新劳动合同法应对实务.ppt

1、劳动合同法应处理好实践问题。邢金昌，浙江省劳动保障监察总队，导言，立法背景。6月29日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上，劳动合同法经过四次审议，最终以“145票赞成，0票反对，1人未按表决办法”获得通过。这一结果表明，立法机关已经就劳动合同法达成了高度共识。在新中国的立法史上，劳动合同法创造了公开征求法律草案意见的记录：2006年3月20日，(草案)公开征求意见。在短短的一个月时间里，通过各种渠道共收到191，849项立法意见。1996年劳动法实施后，劳动合同法被列入国务院的立法议程。但在1998年，起草工作被搁置。直到2004年底，起草工作才重新开始。起草工作一开始，就成

2、为各界关注的焦点。特别是自2005年12月24日第一次提交审议以来，在接下来的一年半的四次审议中，每一次审议都引发了激烈的社会争论。在上海举行的一次(草案)示威会议上，上海美国商会和20多家美国投资企业的不请自来和狂妄自大的威胁，引发了美国商会和媒体报道的其他管理层提出的“从中国撤资”的威胁。我们工会对美国的专访赢得了美国工会的支持，美国工会今年6月对中国进行了回访，充分肯定了劳动合同法的颁布。并提出捍卫中国工人的权利，并在某种程度上捍卫全球工人的权利。山西黑砖窑事件有力地推动了劳动合同法的及时颁布。立法意志，解决目前用人单位不签订劳动合同、劳动者不愿签订劳动合同、用人单位短期劳动合同、用人单

3、位滥用试用期、当前劳务派遣中劳动者权益受损、制裁非法用工和强迫劳动、非法终止劳动关系成本低等问题。立法意义是中国劳动立法的一个重要里程碑，它将引发中国劳动就业秩序的根本性变革，为企业创造公平竞争的市场环境，为和谐劳动关系提供坚实保障，为实际维护打下良好基础，有效解决劳动就业的实际问题，为维护用人单位权益提供法律依据，建立和完善用人单位与劳动者签订劳动合同的约束和激励机制。十大突破，第一个程序上的突破，仲裁诉讼的自由选择颠覆了传统观念，合同终止赔偿倡导民主管理，规章制度走向共识降低签约门槛，无固定期限合同的双倍工资支付被推进，事实上的劳动关系被限制设定违约金的限额，劳动者可以自由增加非法成本，引

4、导社会保障真正实现和谐关系的构建，非法解除双倍赔偿增加额外的附带义务。证明档案保险有规范劳务派遣的规章制度，劳务派遣分担责任。第一部分劳动合同法规定解释总则第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方的权利和义务，保护劳动者的合法权益，建立和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。这是关于立法的目的。立法的目的首先是说，保护工人的合法权益并不意味着保护雇主和雇员的合法权益。理论基础是雇主本身强大，而工人本身弱小。双方的地位一开始就不平衡。只有保护工人的合法权益，我们才能实现雇主和雇员之间的相对平衡。劳动合同法没有上位法，也没有劳动法依据。它们是平衡法，是劳动法的完善和具体化。第二条本法适用于中国境内

5、的企业这是关于适用范围的规定。私营非企业单位及其工人等组织已被纳入适用范围。除公务员和依照公务员法管理的人员外，事业单位、国家机关、事业单位、社会团体和其他劳动者，都应当建立劳动关系，执行本法。第三条订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这是关于遵循原则和劳动合同的有效性。劳动合同的合法性是第一原则。条款不合法，协议无效。与劳动法相比，增加了诚信原则。依法订立的合同必须由双方执行。第四条用人单位应当依法建立健全劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。用人单位制定、修改或者决定与

6、劳动者切身利益直接相关的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出建议和意见，并与工会或者职工代表平等协商。在规章制度和重大事项决定的执行过程中，如果工会或职工认为不适当，有权向用人单位提出，并通过协商进行修改和完善。用人单位应当公布与劳动者切身利益直接相关的规章制度和重大事项，或者告知劳动者。这是关于职工切身利益、劳动定额和重大问题决策程序的规章制度。规定了依法制定规章制度的义务，目的是保护劳动者的权益。雇主必须建立工会和工人代表大会，否则他们无法执行这三项决定。强制性程序是讨论、协

7、商、公布或通知。讨论和协商应记录在案，协商结果应由双方签字，公示形式应证明员工知晓。有发行手册的标志。劳动定额属于雇主。定额基准为90%，严禁提高定额和强行加班。第五条县级以上人民政府劳动行政部门应当会同工会和企业代表，建立健全协调劳动关系的三方机制，共同研究解决劳动关系中的重大问题。这是关于三方机制，即区域协调机制，旨在维护整个区域劳动关系的稳定。第六条工会应当帮助和引导劳动者依法与用人单位订立和履行劳动合同，建立与用人单位的集体协商机制，维护劳动者的合法权益。这是关于工会的义务。工会必须履行两项职责。这是对工会作用的新考验。第二章劳动合同的订立第七条用人单位应当自用工之日起与劳动者建立劳动

8、关系。雇主应建立一份员工名册，以备将来参考。这是关于劳动关系的建立和职工名册的建立。劳动关系的基准是雇佣日期，与合同签订前后无关。就业日期包括劳动者安排工作的日期，即劳动者直接进入实际工作状态，或接受岗前培训，或外出接受特殊培训，或休假的日期。建立名册是一项法律义务，其作用是供参考或承担举证责任。第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者的工作内容、工作条件、工作场所、职业危害、安全生产条件、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；雇主有权了解与此直接相关的基本情况这是关于禁止担保和扣押产权证，这是以招募为前提的。扣证书、要求担保、收取款项和货物以及每月扣押一定比例的款项都违反了不强制支付劳

