- 2018-11-30 中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报第十八期

1、提供的爬取软件来源于：52夜泉 免费下载使用中国法学会民法学研究会 2018 年年会会议简报（第十八期）中国法学杂志社2018-11-30中国法学会民法学研究会2018 年年会会议简报（第十八期）第二分会场 民第二单元物权编（2018 年 10 月 28 日）主持人:1. 宋宗宇 重庆大学法学院教授2. 贾邦俊 天津师范大学法学院教授报告人: (每人 10 分钟)1. 董学立: 中国海洋大学法学院教授各分编(草案)担保物权法修改建议民2. 李林启: 河南师范大学法学院副教授民 制定是中国法治发展进程中的盛事，中国法学会民法学研究会 2018 年年会云集众多学者，共同探讨了“民

2、分编编纂中的重大疑难问题”。经中国法学会民法学研究会授权，近期，中国法学杂志社微信公众号将连续发布中国法学会民法学研究会 2018 年年会会议简报，敬请关注！科技型中小企业专利权质押融资研究与谈人: (每人 5 分钟)1. 陈本寒 武汉大学法学院教授2. 戴孟勇 中国政法大学教授自由讨论(20 分钟)会议主持人: 贾邦俊(天津师范大学法学院教授)我们继续本场第二单元的研讨，我们这个环节有两位发言人。第一法学院李林启副教授，他发言的题目是科技型中小企业专利权质押融资研究。下面有请董学立教授发言！报告人: 董学立(中国海洋大学法学院教授)各分编(草案)担保物权法修改建议论文题目：民感谢主持人，感谢

3、会议的安排！这个论里有我提交的有关担保物权的一个草案。我大概讲一下论文的结构，法工委的草案担保物权一般规定有 8 条，我现在提交的是 21 条，在数量结构上发生了根本性的改变。就一般抵押权，法工委草案是 26 条，我现在提供的草案是 19条；就动产质权，法工委草案是 15 条，我现在提供的草案是 9 条；就权利质权，法工委草案是 7 条，我现在提供的草案是 5 条。也就是说从整体结构来看，法工委草案如果是“头轻脚重”，那我的草案就是“头重脚轻”。当然这只是从形式方面来看的，从内容方面来看，则会有更加显著的变化。温世扬教授讲到了有关所有权、用益物权方面的问题， 这样一些物权法的制度具有本土性，比

4、如所有权的三分法、用益物权城乡二元的基础结构。我现在在这里提出一个问题供大家思考， 担保物权只是一个交易规则，它的本土性特征与所有权和用益物权相比极其少。在这样的基础上，当我们去编中国的担保物权制度时，学界对担保物权制度到底缺陷在哪里既没有讨论，也没有达成共识，就直接进行操作了。我们的担保物权制度出了什么问题？作为一个交易的规则，担保物权法自罗马法以来发展到今天，从逻辑上是可以推定出它是一个完善的法律，但是今天编纂时还是有这么多问题，这些问题是怎么来的？从罗马法以来，经过化和物权的法定化，形成现在的担保物权法律制度体系。德国、日本和我国地区民形成的担保物权制度体系的一个最显著特征是严格区分不动

5、产担保物权和动产担保物权。根据立法，不动产担保物权就是指我们里的抵押权，动产担保物权就是指动产质权和权利质权。“法律规定的不动产担保物权制度和动产担保物权制度已经是一个非常完善的法律制度，所以我们今天无须对它进行一个修改、编纂或者完善”，这种说法在逻辑上是不成立的。经过近代民法的化和物权的法定化，在里缺少一种不移转占有的动产担保物权制度，这是这些的缺陷所在。所以，近代的担保物权发展，不是为了解决不动产抵押权的规范本身和动产抵押权的规范本身，而是为了弥补物权制度的缺陷。德国是在里未在动产上创设不移转占有的担保之外通过让与担保的判例法解决；日本是在之外通过担保物类型的不同，在不同的担保物上创设动产

