2010年新侵.ppt

1、导言,一、侵权责任法在民法中的形式地位：独立成编 二、侵权责任法在民法体系中的实质地位 1、科技发展、风险社会与损害事故 2、现代社会的损害补救体系 3、侵权责任补偿具有自己的功能 结论：现代社会侵权责任法并没有面临危机，相反其内容更加丰富，角色更加突出。 三、如何学好侵权责任法 1、掌握基本理论（包括司法解释） 2、关注立法动态 3、理论联系实际,第一章 民事责任概述,一、民事责任的概念和特征 （一）民事责任的概念 学者对民事责任有不同理解。第一，制裁说。指不履行法律义务而应受到的某种制裁。第二，后果说。民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。第三，义务说，根据法律规定，在民事上应负

2、的给付义务。 民事责任，指民事主体违反法定的或约定的义务而应承担的民事法律后果。,（二）民事义务、民事责任、民事制裁 民事义务是指民事主体为一定的行为和不为一定的行为，以实现权利人的合法权益。民事义务是民事责任的前提，无义务就无责任；但有义务并不必然产生责任。民事制裁指由特定国家机关对违法者所实施的强制性惩罚措施。主动承担民事责任者不会受法律制裁；在责任人不主动或拒绝承担责任的情况下，相对人提起民事诉讼，责任人应受到法律制裁。,（三）民事责任的特征 1、 强制性和一定任意性 。民事责任作为一种法律责任之一，也以国家强制力为保障，具有强制性。但民事责任又有一定范围的任意性，这是由民法的平等、自愿

3、原则所决定的。在财产责任的合同责任中，当事人可以事先约定违约金数额及损失计算方法。对于民事责任的承担，比如损害赔偿金支付的时间、方式、地点以及恢复名誉的方式等，都有可以由当事人协商。2、财产性 。民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。侵害财产权行为，应当承担财产责任；侵害人格权行为可能承担财产责任，如因侵害财产权而致的财产损失和精神损失。也可能承担非财产责任，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。3、补偿性。民事责任以补足民事主体所受损失为限。这是由民法调整的对象所决定的。体现了民法私的性质。民事责任惩罚性赔偿属于特例。如消法第49条之规定；违约金也具有一定的惩罚性。4、民事责任是违反民事义务的

4、人向相对人承担的责任。,二、民事责任和其它责任（主要是行政和刑事责任）的区别 1、强制程度不同。其它责任强制程度较强：第一，由特定的国家机关强制追究，当事人不得和解；第二，非经法定程序，任何人不得解除。而民事责任相对较弱，权利人可以自动放弃；可以协商、调解、和和解。 2、责任产生的根据不同。刑事责任和行政责任只能通过法律规定，而民事责任即可以由法律规定，也可以由双方当事人约定。 3、责任的性质和目的不同。前者的性质是具有补偿性，目的是使遭受侵害的权利恢复到未受损害的状态；后者的性质是具有惩罚性，目的是预防犯罪和一般的违法行为。 4、责任方式不同。前者大多是财产责任；而后者大多是限制人身自由。具

5、体责任略。 5责任的构成要件不同。首先，在主观方面，民事责任有过错责任和无过错责任两种。后者没有过错和无过错之分。其次，在客观方面，民事责任的构成一般要有损害的发生，否则，行为人不承担民事责任；而后者并无此要求。最后，责任主体不同。前者在有些情况下，民事主体要对他人的民事行为负责，而后者都奉行一个基本的原则，即行为人对自己的行为负责。,三、民事责任的分类 （一）合同责任和非合同责任。是根据责任的发生是否以合同关系引起而分的。合同责任包括违约责任，还包括合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者减轻损害的义务所应负的责任。非合同责任指非因合同关系所产生的民事责任，具体包括缔

6、约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。分类意义在于：合同责任是以合同关系为前提；有利于解决责任竞合。 （二）财产责任和非财产责任。根据责任的内容是否为财产分类的。财产责任是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。如赔偿损失、支付违约金等。非财产责任是指以精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。如消除影响、停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等。分类意义：财产责任受责任人实际财产状况的限制。 （三）有限责任和无限责任。根据承担责任是否有财产限制分类的。有限责任是指责任人以一定范围内的财产承担民事责任。如抵押权人的责任；有限责任股东的责任等。无限责任是指责任人以其所有的全部财产承担民事责任。如

7、合伙人的责任等。意义：在民事活动中，无限责任为原则，有限责任是例外。无限责任更有利于保护受害人或者权利人得益。,（四）双方责任和单方责任。根据承担责任者是否为一方当事人分类的。单方责任，是指民事法律关系的一方当事人向对方承担的民事责任。双方责任，是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有过错，各自依其过错程度承担民事责任。意义：双方责任通常为过错责任。如民则第131条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 （五）单独责任和共同责任。根据承担责任者是一人还是多人分类的。单独责任是责任者仅为一人的民事责任。共同责任是指责任人为两人或两人以上的民事责任。共同责任属于单方的多数人

