3、中国企业境外投资的法律风险及防范(牛凤国).ppt

1、中国企业境外投资的法律风险及防范,德同国际律师事务所北京办公室合伙人 牛凤国 2015年9月,概要,法律风险的概念与成因 法律风险防范的根本方法 项目投资风险 政治风险 合规风险 环保、知识产权和劳工风险 合同风险 诉讼/仲裁风险,2,一 、法律风险的概念与成因,3,什么是法律风险 法律因素或问题造成的风险 区别于商业风险、市场风险 政治风险：可能表现为法律风险 投资经营中的法律风险 直接投资 v 间接投资 交易过程中的风险 经营过程中的风险 退出过程中的风险,一 、法律风险的概念与成因（续）,4,法律风险的主要成因 对法律规则缺乏了解 不了解规则本身 不了解规则的实际影响 法律风险意识较为淡

2、薄 对法律问题缺乏应有的重视 重结果而不重程序的工作方法 重“关系”而不重法律的企业文化 敢于在法律问题上冒险,一 、法律风险的成因（续）,5,不熟悉投资与经营环境 政治环境 法律环境 社会环境 文化环境 缺乏应对法律问题的能力与经验 企业内部法律部门与人员 外聘律师,一 、法律风险的成因（续）,6,管理体制不适应防范法律风险的需要 决策过程不科学：家长制、一言堂 缺乏系统的风险防范体制 把国内经营方法和习惯搬到海外 缺乏有国际化工作经验的管理人才,二、法律风险防范的根本方法,7,切实落实企业法人制度和现代公司治理制度 淡马锡模式 新加坡政府是控股公司的控股股东 控股公司尊重境外子公司董事会的

3、核心地位 通过派人参加子公司董事会来对子公司施加影响 不定期派人到公司或其子公司调查了解情况,二、法律风险防范的根本方法（续）,8,董事会决策制和高管向董事会负责制 各职能部门相互制衡 总法律顾问和法律部门的审核监督作用 通过对子公司董事会的控制，按照公司法的要求，间接控制子公司 总公司的领导不是子公司的领导，总公司的职能部门不能直接控制子公司的职能部门。 不能直接向子公司发号施令,二、项目投资风险 - 对方和合作方,9,慎重选择合作方 在项目启动前，对交易对方和合作方进行必要的尽职调查 主要人员的背景 资金、技术、规模、声誉 对方交易的商业目的 合作方的行业经验，与其它公司的合作经验 合作方

4、是否有不良的社会背景 交易对方和合作方的履约能力,二、项目投资风险 - 项目立项,10,对项目的可行性作客观评估 商业方面 技术方面 法律方面 对项目成败有重大影响的各方(管理层、股东、债权人、工会)对项目持有的态度 政府批准的可能性 中国政府审批 东道国和其他国家政府的审批 严格按审查程序立项,二、项目投资风险 - 对投资项目尽量做全面的尽职调查,11,尽早启动尽职调查，循序渐进 除了对方提供的资料，也应关注可能从公开渠道或独立第三方得到的信息 调查内容：产权、资产、重大合同、东道国政府和 / 或第三方对交易可能行使的权利、项目运营、劳动关系、环境、健康、安全、税务、仲裁诉讼等,二、项目投资

5、风险 - 交易结构,12,合理设计交易结构 资产收购 vs. 股权收购 东道国境内交易 vs. 境外交易 离岸项目公司 整体与长期持股结构 政府审批障碍,二、项目投资风险 对外担保,13,尽量采取项目融资 母公司提供贷款担保要慎重 母公司提供履约担保要更加慎重,二、项目投资风险 - 防范法律风险的主要合同方法,14,设立投资 (成交) 的先决条件 充分有效地利用声明和保证条款 对付款作出一些特殊安排(监管账户、留置款等) 设立合同调整机制 (包括对成交价的调整) 辅助合同的签署要与主要投资合同的签署相挂钩,三、政治风险,15,政局不稳、政权更迭 国有化、征收 直接征收 指国家基于公共利益的需要

6、对个人或企业部分或全部资产实行征用，收归国家所有的强制性措施 公共利益 正当法律程序 无歧视待遇 合理补偿,三、政治风险 (续),16,国有化、征收 (续) 间接征收 (变相征收) 指国家对财产权采取的各种形式的干涉行为达到或实质性地达到征收的效果,三、政治风险 (续),17,阿根廷对该国最大石油天然气公司私有化,三、政治风险 (续),18,平安保险收购欧洲富通,三、政治风险 - 主要防范措施,19,慎重选择投资的东道国 发达国家 发展中国家 选择中国对其有较大影响力的国家 中国与东道国的双边投资保护条约,三、政治风险 - 主要防范措施（续）,20,搞好与东道国各级政府的关系，做好宣传与沟通工

7、作 引进有影响的合作方 西方公司 东道国公司 多边国际机构 (IFC, ADB) 购买政治风险保险 合同中写入法律变化条款,四、合规风险 - 反腐败法,21,为了获得某项业务或维持商业经营而向官员行贿的行为 在境外投资中以及与西方企业打交道时需要特别注意 总趋势：国际社会及各国对腐败行为的制裁愈加严厉,22,FCPA前十大案件,截止至2013年6月6日,23,与中国相关的FCPA案例,23,24,与中国相关的FCPA案例,四、合规风险 - 反腐败法（续）,25,管辖范围广泛 以英美为例，其管辖范围包括 中国在英美的上市公司 以及在英美境内从事腐败行为的中国企业或个人,四、合规风险 - 反腐败法