6、抵押权的特别立法来解决；在我国上创设不同的担保物权类型来解决。这样一个立法解决模式，是在有判例法和特别立法来解决，这不会引起地区是在之外通过在动产的前提下，通过在之外的和单行法以及判例法的体系问题，因为它们适用的对象是不一样的。尽管其规范有一些矛盾的地方，但是因为适用的对象不一样，所以法律本身没有什么问题。问题在哪里？我们今天主要判断我们的担保物权法律制度，这个立法是从 1995 年担保法开始的，当我们 1995 年制定担保法时，在动产上创设不移转占有的担保物权制度是非常重要的问题。但是，我们和刚才讲的那些国家或者地区不一样，他们是有，是不能被修改的，所以要在之外解决这个问题。我们制定担保法的

7、时候是没有的拘束，我们直接把传统里缺失的动产不移转占有的担保物权制度的立法缺陷，在担保法里解决。我们的抵押权和原来的抵押权不一样，原来的抵押权叫不动产抵押权，我们的抵押权是法律允许抵押的才可以抵押。到物权法便更加进一步，法律不禁止的财产都可以抵押。所以，我们在抵押权制度里就解决了传统国家或者地区在里没有动产抵押制度的缺陷。但是，我们没有能力驾驭这样的立法所引起的后果。这个立法导致在动产上相继出现了动产抵押权、动产质权和权利质权的多元立法结构，所以导致在动产上的担保物权首先要切块，分为动产抵押权、动产质权和权利质权，这具有结构性的缺陷，它容易忽视整体的制度设计。当按照这个逻辑去推演时，实证的法律

8、研究表明担保法没有统一登记制度，没有统一优先次序规则，没有完善的准用规范。既然是先分开，那后面的可以准用前面的，但是我们没有动产质权和权利质权对抵押权规则的准用，为什么没有？因为我们传统的抵押权叫不动产抵押权，动产质权和权利质权一般认为是不可以准用不动产抵押权制度的。但是，当抵押权这个概念发生改变的时候，我们的立法并没有在这样一个准用的问题上跟进，所以造成整个体系出现问题。在此基础上每一种动产担保物权制度都有 9 个方面，我的这个草案一直是按几个方面来划分。每一种动产担保物权必须有定义、担保物的范围、担保合同、担保物权设立、担保物权公示。担保合同、担保物权设立、担保物权公示“三部曲”。根据区分

9、原则以及物权与公示的关系，我们知道物权本身和公示没有关系，必须要确认该物权法的原理。公示制度的出现是晚于物权的，在公示结束以后还有它的优先次序、效力、实现和消灭，这 9 个方面在动产抵押权、动产质权和权利质权是重复的。比如说有抵押合同也有质押合同，这就是一个重复。重复本身就是违反化要求的，这是其一。其二，如果有重复时，真话说三遍都会成假话，如果规范重复时立法者对同样的问题使用了不同的语言。比如对于抵押物范围，“法不禁止即自由”，到权利质权时，质押的权利变成法律允许质押的才可以质押，这是同样的问题。当然，动产抵押权是公示主义，但是动产质权和权利质权就是公示生效主义，这也是同样的问题没有做出同样的

10、处理。另外，应该重复的却没有重复，动产抵押权没有准用规范，比如权利上的担保物权能不能重复设置？当然是可以的。但是，权利上的担保物权重复设置时，它的优先次序规则在我们今天的担保法里面是没有规定的，为什么？它并没有规定可以准用抵押权的优先次序规则。所以，就导致了重复本身就是问题，在重复的基础上会出现不一致，会出现矛盾，会出现漏洞，而这个漏洞又没有准用规范补齐。现在我们中国的担保物权规则在这些方面都有问题。我们刚才讲了 3 个动产担保物权制度类型的 9 个方面，一共 27 个方面几乎都有问题，我用一个词叫“千疮、不堪一用”来形容这样的法律制度。大家刚才的谈论说明大家对今天的民各分编草案都不满意，我也

11、不满意，整体制度的设计中没有统一登记制度，把登记制度分散取消掉了，这样的话将来我们的动产担保物权怎么连接单行的统一登记制度？这在法律制度上是很难联系在一起。再者，比如优先次序规则，现在的物权法和草案因为是分块， 各说各事，所以抵押权有抵押权的优先次序规则，动产质权有动产质权的优先次序规则。实际上，动产质权里找不到优先次序规则，但是动产质权里有责任转质，责任转质就隐藏着一个优先次序规则，权利质权里面没有优先次序规则。我们研究过物权法的抵押权优先次序规则，从第 190 条、第 191 条开始谈优先次序规则，第 192-198 条和优先次序规则没有任何关系，第 199 条是在同一个物上数个抵押权的一