8、责任。根据责任人是否按一定的份额承担责任，共同责任又分为按份责任、连带责任、补充责任。按份责任，是指依据法律规定或者当事人的约定，共同责任人按照特定的份额各自各自承担责任。连带责任，是指按照法律规定或者当事人的约定，共同责任从不分份额地共同向权利人或者说受害人承担民事责任。补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。如一般保证人的责任；监护人的责任等。意义：共同责任分配关系复杂，单独责任的分配简单易行。,第二章 缔约过失责任和违约责任,一、缔约上的过失责任 （一）缔约过失责任的概念 1861年，德国法学家耶林发表了“缔约上过失，契约无效与不

9、成立时之损害赔偿”一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。德国民法典首先确立了缔约过失责任。有三形式：即意思表示错误之撤销、给付自始客观不能和无权代理。后希腊民法典、意大利民法典、苏锇民法典继承，瑞士、法国、台湾省的判例和学说，也先后接受。我国合同法第42、43、58条作出了规定。理由是：当事人在缔约过程中，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此间之信赖俱增。法律所保护的不应是业已存在的契约，正在发展的契约关系亦应包括在内，否则，缔约一方当事人不免成为另一方不注意之牺牲品。缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。,缔约

10、过失责任的法律基础是什么？学者观点不一。主要有：（1）、侵权行为说。侵权是违反不作为的义务；而缔约过失责任大多是违反作为义务。由于侵权责任受过错及时效方面的限制，该说不利于对受害人的保护。（2）、法律行为说。有人认为是其订立的合同；有人认为是当事人之间存在一个默示责任契约。显然混淆了和违约责任的区别。（3）、法律规定说。只是法律的规定。（4）、诚实信用说。是其于诚实信用产生的义务。其基础应为依诚实信缔用原则而产生的先契约义务。,（二）约过失责任的构成要件 1、发生在契约过程中。违约责任发生在合同成立以后，而缔约过失责任则发生在合同缔结过程中。只有合同因一方当事人的过失而使合同不成立，或虽以成立

11、但因不符合生效要件而被宣告无效或被撤销时，才产生。判断当事人是否进入缔约过程要看是否有缔结合同的意图。在商店闲逛的人，不意在商店内遭受损失，应按侵权处理。 2、一方违反了先合同义务。先合同义务，是指合同成立之前，当事人依诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。合同法国42条：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其它违反诚实信用原则的行为。包括：未尽通知、说明等义务导致重大误解而合同被撤销的；要约人违反19条的规定撤销要约的；悬赏广告人撤销后对方受到损害的；违反意项书、备忘录初次约定义务的；不具备法定形

12、式要件被法院认定为无效而撤销的；缔约过程中因一方违反义务而致对方财产、人身损失的；泄露或者不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。 3、违反先合同义务的行为给对方造成了损失。损失既包括财产损失，也包括人身伤害。缔约损失是信赖利益的损失。信赖利益和合同上履行利益不同，后者是当事人就合同得到履行所享有的利益。信赖利益损害赔偿的目的是为了达到合同未订立时相同的状态，而履行利益损害赔偿的目的是为了达到与合同得到履行时相同的状态。 4、违反先合同义务的一方当事人具有过错。若损失是受害人、不可力等原因造成的，则不承担责任,（三）缔约过失责任损害赔偿的范围 1、在合同不成立，或虽以成立但被宣告无效或撤

13、销的情况下，赔偿范围为信赖利益即因相信合同有效成立而遭受的损失。直接损失有；缔约费用，包括差旅费、通讯费等；准备履约所支出的费用；上述费用的利息。间接损失主要指因此而丧失的商机所造成的损失。 2、未尽照顾保护义务而使对方的人身遭受损失时，赔偿范围以实际损失为限，但一般不包括精神损失。 3、未尽通知说明义务致使另一方遭受财产损失时，赔偿以实际损失为限。 受害人对损害的发生也有过失时，应依据过失相抵的原则确定当事人的责任。,二、违约责任 （一）违约责任的概念和特征 违约责任，又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同或不适当履行合同义务所应承担的法律后果。具有以下特征：（1）违约责任是不履行或不

14、适当履行合同义务所承担的法律后果。有两层含义，一是以有效合同的存在为前提；二是当事人违反合同约定义务的结果，与侵权责任和缔约过失责任不同。（2）违约责任具有相对性。有以下几层含义：一是违反合同的当事人应对自己的违约行为负责，不能推卸给别人；二是因第三人的原因造成违约的，仍由债务人向债权人承担违约责任。合同法第三者121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。三是债务人向债权人负违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。（3）违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。合同法第三者114条：当事人可以约定一方违约时

15、应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但当事人对违约金的约定仍受一定程度的限制。114条第2款规定 ，当事人约定的违约金低于或者过分高于违约所造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。（4）违约责任是一种财产责任。违约责任不适应非财产责任，根据合同法第122条规定，允许当事人在违约责任与侵权责任之间作出选择。,（二）违约责任的构成要件为违约行为。是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务的客观事实。其特点在于：一是违约行为的行为人是合同当事人；二是违约行为违反合同义务，包括主合同义务和附随义务。违约行为的归责原则在

