人性假设民法探讨论文

1、 人性假设民法探讨论文 萨维尼认为法律虽然是社会生活的表现，但随着其自身发展，法律又成为法学家掌握下的一种科学。法学家视野下的法学与法官视野下的法律有着一些比较明显的区别。关于此点，艾伦沃森有着更为具体的表述：“深居学府里的教授们，比那些由成功的律师阶层而跻身为法官的人们，更可能对法律体系性的、哲学的、结构的方面发生兴趣”。“虽然法律发展有效源泉的自然属性影响着哲学的浸透程度，但是法学家们的学术论文却是按照哲学体系阐述法律的典型形式。”上述两位学者之观点有利于理解人性对于民法体系构架的潜在影响力：一般而言，对人性认同程度之高低直接决定了一个时代或一个民族对民法体系的模式选择或创新价值。由民法史

2、学角度考察，法国民法典、德国民法典虽然在其体系构建过程中都继承了罗马法，但其价值选择及其制度设计却未能趋向一致，其根本原因即在于两个国家或两个时代对人性认同程度存在差异；另外，大陆法系与英美法系虽然一定程度上也拥有共同的法律渊源，但迄今为止无论是价值目标还是制度构架两大法系仍存在过多的差异。 (一)人性与民法体系之必然联接 法国民法典、德国民法典对罗马法的不同历史继受法国民法典、德国民法典都继承了罗马法划分的人法、物法的体系结构，但因对人法之不同理解及其不同继受导致大陆法系内部体系的分化。从表面形式看，法国民法典之体系大致由人法、财产法与所有权、财产取得法(继承、债、担保、时效、占有)三大部分

3、构成，就其实质而言，则包含人、所有权、契约三大块，其历史模型为盖尤斯之法学阶梯。德国民法典则由债法、物法、亲属法、继承法私大部分组成，关于人法部分全部于总则部分列明，其历史模型维学说汇纂。其他部分姑且不论，值得注意的是，在人法之构造上，法学阶梯以市民法与万民法为中心转而推及罗马法之渊源，最终确立其人法理论构造；学说汇纂则在市民法与万民法之上设计了自然法并对法学阶梯之序位加以调整。直而言之，法学阶梯以市民法、万民法作为私法体系的逻辑基础，而学说汇纂则以自然法、万民法、市民法作为私法体系之逻辑基础。就狭义的字面意义而言，市民法作为属地法，仅仅适用于本民族。万民法则起源于一切人中间形成的“理性”，因

4、其反映了一切国家平等的特征，故而适用于一切国家，系人类共有的法律。自然法则指普遍存在于一切动物中间的法律，依照自然法，一切行为均不得违背公平法则，而所谓公平就是指任何人不能通过使他人蒙受损失和受害而变得更富有；同时，自然法则中，对人的奴役也被禁止，因为，根据自然法，一切人都是生而自由的；根据艾伦沃森的研究成果，大多数罗马法教科书认为，如果一项实定法规范来自于自然法，则具有更强的权威性，甚至在法律规定未能明确的情况，法学家或法官可以借助自然法探讨出一个具体的答案。到中世纪，注释法学家洛杰利乌斯(rogerius)认为自然法之所以能适用于全人类及一切动物，是因为它体现了动物的自然本性。 综上，自然

5、法之所以能居于统摄地位，其根本原因即在于自然法集中体现了人作为自然人所应该具备并应得到法律保护之自然本性，人类法律对该种本性的认同程度直接反映其立法水平，法律理性的实际表征即是对人性的认同与关怀。平等、自由、公正代表了人类的所有追求，也是人类世代为之奋斗的目标。民法典作为实定法，其形式理性与实质理性均应体现人类之共同价值目标。以平等原则为例，法国资产阶级革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但该类理念于法国民法典中极少得到体现，罗马法之“妇女终身监护”制度仍在早期民法典中占据核心地位，延至xxxx年之法典修订，男女才真正实现平等。相形之下，德国民法典在人性论证上更多借鉴了自然法精神，反对身份歧视