12、般优先次序规则。我刚才所说担保物权逻辑的 9 个方面是有逻辑次序的，但是立法时这 9 个方面是混乱地搅在一起的。所以，在法律的适用和法律的学习上存在着一个很大的问题。传统物权法没有购买价款担保权，今天我们增加了草案第 207 条购买价款担保权，但是大部分人看不懂这一条，因为我们没有这样的一个学术上的介绍。而且这一条还和合同法里的所有权保留制度联系在一起。前一段时间崔建远教授去华东政法大学召开一次会议，在那里我们产生了一个争论。担保法里的购买价款担保权制度和合同法里的所有权保留制度会产生体系的冲突。崔教授认为应该取消草案第 207 条，不要购买价款担保权，留下所有权保留制度。我有一个学生在德国读

13、书，德国是有所有权保留制度的，德国在民之外发展出来的特殊动产担保叫让与担保，让与担保是以所有权的构造来建立担保物权关系的。但是，中国的担保物权没有所有权保留制度，只有抵押权这个传统担保物权制度，如果不用这个制度同步所有权保留制度，就会使物权法里的购买价款担保权制度和所有权保留制度形成体系上的冲突和违反。所以，我们的结论是应该取消合同法里面的所有权保留制度，保留草案第 207 条购买价款担保物权制度。在这样的基础上我们国家的法律应该怎么解决？大家知道物权法是一个交易的法律，我们国家的法律体系从逻辑来讲已经不是德国这套逻辑体系了。世界银行有一个统计，世界上 150 多个国家和地区都在在 2005

14、年增加适用美一商的结构模式。法国民了第四编，是动产担保制度，也是学习和借鉴美国的商法制度，欧洲示范民度。草案第九篇动产担保交易法也是完全照搬了美国的商法制我刚才讲到动产的担保物权不应该再分动产抵押权、动产质权和权利质权，它就叫动产担保物权，包括我刚才讲的 9 个方面，这样的立法模式叫一元化的立法模式。这个一元化的立法模式就可以解决我刚才讲的结构上可能的缺陷。但是立法者现在不让我们做大的动作，只能在这个结构上解决这些问题。所以，我最后提出的草案是我们的结构是多元的，但是我们的规范是一元的。怎么解决结构多元的情况下规范一元呢？就是刚才讲的大量提取公因式，我设计的一般规定就包括基础规范和公因式规范，

15、把动产抵押权、动产质权和权利质权共同的规范，比如担保合同提取出来。比如时效制度不只有抵押权里有、动产质权和权利质权也有，所以，把它上升为一个担保物权时效的问题提取出来。通过这样大量的提取，都提取到一般规定里，掏空了抵押权和质权里的重复性规范。所以，我刚才讲了法工委草案中的一般规定是 8 条，我设计的草案现在是 21 条。抵押权现在包括不动产抵押权和动产抵押权，所以更多的抵押权制度就留给了不动产抵押权制度。其次，动产质权只保留与抵押权不同的制度，因为这是移转占有的， 所以它只保留移转占有的情况下占有质物的责任，或者是使用，或者是收益那些特殊的规范。而权利质权只剩下了权利质权特殊的规则： 一是定义

16、；二是担保物的类型；三是担保的债权到期了，但是担保物权还没有到期的问题；四是准用规范。这样形式不变，但是内容发生了根本的变化。而且我的第 2 条是担保物权的内容法定，担保物权的名称当事人自由约定，所有权保留、让与担保、融资租赁、抵押权等都是同一个东西不同的观察角度，它和用益物权不一样。用益物权每一个名称代表一个不同的东西，或者说不同的东西必须起一个不同的名字。担保物权就是对担保债权数额限度内的担保财产变价的优先受偿权，至于叫什么名称，是对事情观察的角度不同造成的，可以叫作所有权，也可以说这个电脑你先给我，我再抵押给你，那叫抵押权。法工委草案第 207 条虽然叫抵押权，但这个制度来自于所有权保留