16、合同法以前是过错责任原则，合同法确立了无过错原则，即严格责任原则。合同法第三者107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等到违约责任。严格责任不同于过错责任。第一，只要有违约行为，违约人就应当承担违约责任，而不以违约方是否有过错。第二，违约人只有法定的抗辩事由才可以作为免责事由。而过错责任，只要违约方能证明自己没有过错就不承担违约责任。但合同法也有许多过错责任的规定。如第303、320、406、374、189、222、265条等。因此有学者认为合同法采取了多元归责原则。违约行为包括预期违约和实际违约。预期违约，是指在合同有效成

17、立履行期限届满肖，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。实际违约，是指合同履行期限届满后发生的违约。,（三）违约责任的免责事由 1、不可抗力，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。是指客观情况，即独立于个体之外的事件，不包括单个民事主体的行为。117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 2、受害人的过错。是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。体现了法律对当事人过错的谴责和非难。如合同法第158条买方就标的物数量或者质量认为有不符合约定的情形怠于通知出卖人，出卖人不承担违约责任。 3、免责条款

18、。指当事人约定的用以免除或者限制其未来可能发生的违约责任的条款。体现了意思自治原则。但受限制。一般认为下列免责条款无效：一是一方以欺诈、胁迫等手段订立的；二是恶意损害国家、集体或者第三人利益的；三是以佥形式掩盖非法目的的；四是损害社会公共利益的；五是免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；六是免除或限制因故意或者重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；七是提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；八是其他违反法律、行政法规的强制性规定的。,（四）违约责任的方式 1、继续履行。是指在一方当事人违反合同义务时，另一方溉请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。继续履行是在履行

19、期到来后才履行，带有国家强制的性质。和合同履行不同。构成要件：第一，必须有违约行为；第二，非违约方要求违约方继续履行；第三，违约方能够继续履行合同债务。适用上的限制：第一，法律上或者事实上不能履行；第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；第三，债权人在合理的期限内未提出履行要求。 2、采取其它补救措施。包括修理、重任、更换、退货、减少价款或者报酬。 3、赔偿损失。是指违约方根据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方所受损失的责任。构成要件：第一，有违约行为；第二，有损害事实；第三，有因果关系。赔偿损失的范围：第一，完全赔偿的原则，112条，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方

20、因此所受到的损失。第二，可得利益的赔偿，113条规定，当事人一方违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以得到的利益。可得利益有三个特点：一是未来性；二是期待性，即是订立合同时可预见到的；三是现实性，合同如果履行就可以实现。,与赔偿范围相关的若干规定。 第一，合理预见规则，113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。确立该制度的目的是为了鼓励交易，防止利用合同使交易当事人陷入不合理的被动地位，承受不可预见的后果

21、。判断合理预见的标准，以一个理性人的预见能力进行判断。第二，减轻损失规则，119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第三，损益相抵的规则，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中扣除其所获得的利益部分的规则。该制度的目的在于计算出违约所造成的实际的、真实的损失，而非减轻违约方本应承担的责任。法理在于：赔偿责任制度的目的是补偿受害人因违约而遭受的损失，而不是使受害人因此而获得不当利益。 4、支付违约金。违约金，是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或

22、实物。可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金；法定违约金和约定违约金。约定的违约金数额可能与实际的损失 有些出入。只要不低于或过分高于实际损失，这一出入是应当允许的。当约定的违约金低于或者过分高于实际损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。 5、定金责任。在同一合同中既有违约金又约定了定金时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款。,五、违约责任司法解释的相关规定：第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数

23、额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,（五）违约责任和缔约过失责任的区别 1、产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是合同法的具体规定，而非一有效成立的合同。违约责任是以合同存在为前提的。 2、是否可以由当事人约定不同。缔约过失责任属于法

24、定责任，不能由当事人约定。 3、责任形式不同。缔约过失的责任形式只有一种，即损害赔偿。赔偿信赖利益。违约责任形式多样，赔偿履行利益。 4、有无限制不同。违约责任的赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而缔约过失责任无此规定。 五、缔约过失责任和侵权责任的区别 1、责任前提不同。前者发生于缔约过程中。后者的发生则不需要当事人之间存在任何关系，只有侵权发生时，才产生了侵权损害赔偿关系。 2、违反的义务的性质不同。前者违反了先合同义务。后者违反的则是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。 3、构成要件不同。前者须主观上有过失。而后者则不以过失为要件。,第三章

25、 侵权责任法和侵权行为,第一节 侵权责任法 一、侵权责任法的概念及特征 1、侵权责任法是调整有关侵权行为而产生的侵权责任的法律规范的总和。 侵权行为行或侵权责任法之争。我国侵权立法放弃20多年的侵权行为法改称侵权责任法。 我国民法通则把民事责任独立成章；称侵权责任法更能彰显该法是权利保护法，而非债的一部分；侵权行为往往是自己责任，侵权责任法包括的责任主体更广。 大陆法系和英美法系侵权行为法的地位不同。 2、侵权责任法的特征,：（1）侵权责任法是权利救济法，应当将民事权利救济的问题都规定在这部法律之中。（2）侵权责任法是损害赔偿法，应当只规定权利受到侵害的损害赔偿救济规则，权利保护其他保护方式则