8、（续）,26,美国海外反腐败法（FCPA）的内容： 禁止向外国官员行贿 记帐及内部会计的要求 下列不构成辩护理由 这种做法(付款)在东道国非常流行 竞争对手也这样做 没有向政府官员和对方直接付款,四、合规风险 - 反腐败法（续）,违犯反腐败法风险的防范 加强境外反腐败的教育 企业内部应建立完善的监督及核查机制，及早发现并主动揭露贿赂行为 针对自行发现并揭露贿赂活动之企业，政府可能会减轻对企业的处罚 强调会计账簿之重要性,行为准则 公司需制定行为准则及其他相关规定： 送礼及招待 选用第三方代理 捐赠 有效的合规制度： 公司高管的态度 风险评估 制度的公开，公平与合理 （因地制宜） 培训 执行程序

9、 （对于违规者的处置） 审核与观察,27,四、合规风险 - 反洗钱法,28,洗钱：通过各种方式掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。上游犯罪通常包括毒品犯罪，贪污贿赂犯罪，赌博，逃税，内幕交易，走私，黑社会犯罪等。 IMF估计：2006年全球洗钱总额：5900亿美元15000亿美元，占全球GDP的25 亚洲反洗钱组织估计：亚太区每年洗钱200亿美元 总趋势： 911事件之后，各国反洗钱大网越拉越紧 举报责任：不举报是一种刑事犯罪,四、合规风险 - 反洗钱法（续）,29,违反反洗钱法风险的防范 审查交易对方的背景及其资金来源 清楚记录交易或者活动的资金来源和去向 尽量避免大额现金交易

10、 在东道国交易时，要尽量在东道国付款 举报可疑交易和行为,五、环保、知识产权和劳工风险,30,环保风险 总趋势 环境保护要求日益提升 环境责任风险日益加大,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,31,环保风险(续) 风险 无法获得排放许可证 生产经营过程中因环境问题所引发的损失赔偿和诉讼（包括大规模集 团诉讼） 影响与当地居民的关系和在当地的声誉,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,32,环保风险(续) 防范措施 严格遵守各项环保法规 加强环保意识，建立重视环保的企业文化 建立环境保护的专门部门 在投资/收购之前聘请专门机构评估环保风险,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,33,知识产权的法律风

11、险 保护企业自身的知识产权在不受侵犯 积极登记注册知识产权，防止商标被他人注册 采取有效措施保护商业秘密 严密监控侵权并积极采取维权措施 防止企业在侵犯他人知识产权 所收购的知识产权的合法性 自身研发的知识产权的合法性,五、环保、知识产权和劳工风险（续）,34,劳工风险 尊重文化（包括企业文化）和语言的差异性 尽量不要撤换高管，派遣有足够工作经验的人员 收购后，短期尽量不要解雇被收购企业员工 让被收购企业保持经营的自主性 处理好与工会的关系 遵守当地的劳动法律 遵守美国劳动法的几点注意事项 口头合同 禁止歧视（种族、民族、性别、性取向、宗教、年龄等方面） 性骚扰 加班费,六、合同风险,35,合

12、同监督 对合同的签署、修改、内容、履行等全过程的监督检查 风险防范 合同的签署 尽量制定并采用标准合同文本 无标准合同文本时： 1）按合同性质和内容来确定合同审查的要求 2）即使有外部律师参与，也需要进行内部审查,六、合同风险（续）,合同主体审查 签约主体的资格 是否合法存在 注册地，法定代表人姓名，国籍 有限公司还是无限公司/合伙 签约人是否有合法授权 签约主体履约能力,合同内容审查 内容的合法性 权利义务是否清晰 能否切实履行合同义务 对各种主要风险是否有应对措施 合同管辖法 争议解决方式,36,合同的审查,六、合同风险（续）,37,控制风险的合同条款 违约金 责任封顶 对方赔偿第三方损失

13、 严格界定赔偿责任的种类和范围 （排除间接损失） 购买保险 索赔的时间性 选择适用法律和争议解决方式,六、合同风险（续）,38,合同的履行 检查自身履约情况，防止自身违约 追踪对方履约情况，及时发现并追究对方违约责任 建立合同履行的监管制度 制定合同履行的行动计划 重大合同应有专人负责追踪 定期汇报，审查重大合同执行情况 保存好履行过程中的相关证据,七、诉讼/仲裁风险,39,境外投资中比较突出 中国企业境外诉讼、仲裁案件逐年增多 中国企业的国际化程度不断提高 竞争手段 中国公司境外诉讼、仲裁案件的主要类型 反倾销 反垄断和反不正当竞争 知识产权 证券诉讼 （集团诉讼） 投资/并购交易纠纷 贸易

14、合同纠纷,七、诉讼/仲裁风险（续）,40,中国企业境外争议解决的现状 部分中国企业消极应对或不知如何应对 部分中国企业积极应诉，化解争议,41,牛凤国是德同国际律师事务所北京办公室的合伙人，也是本所公司业务部的成员。他在跨境投资方面有丰富的经验，包括并购、合资企业、绿地投资和其他投资形式。他曾为多家中国企业在欧洲、北美、东南亚和中亚等地的投资提供法律服务，涉及行业包括能源、基础设施、矿业、钢铁与设备制造等。 牛律师的工作通常包括投资架构设计、统筹法律尽职调查、起草法律文件、代表客户进行谈判及统筹交割等。牛律师熟悉跨境投资领域的各种法律问题，善于从客户的商业需要考虑法律规则的影响和评估法律风险，创造性地为客户找