6、，关于人之平等法律地位通过构建权利能力加以解决，并于法典第l条明确规定人之权利能力始于其出生事实，从逻辑(形式理性)和价值(实质理性)两个方面更趋近于自然法。 应该说，近代以来民法之发展及其现代化转型，其基本动力实则来自于两个方面：一是近代以来高扬理性大旗，完成了对民法价值目标及其体系之法哲学论证；二是罗马法为西方近代民法提供了有益的制度资源和价值选择，两者相互依存，相互推进，成为西方近代社会转型之主要推进行力量。而对于人性之认同及民法典基于人性认同而产生的相应体系建构则构成其本质基础。 (二)英美法与大陆法之歧向语境与融汇趋势：人性解读之同一性与歧义性 大陆法系或民法法系，无论是法国民法典之

7、所有权、契约立法模式，还是德国民法典之物权、债权立法模式，均将所有权之效力推向极致，从而构建了具有排他性、绝对性的所有权制度，德国民法典更进一步，将对物之权利与对人之权利加以分解、抽象，拟制了物权、债权的二元结构，实际上无疑是以所有权之绝对性、排他性要素为核心来构建整个民法体系。如果说法国民法典以“人”及其意志为标准来解决人与物、人与人之间的相互关系并形成了典型的意思主义立法体例的话，那么，德国民法典则分离了人与物之间的关系与人与人之间的关系，使所有权在法国民法典基础上进一步抽象，从而形成了形式主义与法律推定相结合的立法体例。与大陆法系相反，英美法系在其私法构建过程中，并不以法国、德国民法体系

8、构建为依托、借鉴，而是通过构建财产法模式来解决人对物的支配利用关系，通过构建合同法来解决人与人之间就一定财产所产生的流转关系。因之，英美法系私法体系中难以发现绝对所有权的踪影，与大陆法系强调所有权之绝对性、排他性支配力并竭力维护所有权各项权能之回归力或完整性不同，英美法系特别是英国习惯法一般将所有权分解成若干组成部分并使得其每一构成部分形成一种抽象的存在，缘乎此，英美法中的所有权在很大程度上成为占有的对应词，在谈及“占有”(possession)时，其本意又可能是指“所有权”(ownership)。梅夏英博士撰文指出：两大法系的“所有权”制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配

9、的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的“所有权”概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”。梅夏英博士将上述语境视为两大“隐喻”，认为“绝对所有权”是通过规定物的本身归属来界定利益，物的归属和回复是“绝对所有权”根本价值所在。惟其如此，大陆法系之“绝对所有权”理论并不总能很好地解释英美法系财产关系，以及现实生活中存在的许多团体财产关系。 从制度层面考察，两大法系之差异表面看来似乎是对罗马法中“物”的概念采用了不同的继承方式：罗马法上的“物”，有狭义

10、与广义两种，狭义之物概念略接近于后来德国民法体系所界定之概念，注重物本身之特殊性、独立性及其有形化；广义之物的概念不仅包含前者，还广泛及于抽象物，换言之，除具体之有形物外，抽象的利益甚至权利均可称之为“物”。b尼古拉斯在评介罗马法之“财物法”(law0fpropeny，中文通常译为“财产法”)时，明确阐述了如下观点：罗马法上法权意义上之物，包含一切具有经济价值的财产，并且包括可用货币加以估算的权利。也正是从该种意义出发，fh劳森和b拉登认为，英国法中，如果合同所创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待。但就其实质而言，两大法系之真正差异表现为对人之认识差异而非对物之认识差异：大陆法系所宗奉的绝对所有权观念及其制度构架旨在体现特定之人对特定之物的自由支配权，从法律上排除其他人对所有权人之非法干预或限制，是典型的个人主义立场；英美法系则更注重保护实际占有人对特定之物的占有及其基于占有所产生的法律利益或权益，也不失为个人主义的典范。故而就其价值目标而言，两大法系表现出惊人的相似都以保护个