26、是其他请求权保护的问题。（3）侵权责任法应当是民事责任法，是民事主体违反民事义务应当承担民事责任的规则，因此，侵权责任法也就是侵权责任的分配法。（4）侵权责任法是权利保护法，是负责保护各项民事权利的民法部门法。,二、侵权责任法的功能 （一）补偿功能 补偿受害人因侵权行为所受到的损失。这是民法调整对象决定的，大陆法系大多国家认为是唯一功能。 补偿包括三方面内容：人身损害补偿；财产损害补偿；精神损害补偿。补偿的目的在于保护民事权利。 （二）惩罚功能 惩罚侵权行为人，使其受到应有的制裁。英美法系国家认为该功能和补偿功能相当。 责令侵权行为人承担民事赔偿责任，本身就体现了对侵权者的惩罚；各国都有一些惩

27、罚性赔偿的规定。 （三）预防功能 对侵权行为人和其他人起到警戒和教育作用，促使他们从事民事活动时履行必要的注意义务，防止发生侵权行为。,三、我国侵权责任法的立法进程 2001年开始，现在正在进行中。共有四位学者草案，一部法工委官方草案。 侵权责任法制定过程中争议的问题： 1、如何规定侵权行为的一般条款 2、归责原则体系 3、侵权请求权与绝对权请求权的关系问题 4、关于侵权责任的形态问题 5、关于共同侵权责任 6、关于抗辩事由 7、违法性是否成为侵权责任的构成要件 8、关于损害赔偿 9、关于特殊侵权 10、关于责任竞合,第二节 侵权行为 一、侵权行为的概念与特征 （一）侵权行为的概念 行为人由于

28、过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。对侵权行为目前没有一个统一的概念，学者观点不一。民发通则106条有规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可见侵权行为分为过错的侵权行为和无过错的侵权行为两种。,（二）侵权行为的特征 1、侵权行为是侵害他人的合法权益的行为。合法权益包括权利和利益。权利（上升为权利的利益）包括物权、债权、知识产权、人身权等；利益（尚未上升为权利但受法律保护的利益）包括死者的人格利益，信用、

29、贞操等利益等。3、侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的也可以构成侵权行为。3、侵权行为是违反法定义务的行为，其侵害的权利大部分是绝对权。4、侵权行为是造成损害后果的行为。损害包括人身、财产、精神损害。5、侵权行为是应当承担民事责任的行为。大多数是自己责任，但有时会是共同责任，如连带责任、补充责任、替代责任等。 侵权行为与违约行为有何不同？,二、侵权责任的概念与特征 侵权责任是指行为人因侵权行为而依法承担的民事法律责任。 具有如下特征：第一，侵权责任是因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。第二，侵权责任以侵权行为存在为前提。第三，侵权责任的方式具有法定性。第

30、四，侵权责任形式具有多样性。（和违约责任有何不同？） 三、侵权行为、侵权责任与债的关系 大陆法系把侵权行为看作是债发生的原因之一，因侵权会产生损害赔偿之债。因此，将侵权行为放在债法中加以规定。我国民法通则将民事责任独立成章，规定了10种民事责任，损害赔偿仅是其中之一。这也是我国侵权责任法独立成篇的重要理由之一。 侵权行为与侵权责任的关系：传统说：规定物权请求权，将侵权责任仅限定为损害赔偿。单一侵权责任说：侵权责任包括10种，已包括物权请求权，不再另规定物权请求权。竞合说：延续民法通则的10种民事责任，另再规定物权请求权，二者是竞合关系。 物权请求权与损害损害赔偿请求权有何不同？,四、侵权行为的

31、分类 （一）一般侵权行为与类型化的侵权行为 以是否设有单独规范并赋予特定名称为标准划分的。 一般侵权行为：未设立单独规范，适用侵权法一般规范及构成要件的侵权行为。（适用四要件，特别是过错归责） 类型化侵权行为：设有专门规范并有特定名称的侵权行为。（又称为特殊侵权行为，大多适用无过错、过错推定等原则，有时也适用过错归责原则，但在责任承担人或侵权发生地等有特殊性） （二）过错侵权行为与无过错侵权行为 以行为人是否有过错为标准划分的。 过错侵权行为，是指行为人基于过错而实施的侵权行为。 无过错侵权行为，行为人无论是否有过错均需承担责任的侵权行为。,（三）作为的侵权行为与不作为的侵权行为 以侵权行为的

32、具体形态为标准划分的。 作为的侵权行为：违反法定不作为义务，行为人积极地实施某种行为构成的侵权行为。（以法定不作为义务为前提） 不作为的侵权行为：违反法定作为义务，行为人消极地不实施某种行为构成的侵权行为。（以某种法定作为义务为前提） （四）侵犯人身权的侵权行为与侵犯财产权的侵权行为 以侵权行为侵犯的对象为标准划分的。 （五）单独侵权行为与共同侵权行为 以侵权行为人的人数为标准划分的。 单独侵权行为，指由一个人单独实施的侵权行为。一般是自己责任，但存有例外。 共同侵权行为，指二人以上实施的侵权行为。共同侵权人要承担连带责任或承担按份责任。,第四章 侵权行为的归责原则,第一节 归责原则及其体系