17、，所以担保物权的名称没有意义。怎么去解释这些现象？那天崔建远教授在北京的一个会议上讲，我们最高人民有很多案例，当事人签订了一个买卖合同，最后最高人民发现它实质是一个担保，为什么？因为当事人的真实意思是担保关系而不是买卖关系。我的发言结束，谢谢大家！主持人(贾邦俊): 下面有请李林启教授发言。报告人: 李林启(河南师范大学法学院副教授)论文题目: 科技型中小企业专利权质押融资研究各位老师，各位同学，上午好！感谢大会给我这样一次发言的机会!前面大家就一些宏观方面提出了很多有意义的见解，我在此从一个比较小的问题切入。担保物权是规范市场经济的一个重要的法律制度，同时担保物权制度也是金融市场里一个很重要

18、的制度安排。昨天崔老师也提到担保物权有很多需要完善的地方，前面各位老师也提出了很多的建议。其中，关于物权编担保物权的完善这一方面，昨天崔老师也提到了一个问题，就是完善动产质押和权利质押的规则。其实无论是完善动产质押的规则还是权利质押的规则，都需要落实到一个个具体的小制度上来。我国的质押分为动产质押和权利质押，物权法第 223 条也规定了关于权利质押的内容，里面规定了不动产的收益权等等。在实践中也有一个很重要的问题，就是关于专利权质押的问题。它虽然作为权利的一个部分，但这种质押在现实中还是存在很多问题的。我的研究为什么要选在科技型中小企业领域？大家都知道在担保过程中，传统的一些银行或者其他金融机

19、构，可能更喜欢不动产，对动产不是太喜欢，因为它存在各种各样不确定性的权利，银行等金融机构在担保的过程中往往不喜欢用这种方式。有数据统计，我们现在已经是知识产权强国、知识产权大国，专利权每年的申请数量已经很多。无论是从国家层面或者是从相关的法律规定上一直都主张专利权质押，但实际上授予专利的量和能够质押的量在实践中的比例是很低的。对于科技型中小企业而言，拥有的不动产很少，动产可能也不多。一些小型的科技型中小企业，可能就是租一个房子，但是他们一般有自己的知识产权，这也是它发展的很重要方面。所以，在这里我就提出科技型中小企业专利权质押其实是解决我们国家融资难，特别是中小企业融资难的一个很重要的问题。对

20、于专利权而言，大家知道专利权有各种各样的特性，比如无形性，它在价值评估时具有很多的不确定性，再加上价值评估时，评估机构、评估方法等因素，专利权在我们国家其实还是很不成熟的。另外，包括各省知识产权局都开始搞一些专利权质押过程中的风险分担机制，但是这些机制在实践中也带来各种各样的问题。基于这些问题，我在文章里提出几点建议，即完善相关的一些立法。其实在专利权质押的过程中有一个问题，专利是要经过申请的，那专利的申请权能不能用来质押？这个其实大家也存在不同的观点。有人提出专利申请权是一个申请权，能不能申请到其实还不一定。但是也有人认为，对于一些科技型的中小企业来说，特别是它实力比较强的话，如果放贷的一方

21、或者金融机构以及其他融资机构对此认可，那其实也可以。何止专利申请权有不确定性，其实专利权也有不确定性，专利权在某个时候可能也有被。另外，在专利权质押的过程中变现的问题，担保物权的实现是担保物权非常重要的效力，对于担保物权人来说，他最看重的是担保物权的实现问题。如果设定了一个担保物权，但不能实现，或者实现的过程非常复杂，成本很高，此时权利人可能就不愿意用此制度。实际上我们国家出现的一些融资问题，和担保物权不能很好地运用有很大的关系。所以，在担保物权实现的过程中，物权法规定了协议折价、拍卖、变卖等等一些方法。在实现过程中能不能给当事人更多的自由权利，特别是在实现的过程中权利人是否能有更多的一些自主

