专题五 契约的不履.ppt

1、主题五：不履行合同，一、履行障碍的一般理论是，债务人的行为不能满足债务关系本身的要求，从而导致债务关系妨碍目的的完成，债务人的行为就成为侵犯义务(Pflichtverletzung )。 债务人的这样的义务侵害可以表现为对存在于债务关系的支付义务的侵害，也可以表现为对远远远远远远远远远远远超过债务关系的支付义务的侵害。 德民是以不能支付和债务人延迟为履行障碍的类型，不能支付是核心。 1902年，柏林执业律师赫尔曼施莱普(Hermann Staub )提出了积极的侵权合同说，挑战了原来的履行障碍体系。履行残疾法统一概念的模式考虑(1)不履行(Nichterfllung，non-performan

2、ce ) :国际商事合同原则第7.1.1条欧洲合同法原则第1:301条第4项联合国统一买卖法第45条第1项对德民不履行的狭义理解(2) 侵犯义务：联合国统一买卖法第二十五条德国民法典第二百八十条第一款规定，债务人侵犯债务关系造成的义务的，债权人可以要求赔偿由此产生的损害，但侵犯义务不能归咎于债务人的，即债务人不应对侵犯义务负责的，不适用本规定“侵犯义务”和“违反义务”，二、不履行的常见形式是：1.不能支付(1)的意思：不能支付是指债务关系上的支付不能(主观上不能)给债务人，或者谁也不能(客观上不能)。 不能克服的所谓真正不可能，除此之外，现代债务关系立法也不能视为只有超越债务范围的努力才能克服

3、的所谓事实和人身也不能支付(德民第275条第2项、第3项) (2)分类及其意义和价值。 (3)不能支付的效力： a .一开始就不能支付的合同效力。 以前德民第306条和台民第246条第1款的前段为代表，一开始就认为未能达成的合同无效。 这个结论来源于罗马法中的“不可能的东西不产生任何借款”的教义。 另外，法律民第1128条规定：“合同的目标，以允许交易为限”。 法民第1601条第1项：“买卖当时，出售的全部损失，买卖无效”。 奥地利民法典第878条第1句说：“正当不能做的事，不能成为有效合同的目标。” 关于在德国债法修改后不能支付的法律结果作了新的规定，其第311条第1项的规定如果债务人不需要

4、按照新债务法第275条第1项到第3项支付，并且在合同时已经存在支付障碍，不妨碍合同的效力。 b .后来无法实现的效力。 根据一般的见解，虽然之后不能影响合同的效力，但可以发生债务不履行的问题，不会因为客观上不能主观而有所不同。 c .我国的立场。 在学说上，有可能把目标作为法律行为的生效要件，但是在立法上没有采用可能理论的明确性。 由于各立法例，特别是国际条约大多放弃了以不能理论为无效原因的理论，我国没有必要把不能理论作为无效原因。 相关判例也支持履行合同有效，不能承担违约责任处理的见解。 d .代偿请求权问题。 2 .付款延迟(1)期限的确定认定延迟的实质要求和形式要求： a .实质要求：期

5、间日期和期间的确定。 b .形式要件：经“催告”。 在德国、法国等受罗马法系影响的国家的法律传统中，为了从根本上转换债务人的命运，正式进入下一阶段，债权人原则上必须催告债务人支付，以此促使债务人完成本来应该完成的支付。 必须首先完成从“延迟”(Verzoegerung )到“延迟”(Verzug )的过渡。 法民第1146条前段：“损害赔偿仅在债务人经催告履行债务时发生”。(2)无需催告的延迟期代人催告：德民第286条第1项的规定中，支付延迟原则上需要催告，而第2项的规定中，有4个无需催告的情况，第二，某事件必须在支付前发生， 支付的适当期限由日历决定，从该事件发生时开始可按日历纠正；债务人认