33、一、归责原则 （一）归责，是指确定责任的归属。其核心是归责的标准问题。 侵权行为归责原则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。归责原则在侵权行为法中居核心地位，它决定了侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则等。 （二）归责体系 1、一元论观点。过错归责原则。 2、二元论观点。过错和无过错归责原则。 3、三元论观点。过错、无过错、公平归责原则（过错推定）。 4、四元论观点。过错、无过错、过错推定、公平归责原则。,第二节 过错归责原则 一、过错责任原则的概念和特点 过错责任原则，是指以过错作为归责的依据，并且以此作为确定责任范围的依据。它具有以下几个特点：（1）是以过错

34、作为责任的构成要件，无过错即无责任。（2）某些情况下是以过错程度确定责任范围。在混合过错的情况下，通过适用过错相抵规则确定双方当事人的责任范围；在共同过错的情况下，根据各侵害人的过错程度，确定各侵权人承担责任的范围。（3）贯彻：“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也可采用举证责任倒置。 二、过错责任原则历史沿革及意义 古代民事归责采加害原则，又称为结果责任原则。即行为人致人损害，无论是否有过错，都要负赔偿责任。罗马法有过错归责的萌芽，法国民法典正式确立了过错归责原则。后被各国民法所采纳。过错归责原则是建立在个人主义哲学之上的，是19世纪各种新技术、新发明不断出现并被广泛运用的结果。（新技术、

35、新发明产生的风险与后果是无法预料的） 过错归责符合正义的要求；能够有效调和个人自由与社会安全两个基本价值；过错归责体现了人的尊严，肯定了人的自由。,三、过错推定 （一）概念 是指在法律有特别规定的场合，从某种行为造成的损害事实本身推定行为人有过错，并要求其承担民事责任。（被告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应当承担民事责任。） 在过错推定的场合，法律推定行为人有过错，行为人证明自己没有过错时，才免除其责任。实际上是过错举证责任的倒置。 （二）适用范围（物件造成损害） 1、民法通则126条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的，它的所有人或

36、者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 2、司法解释16条：下列情形，适用民法通则第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。一是道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；二是堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；三是树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。第一项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。 3、医疗事故责任。,第三节 无过错归责原则 一、概念 无过错归责原则，是指在法律有特别规定的情况下，不问行为人主观上是否有过错，都应承担民事责任的归责原则。“不以过错为归责原则”

37、 二、无过错归责原则的发展历史 是19世纪伴随资本主义机器大生产导致的危险事故而出现的。机器大生产造成的事故中，过错归责无法给受害人适当的赔偿，无过错责任应运而生。一般认为该责任首先确认在普鲁士王国1838年制定的铁路企业法，后被德国民法典所接受。 无过错责任的理论基础：危险开启理论、报偿理论、危险控制理论。,三、无过错责任的特点 （一）适用范围由法律作出特别规定。（二）不以行为人的主观过错为侵权行为的构成要件。即不以过错为归责原则。但无过错原则要考虑受害人的过错和第三人的过错，他们可以成为责任人责任减轻的事由。（三）因果关系是决定行为人责任的基本要件。（四）受害人不必举证证明行为人主观上有过

38、错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，但可以举法定的免责事由（如受害人的故意行为）。 四、无过错责任归责原则适用范围 职务侵权、产品责任、高度危险作业、环境侵权、动物致人侵权等。 注意：适用无过错责任原则一般有最高赔偿限额的限制。如果行为人有过错，受害人可以选择按一般侵权追究其责任。,第四节 公平责任 公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对造成的损害都没过错，法律又无特别规定适用无过错原则时，根据公平的观念，考虑当事人的财产状况，责令双方当事人合理分担损失的一种归责原则。其特点有：1、适用于当事人双方都没有过错而又不能适用无过错原则的情况。2、主要适用于财产责任

39、，在责任的分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况等。3、是以社会公平观念作为归责的基础，让任何一方承担都显失公平。如紧急避险情况下受益人的责任；监护人尽了监护职责的责任等。 有人反对将公平原则作为归责原则，认为仅是损害赔偿的分配原则。,侵权责任法的规定： 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。,第五章一般侵权责任的构成要件,一般侵权责任的构成要件，是指行为人承担一般侵权责任必须具备的条件。不同归责任原则侵权责