22、性？这也是一个值得探讨的问题。其实在担保物权实现的过程中，对专利权的质押而言，为什么有时它的变现和动产、不动产的变现相比存在一些问题？在于专利权的实现可能需要一系列方法，比如专利运行设备等等。所以，我们在专利权质押时可否把它投入实施运行的设备一并抵押做担保，这样在实现的过程中有意向的人才可能愿意接受。如果我把这项专利得来了，我要实施这项专利，我的投入可能比买这项专利的投入还要多，此时他可能就不愿意做这个事情。当然，在专利权质押的过程中，它的评估和它的权利风险分担机制，可能涉及到的政策等等各方面的问题，我在这篇文章里面只是提出了简单的看法，就不详细论述了，主要是从法律的角度对专利权质押里的一些具

23、体细节问题和大家做一个交流，希望大家多正。我就说这么多，谢谢大家！指主持人(贾邦俊): 下面请与谈人戴孟勇老师给我们做点评。与谈人: 戴孟勇(中国政法大学教授)董学立老师提了一个非常详细的关于修改民中担保物权的建议，内容非常详尽，思路也非常清晰，正因为如此，我觉得这样的建议不太可能对立法机关产生什么影响，因为这要对现有的草案框架做一个相当于推倒重来的重构。但董老师提出的方案我是赞同的，董老师还是坚持把现行的担保要禁止流押条款、流质条款都放在担保物权一般规定里面，这点我也是赞同的。目前的争论也比较多，因为在北京开会听高圣平老师发言，也多次听他说应当废止禁止流押流质条款，其实主要的原因是当事人是理

24、性的商事主体，但我们国家的实践中很多交易最后被，往往是因为交易明显对一方当事人不公平，比如以物抵债，或者在债务期限届满之前约定一个以物抵债的协议。这种交易之所以被是因为这个交易明显不公平，比如两千万的股权以一千万转让给股权人，我觉得这方面法律还有必要保护债务人的。很多时候，经营企业的人员不是我们理论上所说的理性人，如果没有这样一个规则，最后会导致一些债务人因为欠缺资金影响正常经营，利益受到严重的损害。在物权编的草案中，刚才董学立老师提到第 207 条涉及到购买价款担保权问题，我觉得从条文中看不出来这个条文设立的目的。因为这个条文设计的过于巧妙，乃至于我们在这个条文中看不到它有一个明确设立的目标

25、。所以，在担保物权方面我觉得还是有不少规则需要再讨论。李林启老师讨论了科技型中小企业的专利权质押融资，这也是一个非常有趣的问题。专利权质押和一般的财产质押相比有一些特殊性， 我觉得这个特殊性很大程度体现在专利权本身的特殊性。比如专利权如果被第三人拿去使用，此时专利权的价值会降低，对专利权的实现会有很大的影响，那专利权的质权人可不可以替专利权人行使对第三人的赔偿请求权。再比如出资人转让或者许可他人实施专利权，对于专利权的实现也会有重大的影响。又如专利权被宣告无效或者专利权发生了贬值的情况，都会对专利权质权的实现造成很大的影响。我觉得这些因素是在设计专利权质押制度时要适当加以考虑的，而现行的物权编

26、(草案)对这个方面似乎没有太多的关物权法和民注。李林启老师也提出了一些比较有意思的新问题，比如专利申请权能不能质押？从现行规定来看，我认为专利申请权可以作为一种财产权，既然它具有财产价值，又可以转让，还可以发生法定优先购买权，那么把它作为权利质押的标的应该是没有什么问题的。至于李老师另外提到的一些建议，比如在专利权设定质押时，能否把用来实施运行专利权的设备一并提供担保？我觉得这样一个想法倒是比较有意思的，它的目的就是充分发挥担保物的价值，可能两者结合在一起价值更高，所以用它担保可能会获得融资。这样在担保法上能不能设计一个浮动担保式的规则进行解决，这也值得讨论。谢谢大家！主持人(贾邦俊): 谢谢

27、戴老师，下面还有 20 分钟的时间，我们进入自由发言阶段。陶丽琴(中国计量大学法学院教授): 各位老师好，我对董学立老师李林启老师做一个回应，关于知识产权质押融资担保我还比较有研究，因为我刚完成了国家社科基金项目，在这之前也完成了国家知识产权局的重大课题。第一，我们现在把知识产权质押、专利权质押定位为解决中小企业融资难的一个重要途径，这个定位实际上是有偏颇的，在操作过程中此定位容易造成误导。知识产权质押可以作为中小企业融资的一个途径，但不是重要途径，因为专利权确实有价值性，但是其他知识产权质押也有这样的作用。知识产权价值的可控性是非常弱的，在知识产权存续期间的价值量，以及在担保物权要实现时价值