9、动报酬的原则。根据现行规定，劳动合同签订后，根据本单位或特殊岗位的实际管理需要，允许本人自愿建立责任基金或担保并入股。收缴身份证的，由公安局处以200元以下罚款，其他的由劳动部门处以500-2000元罚款。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在录用前订立劳动合同的，劳动关系自录用之日起建立。这是关于劳动合同订立方式的规定。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，这是用人单位的义务，法律形式是书面合同。劳动合同是双方权利义务启动的基础，而不是劳动关系启动的基础。法律允许签署一个月的试用期，但没有

10、规定在此期间辞职的法律责任。一个月后不签订书面合同的法律后果：1 .劳动行政执法部门责令改正，拒不改正的罚款2000-20000元；2.用人单位违反本法规定，自用工之日起一个月以上不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付双倍的月工资。3.用人单位自用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。第十一条用人单位未在用工时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新录用劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同没有约定的，实行同工同酬。这是关于确定事实劳动关系报酬的原则，其中规定新录用人员按本单位最低工资标

11、准执行(集体合同标准为最低标准，不得低于该标准)。其他人员应同工同酬。浙江省劳动保障监察条例规定，劳动监察在调查处理欠薪案件时，被投诉的用人单位有义务提供工资支付凭证等证据。劳动部门可以通知用人单位在规定期限内提供相应的书面证明材料。用人单位拒绝提供或者未提供证据证明不拖欠工资的，劳动保障行政部门可以根据投诉人提供的材料查明事实。第十二条劳动合同分为定期劳动合同、无定期劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这是关于劳动合同期限的规定，与现行劳动法完全一致。合同条款必须经过协商和同意，没有固定期限的雇主必须遵守法律选择的原则。第十三条固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的

12、劳动合同。用人单位和劳动者可以协商订立定期劳动合同。这是关于固定期限的规定。确定固定期限长度的前提是，固定期限只能协商确定两次，第三次固定期限只能在劳动者提出后确定。两个固定期限应考虑合并前后时间小于10年，或两个固定期限设定前后，或后一期限大于前一期限，否则劳动者提出终止支付经济补偿金。两个固定周期被设置为有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订或者订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，还应当订立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在用人单位连续工作满十年的；(二)国有企业改革后，用人单位首次实行劳动合同制或者重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年，距法定退休年龄不满

13、十年的；(三)连续订立两个固定期限劳动合同，且续订劳动合同不存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。用人单位自用工之日起一年内未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。这是关于双方协商签订的无固定期限劳动合同，可以直接得出无固定期限劳动合同满足三种情况。劳动者提出或者同意续订或者订立劳动合同的，用人单位必须无条件订立无固定期限劳动合同，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的除外，否则，用人单位将自劳动者提出之日起支付双倍工资，并转为无固定期限劳动合同。如果终止，还将支付两倍的经济补偿金。自2008年1月1日起，在用人单位连续工作满十年的劳动者，包括

14、无固定期限连续工作满十年的劳动者和有连续事实劳动关系满十年的劳动者，均有权提出变更并签订无固定期限合同。如果连续合同已经履行了十年，但固定期限还没有到，雇主可以继续履行，直到合同期满，但没有固定期限的合同必须在期满时签订，否则将被非法终止。初始和重组是指当前几年的劳动关系售罄时，从2008年1月1日起，在用人单位连续工作10年且距法定退休年龄不足10年的劳动者必须连续签订两个定期合同。同时签订无限期合同的前提是双方同意续签合同。第十五条以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以完成一定工作为合同期限的劳动合同。用人单位和劳动者可以协商签订劳动合同，约定完成一定工作任务的期限。这

15、是关于限期完成一定工作任务的劳动合同的规定，限期完成一定工作任务的劳动合同不需要支付经济补偿金的规定，限期完成一定工作任务的劳动合同不能设定试用期。第十六条劳动合同自用人单位与劳动者协商一致后生效。用人单位和劳动者应当持有劳动合同文本一份。这是关于劳动合同的成立和生效。用人单位未向劳动者交付劳动合同文本的，由劳动行政部门责令改正；如果给工人造成损害，他们应负责赔偿。生效达成共识、签字盖章、合同是否经过认证、是否使用了劳动部的合同模式、是否备案并不重要。第十七条劳动合同应当具备下列条款： (一)用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、地址和居民身份证或其他有效身份证件

16、的号码；(三)劳动合同期限。(4)工作内容和工作场所；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(7)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。除前款规定的必要条款外，用人单位和劳动者可以约定试用期、培训、保密、补充保险、福利等事项。这是关于劳动竞赛内容的规定原因是在实践中，工人的工作地点可能与雇主的住所不一致，因此在签订劳动合同时有必要明确这一点。增加了工作时间、休息和休假条款。理由是要在法律标准的基础上进一步明确劳动者的具体工作时间和休息休假安排。增加了社会保险条款。无论用人单位和劳动者是否同意，都应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。增加社会保险必要条款的原因是为了加强雇主和工人对社会保险权利和义务的认识。增加了职业危害防护条款。为了更好地与职业病防治法的规定衔接，促进该规定的实施，劳动合同法增加了必要的职业危害防护条款。一些强制性条款已被取消。(1)劳动纪律条款已被废除。(2)解除劳动合同的条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限，随意终止劳动合同。明确劳动合同的终止是一种法律行为，劳动合同只有符合法定条件才能终止。(3)取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定，用人单位只能在培训服务期内与劳动者约定违约金，并依法