40、任构成要件不同。一般侵权责任构成要件，是指过错责任归责原则下侵权责任的构成要件（并非所有的过错归责原则都适用一般侵权责任构成要件，有些侵权行为虽过错侵权，但适用特殊侵权责任要件）。侵权责任的构成要件是以损害赔偿责任为前提的，至于损害赔偿以外的其他民事责任，如停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任，有的并不需要以过错为要件。 一般侵权责任的构成要件通说为四要件说：即违法行为、损害事实、因果关系、过错。 第一节 违法行为 一、违法行为概念 这里所指的违法行为是指侵犯他人权利或合法利益（法益）的加害行为。违法有结果违法说和行为违法说。结果违法说，侵害的对象受法律保护，侵害即构成违法。行为违法说，加害

41、行为违反法律规定。结果违法说实践中更宜操作，侵害绝对权利的可以免除受害人违法行为举证。,此处违法行为的法是广义使用的法，包括法律、法规、地方法规、及规章。 侵权法保护的权利是私权利且原则是绝对权。侵权法保护的合法利益，是受法律保护但未被确定为权利的利益，有学者称之为法益，包括人身法益和财产法益。法益尚未上升为权利，因此，对法益的保护，在力度与方式上不如权利，附加了主观限制，即要求主观上必须具备故意且以违反善良风俗的方式进行，如精神损害赔偿解释第1条第2款，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私”，再如以盗窃、利诱、胁迫或以其他不当手段获取他人商业秘密。 哪些利益应上升为权利，哪些利益成为法益

42、应受法律保护，为什么有些利益虽然客观存在，但却不受法律保护，是法理学上的重要问题。 我国现行法保护的利益（法益）范围：隐私；死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及死者的遗体和遗骨；具有人格象征意义的特定物品上的人格利益；其他人格利益；商业秘密；占有；夫妻之间的人身利益等。,能否用行为的可非难性来代替违法性？ 违法性是否是一般侵权民事责任的构成要件，过错能否吸引违法？ 二、违法的表现形式 1、违反法定义务。主要表现为侵犯绝对权和法益。 2、违反保护他人为目的的法律。如，消法第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。教育法规定学校对学生有教育、管理和保护的义务。

43、从事餐饮、娱乐等经营活动或其他社会活动的民事主体，应尽到对他人财产人身的合理安全保障义务。 3、故意违背善良风俗致人损害。 三、违法行为的方式 作为违法（动态违法）：违反法律规定的不作为的法定义务的行为。绝对权对应的义务是不作为的义务，违反了即构成作为违法。 不作为违法（静态违法）：违反法律规定的作为的法定义务的行为。特定的法定义务的来源：一是基于法律规定（可以是公法也可是私法规定的义务，如监护义务，保护义务，许可义务等）；二是基于合同的约定（违反合同义务且导致债务人或第三人人身损害时才产生侵权）；三是基于职务上或业务上的要求；三是来自先前的行为。,第二节 损害事实 一、损害的概念 损害是指因

44、故意或过失行为造成受害人人身或财产方面的不利益状态，包括财产损害和人身损害。现实存在的不利益或不利后果都是一种损害。无损害则无救济。 二、损害的特征 （一）损害是侵害合法权益的结果 （二）损害具有可补救性 一方面损害已经发生且量上达到一定的程度；另一方面损害可能通过金钱计量，或虽然无法通过金钱计量，但侵权法允许对此种损害给予补偿。 （三）损害必须是确实存在的 三、损害的分类 （一）财产损害。包括财产本身损失及侵害人格权造成的财产损失。,1、直接损失：又称积极损失、实际损失，是指现有财产的减少。 2、间接损失：又称消极损失，是指可得利益的损失。 3、纯经济利益的损失。是指与任何人的人身伤害和财产

45、损害没有直接关系的经济上的损失。如果有直接关系就是间接损失。具有以下特点： 一不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接造成的损失；二受害人的人数是众多的，不确定的，损害范围是无法预见的；三不包括精神损害。 （二）非财产损害：包括自然人死亡或伤残、对精神人格权的侵害、以及精神损害等。可承担金钱赔偿责任或其他类型责任。,第三节 因果关系 案例1、江苏省如臬市人法院审理一起案件，被告刘某驾驶轿车于2005年2月12日与原告驾驶的两轮摩托车碰撞，致原告腿部粉碎性骨折，公安局交警大队作出事故认定书，认定刘某承担主要责任，原告承担次要责任。原告在县人民医院治疗期间，因手术过程中出现在麻醉意外，致原告呈植物

46、人状态。在治疗期间共花各种费用40万元。问该费用如何承担？ 2、某县气象站为防冰雹，前后共向空中发射了30枚防雹气象炮弹。邻市旧街方向村民常某在田里干活，见开始下雨，便从田里回家，刚进院里，便发生一声惊叫，头部受伤，昏迷不醒。经诊断常某头部有一7厘米裂伤，属于开放性颅骨折。7天后死亡。死因是由一硬物以高速冲击所致。常某亲属联想到当天某县气象站发射防雹炮弹。推想可能是弹皮碎片落下所致，便在现场周围寻找，找到一块铁块，经鉴定为“三.七”炮弹弹皮残片，上有“人雨.17秒”字样。气象站不承认该弹皮是今年打的炮弹的弹片，常某亲属又找到一块186克的“三.七”炮弹尾部碎片。遂向法院起诉。,一、因果关系 是