28、量的变化度是具有巨大空间的，对作为担保物所需要的属性来说，最大的是价值量的控制，尤其是在担保物权实现时价值量的控制，知识产权在这方面应该说具有巨大的不确定性。这也是造成银行等金融机构不太愿意接受知识产权质押融资的主要原因。第二，我们在现实中为了解决融资难的问题，把质押和抵押担保合起来，担保和保证合起来，这些机制实际上没有解决根本性的问题， 仍然集中在知识产权价值量宏观变现的问题。第三，实践操作的人仍然会回归到价值量控制的问题上，包括专利申请权的质押是否可行，包括在专利权质押的过程中，结合专利设备一并质押的问题，实际上这是两个问题，两个问题最后是否能真正实现专利权质押融资这样一个功能，这个功能是

29、否在实践操作中使对方可接受、实践可操作？难度非常大，所以在某种意义上以知识产权质押作为解决中小企业融资难的途径，这种方式是被我们拔高的。另外，知识产权质押融资不适用于在一般的金融机构进行操作，更有利的操作是在政策性银行，基于政策性的需求，对某些具有重大发展前景和知识产权重大提升空间的企业，出于对该企业给予一种政策性的偏向，从而采取在知识产权这样一个视角上给予鼓励，这是有重大政策牵引的。这种政策牵引可以在一定程度上降低对担保物控制能力的评价，目的是为了引导该企业在知识产权价值还没有足够下，对此种知识产权延伸投入。的情况张子阳(湖北今天律师事务所律师): 我认为专利权也好，著作权也好，本质是一种知

30、识产权，知识产权的客体不是物。所以，我认为它的复杂性、专业性也与一般我们对物的特征和权能的理解不太一样。因此，我倾向于把草案第 231 条、第 235 条与担保相关的知识产权条款删除。物权应该规定用益物权或者担保物权相关的制度，而知识产权应该设立专编，相关的担保知识产权可以另外通过知识产权编做出规范，因为它的特殊性决定并不是用这两个条款就可以解决问题的， 还需要有很多条款展开规则配置。自由发言人: 各位老师好，我谈一下参加这次民法年会的感受。首先老师们的发言让我深受启发，但是有时候越听越觉得很矛盾、很冲突，感觉整个物权编的讨论存在两种犹疑的态度，一种是倒向所有制的思维，另外一种是将纯粹理性经济

31、人思维作为出发点。我觉得可能我们很多争论产生的原因就是基于我们出发点的不同。如果这两个冲突没有一种协调统一的共识，那争论还会继续，而且这些争论对于现实的立法帮助也是有限的。我提一个例子，比如关于宅基地使用权的争论也很大，我想谈一下我的基本观点。我觉得在宅基地使用权这个问题上要虚化所有权，做实资格权，突出宅基地使用权的资本功能，它唯一受限制的就是规划用途。这样的好处是我们承认农民获得宅基地使用权以及上面的房屋，给他一个充分的财产权保护。例如，我们宅基地使用权继承问题，农民的儿子进城了，没有农村的户籍了，他就没有这个继承资格。在继承农村的宅基地使用权和房屋的问题上，他只能继承破旧的房屋，无法对宅基地使用权进行继承，也无法对房屋进行修缮改进，他继承的只是一个破房子，这个房子几十年以后倒了、坏了，这个地就要被收回去。我觉得这是非常糟糕的问题，它无法保留文化遗存，这是一个伤筋动骨的政策。所以，我建议应该承认农村土地和房屋充分的财产性，给它配置一个充分的继承规定，只要它是基于相关的土地规划，不管他去自己住还是租，我觉得都可以。这就是我的观点，谢谢各位！刘森(河南周口师范政法学院教师): 各位老师辛苦了，我是河南周口师范学院政法学院的老师，我叫刘森。这两天也是一直在向各位前辈学习，之前孟勤国老师讲到了建筑物区分所有权的问题，在这里向大家请教一下。孟老师说的一个观点是让建筑物区分所有权回归