护用品等资料，执行严格的借用/使用制度，懂得保留证据。 5、对问题员工，一线部门经理要提高警惕，随时事先知会人力资源部再作行动。,案例11劳动合同是否该解除？,2005去年1月，某单位与小张签订了劳动合同，期限为3年。同年10月，单位根据医院开具的诊断证明及病休建议，同意小张休息3个月治病。在医疗期内，他每月均回单位领取病假工资。但是，病假满后，他却没有回单位上班，单位多次打电话到

38、他家通知其上班，都没找到人。 问：1、单位能否解除他的劳动合同？ 2、单位该如何操作才能避免劳动争议的发生？,、用人单位单方解除 劳动合同法 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者

39、本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,风险分析 1、上述为法定解除条件，以其他理由解除的视为非法解除，承担2倍赔偿的责任。 2、删除了严重违反劳动纪律的法定条件，不能以此辞退员工。 3、何谓不符合录用条件，难以界定？ 4、何谓不能胜任工作，难以界定？如何看待“末位淘汰”？,应对

40、策略,1、作出解除前，三思后行。 2、制度明确规定只有人力资源部才能代表单位发出解除通知，部门经理无权作出，作出的属个人行为，此制度必须告知员工；把部门离职率纳入部门经理的绩效考核指标。 解除通知书的必备事项（见后面） 3、明确内部解除合同的权限与审批流程。 4、将违反劳动纪律列入违反规章制度当中。细化违纪的行为与惩处类别。 5、对重大损害给予“具体金额”的限定 。 6、约定或规定禁止员工与其他单位建立劳动关系。,7、正面引导工作改进说明书改进原因、上级主管意见。 8、入职时确认任职资格条件和试用期间的录用条件、绩效指标及标准。 9、明确岗位职责和绩效指标及标准，制定绩效管理制度，并告知员工。

41、 10、充分利用“欺诈”，来确定合同无效。 11、围绕“客观情况发生重大变化”作文章。客观情况:发生自然灾害或企业事故，产品销售情况，企业转型暂无其他岗位，企业资金紧缺必须降薪，企业调整生产任务，企业迁移地址等。,12、懂得保留或创制证据。 A、企业内部形成良好的绩效沟通渠道，使员工定期自我批评、自我检讨成为企业文化或习惯。 B、对用于调查违纪行为的文书表格，其造词用语相对温和、婉转。绝对允许员工申辩或提出意见（让员工无形中承认发生该事件，对事件的定性分开处理 ）。 C、第一时间收集与违纪行为有关的资料、物品。 D、让在场者提供证人证言（规定知情者有义务作证）。 E、必要时录音录象，防范反录音

42、录象。,解除/终止劳动合同通知书,1、事实与理由 2、法律法规、企业规章制度 3、解除/终止的方式 （审批权人签批，存根适用） 4、明确本处分通知自盖章签发 之日起生效。 签 收 企业具有举证责任！“中海案例” 如何避免“带有违法性质的协商解除”产生的风险，如与三期妇女协商解除？,、裁员,劳动合同法 第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产

43、、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,风险分析 1、向劳动行政部门报告（程序麻烦，时间拖延）。 2、优先招用被裁减的人员（被裁人员基本上是工作表现平平者）。 3、不了解劳动者家庭成员状

44、况和就业情况，很被动。 应对策略 1、化裁员为解除（理由的变换）。 2、入职登记表载有劳动者家庭成员状况和就业情况。,（案例12）三期女职工的经典案例,女工小林，1976年出生，2003年4月8日入职某公司，任职人事助理。双方未签订劳动合同，口头约定试用期3个月，月薪2400元。5月，小林结婚。7月1日公司为其办理社会保险手续。7月7日小林发现自己怀孕。当日下午，公司以不符合录用要求为由辞退小林，即日结清工资办理交接手续。7月26日，小林到医院开具了怀孕证明，证明5月份怀孕，预产期2004年2月。后小林通过劳监部门与公司交涉，要求恢复劳动关系。公司认为辞退时并不知其怀孕，且辞退理由是其不符合录

45、用要求，便坚决拒绝。 后小林申请仲裁，要求：三期20个月工资48000元，经济补偿金4800元，代通知金2400元。 庭审时，公司未提供有效证据证明小林不符合录用要求。,仲裁结果：参照广州市企业职工保险福利待遇计发办法的通知，孕期8个月和哺乳期8个月均按工资的40%计算，分别7680元；因晚婚晚育故享受4个月足额产假津贴9600元；经济补偿金及代通知金分别2400元。 双方均不服，诉至一审法院。04年2月2日，小林生育一子，办理了独生子女证。庭审时小林否认口头约定试用期一事。,法院认为：按照广州市女职工劳动保护实施办法孕期和产期应按全额工资计算，其中孕期209天共16720元（2003、7、8

46、-2004、2、1）；产假共140天共11200元（正常产假90天、领取独生子女证加35天、晚育加15天）；哺乳假225天按工资的75%计算共13500元。经济补偿金和代通知金与仲裁一致。 公司诉至中院。中院认为依广州市女职工劳动保护实施办法规定，女职工能否休哺乳假，必须是有实际困难，并由本人申请，经领导批准后才能休假；本案中小林没有履行申请和审批手续，其要求得到哺乳假的福利待遇，不符合有关规定，中院驳回了哺乳假的工资。 后小林申请再审，半年后被驳回。,问 1、一裁二审却有3个不同的结果，这究竟是什么原因？各自的判决依据是什么？你觉得哪个是最恰当的？ 2、小林在仲裁时承认有试用期，一审时却否认