47、指违法行为和损害后果之间存在着前因后果的客观联系。对因果关系中的原因，不有同的学说。主要有：违法行为原因说，过错原因说，侵权行为原因说等。 二、因果关系中的理论 1、必然因果关系理论 只有当违法行为与损害后果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才存在法律上的因果关系。该理论来源于苏联，上世纪80年代在我国理论与实务界盛行。该理论将原因与条件（外在的、偶然的联系）区别开来，在确定原因后进一步确定主要原因与次要原因、直接原因与间接原因。 该理论对受害人过于苛刻，极不利于对受害人合法权益的保护。如证券市场虚假陈述，环境侵权等。甲重伤乙，乙住院后护士打错针，导致甲死亡。甲在马路上向姑娘乙撒石灰，乙受

48、惊吓倒地后碰到石头上，导致重伤。甲辱骂乙，乙心脏病发作而死亡。蛋壳脑袋。,2、条件说理论 凡是引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因，因而具备因果关系要件。其公式是：“没有前者，即没有后者”。该理论对受害人的保护是周全的，但任意扩大了侵权人的范围。 3、相当因果关系理论 相当因果关系不要求法官对每一案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求所谓的“客观的、本质的、必然的联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法院依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。公式为： 大前提：

49、依据一般的社会知识经验，该种行为可能引起该种损害结果； 小前提：现实中，该种行为确实引起了该种损害结果人； 结论：行为与结果之间有相当因果关系。,4、推定因果关系 在受害人处于弱势，很难证明因果关系的时候，只要受害人举证证明到一定的程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。 如环境污染侵权案件；医疗事故侵权案件；很多高科技领域中侵权责任的认定。,第四节 过错 一、过错的概念 有三种学说： 1、主观说：是指违法行为人对自己的行为及其后果所持的主观心理状态。包括故意和过失。 2、客观说：过错是与善良公民行为相偏离的行为。或是指行为人未尽到一

50、般人所能尽到的注意的义务。 3、主客观统一说：是对行为人在进行行为时所具有的心理状态以及行为的本身的社会评价和价值评价。 过错是主观的，但检验过错的标准往往是和观的，检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然。,二、过错的形式 （一）故意。包括直接故意和间接故意。 （二）过失。包括疏忽和懈怠。 过失分为重大过失和一般过失。法律对行为人提出了较高的注意义务，行为人没有达到较高的重意义务，但却达到了一般人的注意义务，为一般过失；如果行为人连一般注意义务都没有达到，为重大过失。（如专家责任，醉酒驾车发生事故，躺在床上抽烟发生火灾等） 刑法对故意和过失的划分意义重大，但民法对过错划分为故意和过失远不如

51、刑法意义重大。但也并非无实意，有些侵权要求以故意为要件，如第三人侵害债权、非法干涉婚姻自主权等；有些侵权要求行为人仅对故意或重大过失负责；在混合过错及共同过错侵权情况下，过错的大小及程度决定了责任的大小。,三、过失的判断标准：主观标准和客观标准 1、侵权形式的复杂多样使过失的主观判断标准日益困难。 2、客观标准 英美法的“合理人”、大陆法的“善良管理人”标准。 案件行为人在当时的情境下，所做出的反映。 “合理人”或“善良管理人”在同样的情境下，是否可以预见、是否可以避免。 两者进行比较，如果连“合理人”或“善良管理人”都无法预见或避免，则行为人没有过错。 谁是合理人或善良管理人，都是一种抽象的

52、人类行为标准。,我国目前理论界比较一致的看法是采取客观标准比主观标准更为合理。对过错的判断应当按以下顺序进行：一是如果法律法规以及有关的规范性文件已经确定了特定的作为或不作为的行为标准，就应当以此作为过错的判断标准（违法视为过失）；二是在特殊情况下，如果损害结果的发生已经显而易见地表明被告具有过错，可以直接采取“事实自证”规则确定被告主观上具有过错；三是当法律、法规没有规定有关行为标准时，可以采取合理人的行为标准来判断行为人的过失；四是为了弥补合理人标准的不足，防止法官滥用自由裁量权，可以采取过错推定、经济分析等辅助性标准。判断过失一般应考虑的因素：行为人的预见能力、行为人职业或营业类型、加害

53、行为的危险程度与损害后果的严重性、行为人预防与控制损害发生的成本、社会的一般观念等。,第六章侵害物权与人身权的行为与责任,第一节 侵害财产权的行为与责任 一、侵害物权 行为方式主要有三种：一是侵占，二是损坏，三是造成财产利益的损失。 具体形式有：侵占财产；损坏财产；妨害物权行使；造成财产危险；非法侵入；无权处分和非法出租；侵害相邻权；第三人侵害共有权等。 承担责任方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失。担保物权人对担保物是否可行使物权保护方式？ 二、侵害债权 对于债权是否具有不可侵性，有不同的看法：一种观点认为债具有相对性，不存在第三人侵害债权的问题，另一观点认为债权