6、真且最终拒绝履行支付；第四，由于特殊原因，测量双方利益时，证明立即发生延迟是合法的。 3 .不完全供给(积极侵害债权) (1)的意思：债务人履行债务，但其履行不符合债务的本意，在我国立法上称为“合同义务的履行不符合约定”(民通第111条、合同法第107条)。 在德国被称为积极侵害债权，在台湾被称为不完全给付，在日本被称为不完全履行。 从狭义上理解积极的侵害债权，将其限定为加害给付，加害给付意外的不完全给付也称为瑕疵给付。 (2) a型.付款义务的不完全履行：权利瑕疵、物品瑕疵。 对于物品的瑕疵，有必要区分类别和特定物吗？ 以及瑕疵担保责任和违约责任的关系问题。 b .违反附带义务。 三、不履行

7、法律的结果，1 .继续履行(1)继续探讨合理性：是否有强制或行动强制的嫌疑，是否违反私法自治的嫌疑，有必要区别“给与的债务”和“为的债务”吗？ (2)具体形态： a .直接强制。 不管债务人的意愿，依照国家公共权力直接实现债权内容的强制办法。 b .代替执行。 债务人对判决、裁定及其他法律文书指定的行为，未按照执行通知履行的，人民法院可以委托有关机关或者其他人完成，费用可以执行和承担(民诉法第二百三十一条)。 c .间接强制。 对债务人施加心理压力，采取促使债务履行的强制方法。 民诉法第232条。 d .要求继续履行。 债务人不履行合同义务，无论拒绝履行、延迟履行还是不完全履行，守约人都可以提

8、出新的履行期限，即宽限期或延长期限，要求违约人在该履行期限内履行合同债务。 e .要求采取纠正措施。 修理、更换、重做等。 合同法第107、111条。 2 .损害赔偿(1)损害的认定： a .损害差额说b .现实的损害说(统一的损害概念)。 (2)损害分类： a .履行利益，信赖利益，维持利益。 b .损失和损失的利益。 c .直接损害和间接损害。 (3)损害赔偿范围的确定： a .基本原则：完全赔偿原则(合同法第112条第1项和113条第1项)、可预见性原则(合同法第113条第1项后段)。 有b .和过失。 当事人之间衡量的是过失还是原因力？ 过失和双方违反合同有区别吗？ c .减轻损失。

9、合同法第114条、合同法第119条第1项的规定缺陷规则。 “适当措施”的类型化：停止工作、安排替代、变更合同、继续履行。 d .损益相抵。 也称为损益，是指赔偿权利人基于损害发生的同一原因获得利益时，应从所受利益损害中扣除的规则。 重要的是因果关系的理解和证明。 应扣除利益的类型化：中间利率、税务、保险金、目标物剩馀价值、由第三方支付。 3、合同解除(1)合同失效：合同解除后，必须视为没有一开始就签订，所以清算终止应按照不当利益法的规则或物权法的规则进行。 (法国法) (2)合同的存续，合同解除权不是像撤销权或无效那样使合同消失，而是从当事人没有履行的合同义务中解放出来，并在持续存在的合同框架

10、下，将“重新控制”(Umsteuerung )所履行的支付周转变成清算结束关系一句话说，合同持续到清算结束，对于已经完成的支付，支付义务通过改变方向而成为“对向”关系，对于尚未完成的支付，支付义务通过解除而消失。 4 .退货和减价(1)退货。 合同是解除还是拒绝接受？ (2)减价。 减价问题在我国合同法第111条中有规定，作为违约责任的一种形式，不是特别的瑕疵担保责任。 另外，合同法第262条(加工的减额报酬)和最高院建设工程合同纠纷解释第11条(工程费的减额)的规定中也包含该制度。 减价权的性质：请求权还是形成权？ 形成权说是德、日、台的通说。 德民在学说上取得了形成权，日民也要求削减价格金，解释为合同的一部分解除。 但是，是解除了一部分还是变更了合同？ 期末案例考核报告，张某在家请几个朋友吃饭。 张某在附近的零售店买了一箱啤酒。 零售商店当时只剩下一半啤酒，所以双方同意张某先拿这一半啤酒。 零售店随后把剩下的一半啤酒送到张某家