47、，公司该怎么办？ 3、公司认为辞退时并不知其怀孕，故在怀孕一事上公司没有错，公司不应承当责任，你觉得呢？ 4、违反生育政策的三期妇女怎样处理？,（案例13）小明于1996年入职医院，双方最后一期劳动合同从2004年5月1日起至2004年10月31日止（半年期）。期满后，双方均未提出续签，但小明继续在原岗位工作，医院继续支付工资。2005年3月底，医院以双方劳动合同2005年4月30日期满不续签为由发出终止通知。小明申请仲裁要求经济补偿。 请按劳动合同法的规定，分析当事人的行为是否合法和各自权益是什么？,、经济补偿的情形与标准 劳动合同法 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济

48、补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（单位违法侵权）（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（协商解除）（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （原劳动法第二十六条）（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（裁员）（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。,第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满

49、一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平

50、均工资的，按企业月平均工资的标准支付。,风险分析 1、 “单位同意维持和提高原约定条件续订合同，劳动者不续订”要求单位负举证责任。 2、如何控制经济补偿金额。 3、工龄较长，但工资接近社平工资的3倍，如何应对。 应对策略 1、意味着单位必须证明其同意维持和提高原约定条件续订合同，否则视为其不同意；即使有劳动者的不续签通知，也存在须支付经济补偿的风险。合同到期前合理期限内，发出续签意向书：“拟同意按原约定条件与你续签劳动合同，但合同到期前公司保留有权根据你的工作表现等实际情况重新作出不续签的决定。” 2、工资处理技巧。 3、提高最近一年平均工资超过上年社平工资，具体要 核算数额。,(案例14)：

51、小王2003年6月20日入职某公司，最后一期劳动合同2008年12月31日。2008年6月18日，公司以小王不适应企业文化为由即日与其解除劳动合同。 问，小王可以主张哪些权益？如果小王要求单位支付相关费用，他可以得到多少个月工资的款项？,5、过渡性规定,劳动合同法 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定

52、应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。,风险分析 1、2008年1月31日前必须全面订立劳动合同，否则需支付2倍的工资。 2、2007年12月31日前非法解除的，支付1倍的经济补偿；之后的非法解除，支付2倍的经济补偿 、应付未付经济补偿，是否还需支付50%的额外经济补偿？ 应对策略 1、全面签订。 2、注意解除的法定理由。对表现平平，合同到期可用可留，且收入低于企业平均工资的员工，尽快终止合同。 、如何规避50%的额外经济补偿金？,6、单位违法解除或终止的法律后果 劳动合同法 第四十八条用人单

53、位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令-百分之五十以上百分之一百以下的标准-（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最

54、低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支 付经济补偿的。,风险分析 1、劳动者享有主动权。 2、成本高。 应对策略 1、化违法解除为合法解除。 2、工资财务技巧。 3、取消硬性年终奖，把年终奖与绩效挂钩。 4、暂时拒绝支付经济补偿，应书面知会劳动者，并说明理由。,、附随义务 劳动合同法 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用

55、人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第八十四条第3款劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。 第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,风险分析 1、面临劳动部门处罚。 2、不出具离职证明、不转移档案或社保关系，造成劳动者损害的，要赔偿。 3、劳动合同要保存2年，属于劳动争议中重要的证据。 应对策略 1、细化工作交接的约定，相关制度作为附件。 2、离职交接制度包

56、括：各部门交接流程（人力部-用人部门-其他部门-财务部-人力部-财务部）、交接时间、工资与补偿的发放时间、不办理交接的后果。 3、暂时无法计算的提成奖金，应事先约定如何计算和发放时间。 4、保存并定期整理离职员工的内部个人档案。,四、关于工资报酬和社会保险,劳动合同法 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 广东省工资支付条例 第八条 用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。 未约定

57、的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。,第十七条 用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。 用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。 风险分析： 1、不签订合同或约定工资不明确，执行社平工资标准，向劳动者支付2倍的工资。 2、加班工资未列明，视为未支付加班工资，需补发。 3、什么是同工同酬？ 4、劳动者拒

58、绝参加社会保险，用人单位将面临什么问题，该如何应对？ 应对策略： 1、约定基本工资（或固定工资），以及浮动工资的计算办法。 2、如每周周末固定加班的，约定固定加班工资的数额。,五、关于培训与竞业限制1、培训协议,劳动合同法 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,

59、风险分析 1、违约金不得虚设，数额受到限制。 2、专项培训费用暂无规定。 3、劳动合同期限和服务期限的冲突问题。 4、无培训协议或无约定怎么办？,应对策略,1、制度培训费用借支制度（含减免条件），并约定作为合同附件。 2、约定培训费用为专项费用，进行的是专业技术培训。 3、培训费用包括培训费、差旅费、食宿费（虚增培训费用，反还现金）。 4、约定违约金在离职前收取或在工资中优先收取。 5、在劳动合同中约定单方解除的赔偿金。 6、允许双方事先约定赔偿方案；无事先约定，则按法定：服务期在合同期内，按服务期；没有服务期，按合同期；没有合同期，按5年。 7、培训协议约定：服务期间，双方劳动合同期满而未及时续签的，应视为原劳动合同自动顺延至服务期满之日。 8、劳动合同约定：此后培训协议服务期与劳动合同期不 一致的，按最长期限执行。,（案例15):保密协议是否等同于竞业限制协议？,申诉人罗某于2003年7月入职某被诉公司 任项目经理助理，双方签有劳动合同，合同期限自2003年12月1日起至2004年12月31日止。双方在劳动合同中注明，合同附件包括员工手册、奖惩制度及保密和不竞争协议。 保密和不竞争协议约定