54、和其他权利一样都具有不可侵性。 （一）任何权利都具有不可侵犯性，包括债权在内。我国民法通则第5条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。此为债权侵权行为的立法根据。,（二）侵害债权和条件 债权属于相对权、请求权，对债的标的物不具有支配力；第三人一般不存在知悉债权的存在。以上特点决定债害债权有自己的特点： 1、须有合法债权存在 2、侵权行为人是债的关系以外的第三人 债务人本人不能成为侵害债权的行为人，其行为导致债权无法实现的，构成违约。债务人故意侵害债权人的人身，导致

55、债权无法实现的，是否构成侵害债权？债务人与第三人恶意串通侵害债权的，能否构成侵害债权？ 3、第三人行为须违反法律 4、第三人须出于主观上的故意且目的就是妨害债权人债权的实现 5、第三人的行为须造成债权人债权的损害,（三）侵害债权的具体形式 1、诱使违约 如果债务人由于错误相信第三人的诱惑，第三人构成侵权；如果债务人明知侵权人的侵权故意，与加害人一起共同实施侵害债权的，为共同侵权人。 2、阻止债务履行 如故意将债的标的物毁损或消灭；拘禁债务人等。 3、干扰他人接受赠与 4、代理人超越代理权免除第三人对被代理人之债务。 （四）侵害债权的责任形式：损害赔偿。,第二节 侵害人身权的责任 一、侵害生命权

56、的行为和责任 侵害生命权以非法剥夺他人生命为构成条件。 责任形式有：赔偿医疗费、丧葬费、死者生前扶养人的必要的生活费、死亡赔偿金、精神抚慰金。 二、侵害健康权的行为与责任 以身体机能或心理机能健康受损害为构成条件。 责任形式为：医疗费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等。 三、侵害身体权的行为与责任 以身体组织的完善性受到破坏为构成要件。如：对身体组成部分的破坏、非法殴打他人、非法侵扰他人身体，但上述行为尚未达到侵害健康权的程度。 责任形式有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。,四、侵害姓名权和名称权的行为与责任 （一）侵害姓名权的行为 干涉、盗用、假冒三种方式。 盗用和假冒不同，

57、盗用他人姓名是指未经权利人同意，擅自使用他人姓名从事某种活动，使他人相信姓名权人同意该活动。假冒他人姓名，指未经权利人同意，擅自以他人名义从事某种活动，使他人相信行为人的行为就是姓名权人的行为。 对公众人物姓名权的侵害。未经权利人的同意，使用公众人物的姓名从事某种营业，构成侵权。 （二）侵害名称权的行为 盗用、假冒他人名称。对知名民事主体名称权的侵害。 （三）责任形式 停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。有时还可以要求精神损失赔偿。,五、侵害肖像权的行为与责任 （一）侵害肖像权的行为 1、未经允许擅自制作他人肖像 是否要以恶意为要件，是否以某种方式使用为要件？ 2、未经允许使用他

58、肖像 未经允可使用肖像，是否以营利为目的？ 3、故意污损、丑化他人肖像 （二）肖像的合理使用 1、新闻报道中(包括纪录片)使用相关人物的肖像（新闻报道失实是否构成侵权？侵害何种权利？）；2、为执行公务或为社会公共利益制作使用他人肖像；3、为肖像权的自身利益使用其肖像；4、为记载或宣传特定公众活动使用参与者的肖像；5、不以营利为目的制作使用公众人物的肖像。 （三）责任形式 停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。有时还可以要求精神损失赔偿。 争议问题：肖像是否需是个人形象的真实再现？侵权是否以营利为目的？肖像只保护脸蛋不保护身体吗？肖像权与著作权冲突如何协调？,六、侵害隐私权的行为与责

59、任 （一）侵害隐私权的行为（见P701） 非法刺探、监视他人隐私；非法侵扰他人隐私领域；擅自披露他人隐私；非法利用他人隐私。公众人物少隐私。 （二）侵害隐私权的责任 停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。有时还可以要求精神损失赔偿。 七、侵害名誉权的行为与责任 （一）侵害名誉权的行为 1、侮辱 是指故意通过口头、书面或行为（包括暴力行为）等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。心理状态是故意。散布真实的事实一般不构成侮辱，但可能侵害隐私。 2、诽谤 指故意或过失地散布有关他人的虚假的事实，导致他人名誉降低毁损的行为。心理状态是故意或过失。形式为口头或书面，行为一般不能构成诽谤。 侮辱、诽谤一般要有公然性和特定性。公然性指要让第三人知道，特定性指对象是特定的。 文学作品中故意使用他人姓名，或对人物的描写有明显的指向或影射他人，小说内容存在侮辱、诽谤情节的，构成侵害名誉权。,3、新闻报道侵害名誉权 新闻报道严重失实，报刊、杂志未经认真核实而刊发，构成共同侵权，承担连带责任。 供领导部门参阅的内刊刊登的来信及文章，当事人以其内容侵害名誉权向法院起诉的，人民法院不予受理。但机关、社会团体、学术机构、企事业单位分发本单位、本系统的内部资料，所载内容侵害名誉权诉讼的，人民法院受理。 新闻